27001-33-33-001-2016-00056-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 012 PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó resuelve la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Concepto del Ministerio Público; 2.4. Sentencia de primera instancia; y, 2.5. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. Los señores MILCIADES PALACIOS MENA, NILKAR YHAIR RENGIFO CHAVERRA, ROSALBA JAVE SALAMANCA, JUANA CARMENZA MACHADO MENA, JUAN GARCÉS MURILLO, ARI MABEL MENA ESCOBAR, ROSAILIA PALACIOS GARRIDO, ALQUIMEDES MOSQUERA HINESTROZA, CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA, HARLY DOMINGO CUESTA CÓRDOBA, SULLY EMILSA SERNA VALOYES y ANTONIA ELCIRA RAMÍREZ MOSQUERA, por intermedio de apoderado presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE QUIBDÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE QUIBDÓ, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Decretos Nos. 0263, 0267, 0269, y 0272 de fecha 27 de julio de 2015 a través de los cuales se les declaró insubsistente sus nombramientos en provisionalidad como docentes a cargo de la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó. 3.

Solicitaron además a título de restablecimiento del derecho, el reintegro a los cargos de los cuales fueron desvinculados o a uno de igual categoría, y el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca su reintegro. RADICADO: 27001333300120160005601 DEMANDANTE: MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE QUIBDÓ -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE QUIBDÓ MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE DOCENTES MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 4.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1 las cuales se transcriben con todo y errores: “PRIMERA: Declarar la nulidad de los actos administrativos Decreto No. 0269 del 27 de julio de 2015, Decreto No. 0263 del 27 de julio de 2015, Decreto No. 0267 del 27 de julio de 2015 y Decreto No. 0272 del 27 de junio de 2015, expedidos Secretaría de Educación Municipal de Quibdó, mediante los cuales se dieron por terminados los nombramientos en provisionalidad de mis mandantes, argumentando que era necesario la terminación del nombramiento en provisionalidad a razón que los mismos venían ocupando la plaza que fue elegida por el docente que ganó el concurso de mérito en audiencia pública celebrada el día 21 y 22 de julio de 2015.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro de mis poderdantes a sus funciones como docente en el mismo lugar, u otro igual a que se cree uno. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Municipio de Quibdó-Secretaría de Educación Municipal, a reconocerles y pagarles a los actores, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, inherentes a su cargos, con efectividad a la fecha de retiro, hasta cuando sea reintegrado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro del servicio.

CUARTA: Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia en los términos de los artículos 195 numeral 4, 189 inciso 7, y 192 del C.C.A. (CPACA), aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoría de la sentencia que le ponga fin al proceso. QUINTA: Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio del docente por mi representado, desde cuando fue retirado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

SEXTA: Que se condene en costas, gastos e intereses a la entidad demandada”. 5. La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes2 los cuales se resumen, así: “(…)

PRIMERO: Que los señores MILCIADES PALACIOS MENA, NILKAR YHAIR RENGIFO CHAVERRA, ROSALBA JAVE SALAMANCA, JUANA CARMENZA MACHADO MENA, JUAN GARCÉS MURILLO, ARI MABEL MENA ESCOBAR, ROSAILIA PALACIOS GARRIDO, ALQUIMEDES MOSQUERA HINESTROZA, CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA, HARLY DOMINGO CUESTA CÓRDOBA, SULLY EMILSA SERNA VALOYES y ANTONIA ELCIRA RAMÍREZ MOSQUERA, fueron nombrados como docentes en provisionalidad por la Secretaría de Educación municipal de Quibdó.

SEGUNDO: Mediante acuerdo No. 286 de 2012, modificado parcialmente por el acuerdo No. 411 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana 1 Numerales 1° y 2° conforme la demandan y los numerales del 3° al 6° conforme la reforma de la demanda. 2 1 y 2 resumidos y los numerales 5 en adelante transcritos conforme la reforma de la demanda.

TERCERO: Que una vez superadas todas las etapas del concurso de mérito hecho mediante convocatorias 242 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Resolución No. 1777 del 15 de abril de 2015, a través de la cual se conformó las listas de legibles para proveer 70 cargos vacantes docentes de Básica Primaria.

CUARTO: Que en audiencia pública, celebrada el 21 y 22 de julio de 2015, los ganadores del concurso público eligieron en estricto orden de Puntaje la Institución Educativa del Municipio de Quibdó donde desempeñarán sus funciones docentes tal como lo estipula el reglamento del concurso, proceso adelantado por la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó por delegación de la comisión del Servicio Civil.

QUINTO: En virtud de lo anterior, mediante decretos Nos. 0272 del 27 de julio de 2015, 0263 del 27 de julio de 2015, 0267 del 27 de julio de 2015 y 0269 del 27 de julio de 2015 expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de los demandantes, señores MILCIADES PALACIOS MENA, ARQUIMEDES MOSQUERA HINESTROZA, ARI MABEL MENA ESCOBAR, CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA, ROSALBA JAVES SALAMANDRA, ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, JUANA CARMENZA MACHADO MENA, NILKAR YAHIR RENGIFO CHAVERRA y JUAN GARCÉS MURILLO, respectivamente”. 2.2.

