REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 45 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230022701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: SEGUNDO MENA MURILLO CONTRA: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.
Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG en contra de la Sentencia No. 063 del 22 de agosto de 2024, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que concedió las súplicas de la demanda 1.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas El señor SEGUNDO MENA MURILLO, a través de apoderado judicial solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 14 de diciembre de 2022, frente a la petición presentada ante el Municipio de Quibdó – Secretaría de Educación Municipal y la Nación Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, mediante la cual se negó ordenó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos El señor SEGUNDO MENA MURILLO, manifestó que el día 9 de febrero de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución No.675 del 1 de marzo de 2021; sin embargo, el pago de la prestación se efectuó hasta el 8 de junio de 2021.
En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el día 15 de marzo del 2023; 1 Admitido por esta Corporación mediante proveído No. 175 del veintidós (22) de diciembre del 2020. Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL petición que hasta la fecha de presentación de la demanda no ha sido resuelta configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que conforme a la Ley 1071 de 2006, tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías a las que tenía derecho, equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Magisterio - Fomag Por conducto de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecían de fundamento de derecho que lograran demostrar que la entidad incurrió en mora del pago, en tanto que es el ente territorial el llamado a responder por el pago de dicha sanción moratoria reclamada. 1.2.2.
Secretaria de Educación Municipal Mediante apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que no se configuró un acto ficto presunto negativo, ya que la contestación se presentó dentro del plazo establecido por la ley. Además, invocó las excepciones de legalidad del acto administrativo, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de vulneración del derecho alegado.
II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito De Quibdó, mediante Sentencia No.063 del 22 de agosto 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, y, condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar a favor del señor Segundo Mena Murillo, la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales.
III. RECURSO DE APELACIÓN La Parte demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL MAGISTERIO- FOMAG-presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentando que el fallo del juez de primera instancia no se encuentra ajustado a derecho, al considerar que no se aplicó de forma correcta el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 20192.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.3. 4.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y en caso afirmativo los extremos de su causación. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial que rigen entorno al reconocimiento de las cesantías y a la sanción por mora de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, y (ii) se analizará el caso concreto. 4.3.
Marco normativo y jurisprudencial Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con autonomía patrimonial, contable y estadística. Aunque no tiene personería jurídica, está adscrito al Ministerio de Educación Nacional, y su principal finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de dicha norma estableció que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad. En cambio, a los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1° de enero de 1990, así como a los docentes del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
No obstante, dicha normativa no estableció plazos específicos para el pago de la prestación social ni sanciones por el pago extemporáneo de la misma. En cuanto a los servidores públicos en general, el legislador expidió la Ley 244 de 1995, la cual fue modificada por la Ley 1071 de 2006. En estas normas se establecieron los plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que debe asumir la entidad en caso de incurrir en mora en dicho pago.
A pesar de las múltiples controversias sobre el derecho de los docentes a reclamar indemnización por la consignación tardía de las cesantías, ya sea de 2 Índice 00026 – aplicativo Samai. 3 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL manera definitiva o parcial, dicha discusión fue resuelta mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual se establecieron, como reglas jurisprudenciales, los siguientes lineamientos: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe comenzar a contarse la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.
Estas reglas fueron resumidas por la misma Corporación en la sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente manera: Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.5 El caso concreto Ahora bien, para abordar el tema que nos ocupa y dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por la demandante: Solicitud de cesantías 9 de febrero de 2021 Término para expedir la resolución (15 días) 2 de marzo de 2021 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 17 de marzo de 2021 Término de pago oportuno (45 días) 26 de mayo de 2021 Fecha de pago efectivo 8 de junio de 2021 Petición de sanción mora 14 de diciembre del 2022 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, es claro que la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación municipal de Quibdó, tenía un término de 15 días, contados a partir del 9 de febrero de 2021, para emitir el correspondiente acto administrativo, esto es, hasta el 2 de marzo de 2021, siendo proferido el 1 de marzo de 2021.
Una vez cumplido el término de ejecutoria de la resolución, el fondo disponía de 45 días para realizar el pago de las cesantías sin incurrir en mora, es decir Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL hasta el 25 de mayo.
Sin embargo, el pago de las cesantías estuvo disponible para el accionante hasta el 8 de junio de 2021. Conforme con lo señalado anteriormente, y de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, los 45 días con que contaba la administración para cancelar las cesantías parciales a la demandante transcurrieron desde el 17 de marzo de 2021 al 25 de mayo de 2021.
Por esta razón, la mora en el presente asunto se causó desde el 26 de mayo