Tesis de la parte demandada 6. La entidad demandada, en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones de la misma argumentando que, los actos administrativos acusados están ajustados a derecho, pues fueron expedidos en cumplimiento de mandatos constitucionales que obligan a la administración a retirar el personal vinculado provisionalmente para vincular en período de prueba a los docentes que lograron hacer parte de la lista de elegibles dentro de la convocatoria para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes para servicio educativo de la población afrocolombiana, palenquera y raizal. 7.

En virtud de lo anterior, solicitó que se negarán las pretensiones de la demanda, dado que la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos acusados no fue desvirtuada. 2.3. Concepto del Ministerio Público 8. El Ministerio Público emitió concepto3 manifestando que los actos demandados están viciados de nulidad y que, por tanto, ésta debe ser declarada, y se debe acceder a las pretensiones de la demanda. 9.

Argumentó que la nulidad de los actos administrativos acusados radica en que hubo “Inobservancia de las reglas y condiciones de la convocatoria y violación de normas”; y que, además, los actos están soportados en falsa motivación, ello por cuanto en su concepto la entidad demandada nombró a cuatro (4) docentes de básica primaria sin hacer parte de la lista de elegibles contenida en la resolución No. 1777 del 15 de abril de 2015, es decir que fueron nombrados en provisionalidad. 3 Ver en las páginas 80 a la 93 del cuaderno No. 8 del expediente digital.

Conceptuó, además, que los actos administrativos acusados, presentan contradicciones e imprecisiones, debido a que, los docentes OSIRIS RENTERÍA CÓRDOBA, ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, ROSALBA JAVES SALAMANDRA y MARTHA MILAGRO TOVAR ROMAÑA entre otros, que fueron retirados por razones del servicio, luego resultan siendo nombrados nuevamente en provisionalidad en la entidad y devengando sus sueldos. 2.4.

Sentencia de primera instancia 12. Mediante Sentencia No. 096 del 30 de junio de 2020, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, resolvió, entre otros: i) declarar probadas las excepciones de legalidad del acto, inexistencia del derecho pretendido y falta de fundamento jurídico para las pretensiones y cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada, ii) negar las súplicas de la demanda, y iii) condenar en costas a la parte demandante por haber sido vencida, fijando su cuantía en la suma equivalente al 1% de lo pretendido. 13.

Lo anterior, al considerar que la parte demandante no aportó pruebas tendientes a demostrar que fueron desvinculados de su cargo para ser reemplazados por personas con menor derecho que el que les correspondía a ellos, máxime cuando no se demostró que ellos participaron y superaron el concurso. 14. Añadió, además, que las plazas que venían ocupando los demandantes en provisionalidad fueron provistas por quienes aprobaron el concurso público de méritos para proveer dichos cargos y fueron vinculados en período de prueba, en consecuencia, los actos demandados están legalmente motivados en la medida que la desvinculación de los demandantes obedeció a su provisión a través de concurso de mérito. 2.5.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 15. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que, el A quo utilizó un marco jurídico que no es aplicable al problema jurídico planteado pues, el mismo trata de la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional, por tanto, considera que la decisión no fue objetiva ni basada en las normas que rigen el concurso de mérito. 16.

Expresó, que el juez de instancia en el estudio minucioso que realizó del caso concreto, no tuvo en cuenta la existencia de una clara falsa motivación y de desviación o abuso de poder de la demandada, esto por cuanto, la administración Municipal de Quibdó, expidió los actos acusados Decretos: 263, 267, 269 y 277 del 27 de julio de 2015, desde un mes atrás, es decir, el 25 de junio de esa anualidad estando en vigencia la ley de garantías electoral, es decir, la ley 996 de 2005, y en esas circunstancias del caso, conforme el artículo 38 de la citada ley, el alcalde municipal de Quibdó estaba impedido para modificar la nómina del respectivo ente territorial, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

Alegó que, el municipio de Quibdó con base en la resolución No. 1777 del 15 de abril de 2015 expidió el decreto 0248 del 21 de julio de 2015, mediante el cual se conformó la lista de elegibles para proveer 4 vacantes que efectivamente fueron nombrados pero de acuerdo a la información allegada por la CNSC el día 15 de agosto de 2018 al juez de primera instancia, la resolución No. 1768 del 17 de abril de 2015 fue expedida para proveer solo 2 vacantes y no 4 como lo hizo el municipio de Quibdó, en la resolución que no corresponde a la expedida por la CNSC. 19.

Expuso que, del mismo modo ocurrió con el decreto 330 del 7 de septiembre de 2014 en el cual se nombraron docentes en vacantes superiores a las ofertadas, por lo cual consideró, que estas acciones cambiaron las reglas del juego del concurso abierto, lo que evidencia una motivación incoherente que constituye un vicio de nulidad, por desconocer los actos de retiro en sus considerandos, la realidad de las cosas. 20.

Conforme los anteriores argumentos, solicitó se revoque la sentencia apelada y se dicte en derecho lo que corresponda. 21. Mediante Auto Interlocutorio No. 91 del 09 de marzo del 20224, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante. CONTROL DE LEGALIDAD 22. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada.

CONSIDERACIONES Contenido: 4.1. Competencia; 4.2. Problema jurídico de instancia; 4.3. Tesis de la Sala; 4.4. Metodología y estructura de la decisión; 4.5. El Marco normativo de la naturaleza de los empleos docente y su provisión; 4.6. La Inaplicabilidad de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantía) frente al nombramiento en período de prueba de quien superó el concurso de méritos; 4.7.

Las Causales de nulidad de los actos administrativos; 4.8. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 4.9. La condena en costas. 4.1. Competencia 23. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud del artículo 153 del 4 Ver índice 0003 en SAMAI.

Problema jurídico de instancia 24. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si los Decretos Nos. 0263, 0267, 0269, y 0272 expedidos el 27 de julio de 2015 por el municipio de Quibdó y a través de los cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de los docentes MILCIADES PALACIOS MENA, NILKAR YHAIR RENGIFO CHAVERRA, ROSALBA JAVE SALAMANCA, JUANA CARMENZA MACHADO MENA, JUAN GARCÉS MURILLO, ARI MABEL MENA ESCOBAR, ROSAILIA PALACIOS GARRIDO, ALQUIMEDES MOSQUERA HINESTROZA, CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA, HARLY DOMINGO CUESTA CÓRDOBA, SULLY EMILSA SERNA VALOYES y ANTONIA ELCIRA RAMÍREZ MOSQUERA se encuentran o no ajustados a derecho y si como consecuencia de ello, es procedente o no ordenar el reintegro de los mismos a un cargo igual o de superior categoría, así como el pago de sus salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación del servicio hasta cuando se produzca su reintegro? 25.

Conforme lo anterior, deberá establecerse si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, revocada o modificada? 4.3. Tesis de la Sala 26. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos a través de los cuales se dieron por terminados los nombramientos provisionales de los demandantes, pues ello ocurrió en virtud de la provisión en propiedad de los cargos docentes a quienes superaron el concurso de mérito de docentes etnoeducadores No. 242 de 2012, lo que hacía inaplicable la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantía). 4.4.

Metodología y estructura de la decisión 27. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará el marco normativo de la naturaleza de los empleos docente y su provisión (4.5); la Inaplicabilidad de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantía) frente al nombramiento en período de prueba de quien superó el concurso de méritos (4.6); las causales de nulidad de los actos administrativos (4.7) y, posteriormente, se examinará el caso concreto a partir de lo probado en el proceso (4.8). 4.5.

El Marco normativo de la naturaleza de los empleos docente y su provisión 28. La Constitución Política de Colombia en su artículo 125 estableció la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, así: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)» (Subrayado nuestro). 29. Así, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” establece que los empleos de los organismos y entidades regulados por la mencionada disposición normativa son de carrera y exceptúa los de elección popular, los de periodo fijo, conforme a la Constitución Política y la Ley, los que ejercen funciones en las comunidades indígenas, de acuerdo a su legislación y los de trabajadores oficiales, así como los de libre nombramiento y remoción, lo cual debe tenerse en cuenta respecto de la naturaleza del cargo de docente público; cargo que desempeñaban en provisionalidad los demandantes al momento de su retiro. 30.

Esta misma normatividad en el artículo 27 definió lo que se entiende por carrera administrativa, así: “Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer, estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y e/ ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. 31. Se tiene entonces, que la finalidad de los concursos, es que las vacantes sean ocupadas, por los concursantes que superen todas las etapas del mismo y se constituyan en la mejor opción para ocupar las vacantes ofertadas por la entidad estatal, en aras de proporcionar un servicio acorde con los principios que rigen la función pública, previstos en el artículo 209 constitucional. 32.

En efecto, la Subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, en providencia del 30 de agosto de 2012 proferida en el expediente No. 08001-23-31- 000-2001-01470-01(0562-12), expresó: “(…) La carrera administrativa es una institución jurídica, que tiene por objeto la eficiencia de la administración, el buen servicio a la sociedad y la profesionalización o estabilidad de los empleados públicos, mediante un sistema de administración de personal que regula deberes y derechos tanto de la administración como del empleado, de tal forma, que el ingreso y los ascensos están determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por concurso.

A su turno, la permanencia en el cargo, se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el trabajador para cumplir con los objetivos Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co propuestos por la administración; pues dicho mérito, es periódicamente calificado para comprobar el desempeño de sus deberes.

Igualmente, el empleado nombrado en carrera puede estar sujeto a diversas situaciones administrativas, entre ellas la relativa al encargo, por lo cual, la Sala procederá a analizar dicha figura por tratarse del fundamento sobre el cual se edifican las pretensiones del accionante”. 33. En desarrollo del articulo 125 superior, se expidió la Ley 27 de 1992, la cual determinó entre otros asuntos, las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como ente encargado “de la administración y vigilancia de la carrera de los empleados del Estado, con excepción de aquellas que tengan carácter especial”, esto en consonancia igualmente, con el artículo 130 de la Constitución Política de 1991. 34.

La Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”, en cuanto a la naturaleza del empleo como docente público y el procedimiento para proveer dicho cargo, en sus artículos 105 y 107, estableció lo siguiente: “Artículo 105. vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. (…) Parágrafo 2º. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

(…) Artículo 107. nombramientos ilegales en el servicio educativo estatal. Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo.

Los costos ilegales que se ocasionen por tal proceder generarán responsabilidad económica personal imputable al funcionario o funcionarios que ordene y ejecute dicho nombramiento. (Resaltados en negrillas y subrayas nuestro). (…) Artículo 62. selección de educadores. Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados.

Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano. Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.

El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993”. 35.

Concordantemente, el Decreto Ley 1278 de 2002 (Estatuto de Profesionalización Docente), el cual desarrolla el artículo 111 de la norma ídem, en sus artículos 8°, 11, 13 y 15, estableció: “Artículo 8º. concurso para ingreso al servicio educativo estatal. El concurso para ingreso al servicio educativo estatal es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal.

(…) Artículo 11. provisión de cargos. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles del concurso. Sólo en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien rehúse el nombramiento será excluido del correspondiente listado.

Parágrafo. Los listados de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, contados a partir de su publicación. Artículo 12. Nombramiento en período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4) meses.

Al terminar el año académico respectivo, la persona nombrada en período de prueba será sujeto de una evaluación de desempeño laboral y de competencias. Aprobado el período de prueba por obtener calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.

Parágrafo 1º. Los profesionales con título diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del período de prueba, que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.

Artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: b) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.

En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. Parágrafo. Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.

Para ser vinculados en propiedad. Y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. (…) Artículo 15. Prohibición. No se podrá proveer por nombramiento provisional o por encargo un cargo directivo o docente vacante de manera definitiva, cuando exista listado de elegibles vigente para el correspondiente nivel o área de conocimiento: Quien lo hiciere responderá disciplinaria y patrimonialmente por ello (…)”. 36.

El Decreto 3323 de 2005 mediante el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente vigente para la época de los hechos5; establecía lo siguiente: “Artículo 4º. Determinación de cargos por proveer. Mediante concurso deberán proveerse los cargos vacantes de las plantas de cargos organizadas conjuntamente por la Nación y la entidad territorial certificada en los términos del artículo 37 de la Ley 715 de 2001.

Las entidades territoriales certificadas que atiendan población afrocolombiana y raizal, antes de la convocatoria del concurso correspondiente identificarán las vacantes conjuntamente con autoridades representativas afrocolombianas y raizales, de conformidad con los artículos 10, 11 y 13 del Decreto 804 de 1995. Una vez identificadas, las entidades territoriales deberán reservarlas para la realización del concurso especial a que se refiere este decreto, con la especificación por nivel, ciclo, áreas y especialidad; y reportar tal información al Ministerio de Educación Nacional. 5 Nulitado por la Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), M.P. William Hernández Gómez;

Rad. 11001-03-25-000-2019-00210 00 (1356-2019). Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Parágrafo.

En caso de que una entidad territorial certificada provea cargos reportados previamente al Ministerio de Educación Nacional como reservados para la atención del servicio educativo de la población afrocolombiana y raizal, o cargos que excedan las plantas aprobadas conjuntamente, no podrán financiarlas con recursos del Sistema General de Participaciones.

Artículo 5º. Convocatoria para provisión de cargos vacantes. Las entidades territoriales certificadas realizarán la convocatoria a los concursos de selección de los docentes y directivos docentes afrocolombianos y raizales para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije el Ministerio de Educación Nacional para la aplicación de la prueba integral etnoeducativa que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

Parágrafo. La entidad territorial certificada sólo podrá efectuar las convocatorias en su jurisdicción, para los cargos vacantes de manera definitiva, o que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional, pertenecientes a la planta organizada conjuntamente con la Nación, previo certificado de disponibilidad presupuestal para la provisión de dichos cargos”. 37.

Conforme lo anterior, es evidente que el cargo de Docente se encuentra clasificado como un empleo de carrera administrativa, y en ese orden de ideas, la vinculación de las personas al servicio público se produce, por regla general, en el marco de un sistema meritocrático en el que el concurso público aparece como el mecanismo prevalente de incorporación y ascenso en los empleos del Estado. 4.6.

La Inaplicabilidad de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantía) frente al nombramiento en período de prueba de quien superó el concurso de méritos 38. El artículo 38 de la Ley 996 de 2005 respecto a las prohibiciones de los alcaldes y gobernadores para modificar la planta de personal de los entes territoriales, previó lo siguiente: “Artículo 38. prohibiciones para los servidores públicos.

A los empleados del Estado les está prohibido: (…) 5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa” (Resaltados con negrillas y subrayas son nuestros). 39.

Para la Sala es claro que, las prohibiciones de los alcaldes y gobernadores para modificar la planta de personal de los entes territoriales, contenidas en el artículo referido, no aplican “…en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa”, como las contenidas en la Ley 909 de 2004 (“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”) y el Decreto 1083 de 2005 (“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”).

Y, el numeral 4 del artículo 31 Ib. ordena: “(…) 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso” (negrillas nuestras). 41.

Frente al término legal para realizar el nombramiento en período de prueba, el Decreto 1083 de 2015 estableció: “ARTÍCULO 2.2.6.20 Lista de elegibles. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso.

(…)

ARTÍCULO 2. 2.6.21 Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles” (Resaltados y negrillas fuera del texto). 42.

De la normatividad arriba señalada, se colige que, el nombramiento de las personas que mediante concurso de méritos se ganaron un empleo público de carrera, es un mandato legal que la administración está obligada a cumplir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles; y, dicho deber legal no puede ser subvertido por las prohibiciones de los alcaldes y gobernadores para modificar la planta de personal de los entes territoriales, contenidas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, ya que estamos frente a una excepción de dicha norma. 4.7.

Las causales de nulidad de los actos administrativos 43. El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé como causales de nulidad de los actos administrativos, los vicios formales, tales como, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y los vicios materiales, como la emisión con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. 44.

El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, lo que objetivamente implica la confrontación del acto con la norma superior, se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad administrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas determinadas. 45.

El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una causal implícita en el derecho administrativo, porque forma parte de la garantía constitucional básica al debido proceso; la falsa motivación, que se traduce en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, que es la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador. 4.8.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 46. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 47. Los demandantes MILCIADES PALACIOS MENA6, NILKAR YHAIR RENGIFO CHAVERRA7, ROSALBA JAVE SALAMANCA8, JUANA CARMENZA MACHADO MENA9, JUAN GARCÉS MURILLO10, ARI MABEL MENA ESCOBAR11, ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO12, CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA13, HARLY DOMINGO CUESTA CORDOBA14, SULLY EMILSA SERNA VALOYES15 y ANTONIA ELCIRA RAMÍREZ MOSQUERAS16, fueron nombrados y posesionados en provisionalidad en la planta de personal docente de la Secretaría de Educación de Quibdó. 48.

Mediante Acuerdo No. 0286 del 02 de octubre de 201217 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes en establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación Municipio de Quibdó – Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 242 de 2012. 49.

Concluidas las etapas del concurso de mérito se conformaron las listas de elegibles para proveer las vacantes de etnoeducadores en las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en la Entidad Territorial certificada en educación Municipio de Quibdó, de la siguiente manera:  Mediante Resolución No. 1760 del 17 de abril de 201518, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes de etnoeducador docente de ciencias naturales, la cual consta de seis (06) elegibles.  A través de la Resolución No. 1766 del 17 de abril de 201519 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante de etnoeducador docente de ciencias naturales-física, la cual consta de un (1) elegible. 6 Ver páginas 14-16 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 7 Ver páginas 30-32 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 8 Ver páginas 35-36 y 38 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 9 Ver páginas 41-44 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 10 Ver páginas 46 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 11 Ver páginas 48-50 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 12 Ver páginas 54-56 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 13 Ver páginas 104 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am 14 Ver páginas 64-66 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100528am. 15 Ver páginas 81-82 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100841am. 16 Ver páginas 6- 8 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100934am. 17 Ver folios 8 a la 28 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100841am 18 Ver páginas 134-138 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 19 Ver páginas 100-103 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co  Mediante Resolución No. 1767 del 17 de abril de 201520, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes de etnoeducador docente de ciencias naturales-química, la cual consta de cuatro (04) elegibles.  Mediante Resolución No. 1769 del 17 de abril de 201521, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer cinco (5) vacantes de etnoeducador docente de ciencias sociales, la cual consta de catorce (14) elegibles.  Con Resolución No. 1770 del 17 de abril de 201522, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes en la Entidad Territorial certificada en educación Municipio de Quibdó, la cual consta de dos (2) elegibles.  A través de la Resolución No. 1771 del 17 de abril de 201523, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes de etnoeducador docente de educación ética y valores, la cual consta de tres (3) elegibles.  Mediante Resolución No. 1772 del 17 de abril de 201524, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer ocho (8) vacantes de etnoeducador docente de educación física, recreación y deporte, la cual consta de treinta y dos (32) elegibles.  Con Resolución No. 1773 del 17 de abril de 201525., la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes de etnoeducador docente de educación religiosa, la cual consta de diez (10) elegibles.  A través de la Resolución No. 1775 del 17 de abril de 201526, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer trece (13) vacantes de etnoeducador docente de idioma extranjero inglés, la cual consta de veintisiete (27) elegibles.  Mediante Resolución No. 1776 del 17 de abril de 201527, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer catorce (14) vacantes de etnoeducador docente de matemáticas, la cual consta de cuarenta y cuatro (44) elegibles.  Con Resolución No. 1777 del 17 de abril de 201528, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer “TREINTA (30)” vacantes de etnoeducador docente de primaria29, la cual consta de ochenta y ocho (88) elegibles.  A través de la Resolución No. 1778 del 17 de abril de 201530, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer ocho (8) vacantes de etnoeducador docente de tecnología e informática, la cual consta de trece (13) elegibles.  Mediante Resolución No. 1779 del 17 de abril de 201531, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer seis (6) vacantes de etnoeducador docente de directivo docente coordinador, la cual consta de veinte (20) elegibles. 20 Ver páginas 107-109 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 21 Ver páginas 110-114 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 22 Ver páginas 104-106 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 23 Ver páginas 116-123 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 24 Ver páginas 131-133 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 25 Ver páginas 124-127 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 26 Ver páginas 128-130 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 27 Ver páginas 91 - 94 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_ 6042021100740am 28 Ver páginas 95-99 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 29 Ver oficio de la CNSC a páginas 197 a 199 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am. 30 Ver páginas 139-141 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 31 Ver páginas 115-117 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co  Mediante Resolución No. 1790 del 17 de abril de 201532, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante de etnoeducador docente de directivo docente Rector, la cual consta de cinco (5) elegibles.  Mediante Resolución No. 348 del 29 de julio de 201533., la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer seis (6) vacantes de docente de humanidades y lengua castellana, la cual consta de trece (13) elegibles. 50.

En virtud de lo anterior, y como consecuencia de la firmeza de la lista de elegibles para proveer docentes de básica primaria, la entidad demandada dio por terminado el nombramiento provisional de los señores MILCIADES PALACIOS MENA, ARQUIMEDES MOSQUERA HINESTROZA, ARI MABEL MENA ESCOBAR, CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA, ROSALBA JAVES SALAMANDRA, ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, JUANA CARMENZA MACHADO MENA, NILKAR YAHIR RENGIFO CHAVERRA y JUAN GARCÉS MURILLO a través del Decreto No. 0263 del 27 de julio de 201534. 51.

Luego, mediante Decreto No. 0242 del 21 de julio de 201535, el municipio de Quibdó nombró en período de prueba a setenta (70) docentes de educación básica primaria que se encontraban en la lista de elegibles. De esta manera se proveyeron los empleos que en otrora estaban ocupados por los demandantes de dicha área, plazas que fueron escogidas en audiencia pública36.

Lo cual, fue corroborado por la Secretaría de Educación de Quibdó mediante certificación de fecha 29 de agosto de 201937, así:  La señora MARÍA ISIDORA VALENCIA ROMAÑA, quien entró a ocupar el cargo que desempeñaba en provisionalidad el señor MILCIADES PALACIOS MENA, ocupó el puesto 64 en la lista de elegibles38 fue nombrada en la Institución Educativa TAGACHÍ del Municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201539.  La señora YENNY JANEICY CÓRDOBA MENA, quien entró a ocupar el cargo que desempeñaba en provisionalidad el señor NILKAR YAHIR RENGIFO CHAVERRA ocupó el puesto 68 en la lista de elegibles40, fue nombrada en la Institución Educativa WINANDO del municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201541.  Asimismo, la señora MARISOL MOSQUERA MURILLO, quien ocupó el puesto 59 en la lista de elegibles42, fue nombrada en la Institución Educativa ALTAGRACIA del municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201543 y reemplazó a la señora ROSALBA JAVES SALAMANDRA. 32 Ver páginas 116-120 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 33 Ver páginas 142-144 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 34 Ver páginas 22-26 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100705am 35 Ver páginas 133-147 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100705am 36 Ver páginas 132-138 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100705am 37 Ver página 32 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 38 Ver comunicado a página 35 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 39 Ver páginas 33 y 34 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 40 Ver comunicado a página 39 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am 41 Ver páginas 36 y 38 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 42 Ver comunicado a página 42 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 43 Ver página 40 y 41 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am.

Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co  La señora YARLENIS MERCEDES TORRES TORRES, quien ocupó el puesto 66 de la lista de elegibles44, fue nombrada en la Institución Educativa WINANDÓ del Municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 28 de julio de 201545 y reemplazó a la demandante JUANA CARMENZA MACHADO MENA.  El señor EVARISTO RENTERÍA RENTERÍA, quien ocupó el puesto 60 de la lista de elegibles 46, fue nombrado en la Institución Educativa ALTAGRACIA del municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201547 y reemplazó al demandante JUAN GARCÉS MURILLO.  Igualmente, la señora SANDRA MILENA HURTADO GIL, quien ocupó el puesto 61 de la lista de elegibles 48, fue nombrada en la Institución Educativa TAGACHI del Municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201549 y reemplazó a la demandante ARY MABEL MENA ESCOBAR.  También la señora DISNEY PINILLA PEÑA, quien ocupó el puesto 36 de la lista de elegibles 50, fue nombrada en la Institución Educativa PEDRO GRAU Y AROLA del Municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201551 y reemplazó a la demandante ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO.  La señora SECUNDINA MORENO MORENO, quien ocupó el puesto 53 de la lista de elegibles52, fue en la Institución Educativa CRISTO REY DE TUTUNENDO del Municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201553 y reemplazó al demandante ARQUÍMEDES MORENO HINESTROZA.  La señora LIDIA MENDOZA BERMÚDEZ, quien ocupó el puesto 63 de la lista de elegibles54, fue nombrada en la Institución Educativa TAGACHÍ del Municipio de Quibdó; cargo que aceptó mediante oficio del 21 de julio de 201555 y reemplazó a la demandante CRUZ DOLLY PALACIOS PALMA. 52.

Por otra parte, mediante el Decreto No. 0267 del 27 de julio de 201556, se dio por terminado el nombramiento provisional en vacante definitiva de unos docentes de Educación Física y Deportes en la planta global de personal docente y directivo docente del Municipio de Quibdó, entre ellos, el del demandante HARLY DOMINGO CUESTA CÓRDOBA quien estaba en la Institución Educativa Cristo Rey de Tutunendo, plaza que fue escogida en audiencia pública57 por el docente FRANZ PINO JIMÉNEZ quien ocupó el puesto 11 en la lista de elegibles, lo cual fue certificado por la entidad demandada el día 29 de agosto de 201958.

Este último, 44 Ver comunicado a página 47 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 45 Ver páginas 44 y 46 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 46 Ver comunicado a página 50 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 47 Ver páginas 48 y 49 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 48 Ver página 55 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 49 Ver páginas 52 y 54 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 50 Ver comunicado a página 59 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 51 Ver páginas 57 y 58 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 52 Ver página 63 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 53 Ver páginas 60 y 62 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 54 Ver página 69 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 55 Ver páginas 65 y 67 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 56 Ver páginas 54-57 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100616am. 57 Ver página 73 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100616am.. 58 Ver página 32 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am.

Asimismo, a través del Decreto No. 0269 del 27 de julio de 201561, el Municipio de Quibdó dio por terminada la relación laboral de la demandante SULLY EMILSA SERNA VALOYES en el área de ciencias naturales – Química, en la Institución Educativa Agropecuaria de Tagachí, y en remplazo se nombró mediante Decreto Nro. 0394 del 17 de noviembre de 201562 en periodo de prueba a la señora INDIRA CUESTA REYES, quien ocupó el puesto 4 dentro de la lista de elegibles, cargo que aceptó mediante oficio del 26 de noviembre de 201563, lo cual también fue corroborado el día 29 de agosto de 201964 por la Secretaría de Educación de Quibdó. 54.

Adicionalmente, a través del Decreto No. 0272 del 27 de julio de 201565, el Municipio de Quibdó dio por terminado el nombramiento provisional en el área de Ciencias Sociales de la demandante ANTONIA ELCIRA RAMÍREZ MOSQUERA en la Institución Educativa Agropecuaria de Tagachí, y en su lugar, nombró en periodo de prueba mediante el Decreto No. 0251 del 21 de julio de 201566 a la señora LIDIS MOSQUERA IBARGÜEN quien ocupó el puesto No. 7 de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 1769 del 17 de abril de 2015. 55.

Establecido lo anterior, la Sala procede a resolver cada uno de los reproches formulados por la parte demandante en su recurso, de la siguiente manera: 4.8.1. Marco jurídico no aplicable al caso concreto 56. La parte recurrente en este asunto, manifiesta que el Juez de primer grado empleó como marco jurídico de la providencia recurrida, la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional, siendo que aquel no es aplicable al problema jurídico planteado. 57.

En cuanto a este reproche, debe decir la Sala, que el mismo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, si bien, revisada la sentencia de primera instancia se advierte que en efecto el marco normativo en ella desarrollado no se ajusta al problema jurídico planteado; lo cierto es que, la argumentación jurídica utilizada por el A quo para definir este asunto no lo constituyó dicho marco normativo, sino el no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de que estaban revestidos los actos administrativos acusados, pues lo que en dicha instancia se evidenció fue que la terminación de los nombramientos de los demandantes obedeció a la provisión de los empleos que aquellos ocupaban en provisionalidad con quienes habían superado el concurso de mérito. 4.8.2.

Existencia clara de una falsa motivación y de desviación o abuso de poder 58. Refiere la parte recurrente, que el A quo al realizar el estudio del caso concreto no tuvo en cuenta que los actos acusados fueron expedidos el día 27 de julio de 2015, es decir, en vigencia de la Ley de garantías electorales, la cual inició el día 59 Ver página 73 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 60 Ver páginas 70 y 71 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am.. 61 Ver páginas 30-32 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100616am 62 Ver páginas 130 a 133 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101031am. 63 Ver página 75 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 64 Ver página 32 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021101107am. 65 Ver páginas 33-35 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100616am.. 66 Ver páginas 30-35 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100705am.

En cuanto a este reparo, anticipa la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente, toda vez que conforme la valoración probatoria efectuada en el proceso, se advierte que la decisión adoptada por la entidad demandada de dar por terminado el nombramiento provisional de los demandantes, no tenía un fin diferente al de proveer los cargos por ellos ocupados con quienes superaron el concurso de mérito convocado para tales efectos y que escogieron las referidas plazas. 60.

En este punto conviene precisar que, la provisionalidad es una forma excepcional de ingreso al empleo público y se utiliza para proveer los cargos de carrera, hasta tanto se realice el respectivo concurso de méritos, por ende, los nombramientos provisionales por sí mismos, no ofrecen un fuero de estabilidad para el funcionario que desempeña el cargo, lo que implica que puede ser removido por el empleado que superado el concurso de mérito se nombre en carrera, tal como sucedió en el presente asunto. 61.

Es decir, los empleos provisionales se crearon con la finalidad de ser reemplazados por las personas que superaron todas las etapas del concurso de mérito. Si bien a quienes ocupan estos cargos en provisionalidad se les ha reconocido una estabilidad relativa, esta cede ante el mejor derecho de quien ha obtenido el nombramiento en carrera mediante el debido proceso de selección. 62.

Respecto del cargo de falsa motivación endilgado a los actos acusados, dirá la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que los motivos en que se instituyen los decretos Nos. 0263, 0267, 0269 y 0272 de fecha 27 de julio de 2015, son ciertos, claros y objetivos, pues se itera, los mismos fueron expedidos en virtud de la provisión de los cargos de docente que desempeñaban los demandantes en provisionalidad, con quienes superaron el concurso de mérito. 4.8.3.

Aplicación indebida de la excepción contemplada en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y violación al derecho a la igualdad 63. Afirma la parte recurrente que la excepción prevista en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, esto es, la modificación de la nómina dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargo de elección popular por parte del respectivo ente territorial para la aplicación de las normas de carrera administrativa, en el sub judice no resultaba aplicable, pues lo que se evidenciaba era que el Municipio de Quibdó había utilizado tal excepción para nombrar inexplicablemente personas que no integraban la lista de elegibles conformada por la comisión nacional de servicio civil a través de la resolución No. 1777 de 2015, tales como los señores OSIRIS RENTERIA CORDOBA, ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, ROSALBA JAVES SALAMANDRA, JOSE VALERIO MORENO MORENO y MARTHA MILAGRO TOVAR ROMAÑA. 64.

Frente a este reproche, la Sala anticipa que no tiene vocación de prosperidad, pues se insiste que la desvinculación de los demandantes se debió al nombramiento en periodo de prueba de los docentes que ganaron el concurso de méritos de etnoeducadores No. 242 de 2012 y como se expuso en el marco jurídico Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co del presente asunto, este nombramiento es un mandato legal que la administración está obligada a cumplir y aunque tiene algunas restricciones, no ocurre así, respecto de la aplicación de las normas de carrera administrativa, tal y como lo previó el legislador en la excepción a la prohibición de modificar la planta de personal de los entes territoriales contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. 65.

Adicionalmente, conviene aclarar además que, de las pruebas allegadas al plenario, se advierte, que, si bien, mediante el Decreto No. 0445 del 14 de diciembre de 201567, se nombró en provisionalidad a los docentes YUDY LILIANA PANDALES MORENO, OSIRIS RENTERÍA CÓRDOBA, MARISOL RODRÍGUEZ RIVAS y YÉSICA MENA MARTÍNEZ en cargos de carrera sin que hubiesen superado el concurso de méritos convocado para tales efectos, lo cierto es, que ello obedeció al retiro forzoso de los señores TANIA PEREA DE RIVAS, NUBIA CÓRDOBA DE MORENO, JUANA CUESTA MENA y LUIS CARLOS RAMOS MORENO, tal como quedó consignado en el citado acto administrativo. 66.

De otra parte, en el caso de la señora MARTHA MILAGRO TOVAR ROMAÑA, se observa que, fue nombrada mediante Decreto No. 0481 de 2015 68 en virtud de la renuncia presentada por la docente CLARA MARÍA MOSQUERA MAYO; mientras que las docentes ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO y ROSALBA JAVES SALAMANDRA fueron nombradas a través de los Decretos Nros. 017669 y 0198 del 201670, respectivamente, por haber sido seleccionadas del banco de excelencia. 67.

En cuanto al nombramiento del docente JOSÉ VALERIO MORENO MORENO efectuado mediante Decreto No. 330 de 201571 se advierte que el mismo obedeció a la provisión del cargo por necesidad del servicio. 68. Ahora bien, el principio de igualdad cuya vulneración se alega en el presente asunto, ha sido definido por la Jurisprudencia Nacional como la exigencia de otorgar el mismo trato a quienes se encuentran en supuestos de hecho equivalentes y un trato diferente a quienes se hallen en situaciones disímiles, lo cual implica un juicio de comparación, en el que se deben analizar los elementos de semejanza y diferencia entre los sujetos involucrados72. 69.

En virtud de ello, advierte la Sala que en el presente asunto no se configura la alegada vulneración de dicho principio, toda vez que no existe equivalencia entre los grupos comparados (desvinculación de los demandantes y vinculación al servicio público docente de los señores OSIRIS RENTERIA CORDOBA, ROSA ILIA PALACIOS GARRIDO, ROSALBA JAVES SALAMANDRA, JOSE VALERIO MORENO MORENO y MARTHA MILAGRO TOVAR ROMAÑA) y la diferencia de trato aplicada encuentra respaldo en criterios objetivos, razonables y legales. 70.

Por tal razón, el cargo relacionado con la violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política de 1991 tampoco tiene vocación de prosperidad. 67 Ver página 61 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100616am 68 Ver página 12 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am. 69 Ver páginas 33 a 37 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am. 70 Ver páginas 8 a la 10 del expediente incorporado archivo denominado _act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100740am 71 Ver Páginas 13 y 14 del expediente incorporado archivo denominado act_incorporaexpedientedigitalizado_6042021100705am. 72 Corte Constitucional.

C-517 de 2017. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 71.

En cuanto a los cargos formulados respecto de los actos administrativos contenidos en los decretos 0248 de 21 de julio y 330 de 7 de septiembre de 2015, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno, pues aquellos no fueron demandados. 72. Cabe recordar que, en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y congruencia, debe existir coherencia entre el recurso de apelación, la sentencia impugnada, el concepto de violación en la demanda y los argumentos expuestos en su contestación, lo que impone que, al apelante le está vedado exponer en el recurso hechos, cargos o pretensiones nuevas que no fueron planteadas previamente en la demanda o en su contestación. De hacerlo, el Ad quem no podrá examinarlos, pues tiene el deber de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la contraparte73. 73.

Conforme lo hasta aquí expuesto, y como quiera que los reproches efectuados por la parte actora y recurrente en este asunto no prosperaron, le corresponde a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 4.9. La condena en costas 74. Sobre la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 75.

Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada, no se observa carencia de fundamento legal, pues el mismo fue sustentado en razones jurídicas que buscaban la defensa de sus intereses, razón por la cual no se condenará en costas. DECISIÓN 76. En mérito de lo expuesto, La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMESE la Sentencia No. 096 del 30 de junio de 2020, a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda promovida por los señores MILCIADES PALACIOS MENA y otros en contra del MUNICIPIO DE QUIBDÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE QUIBDÓ, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 73 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017. Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01122-01. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia N y R de 2da Instancia Radicado No. 27001333300120160005601 MILCIADES PALACIOS MOSQUERA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.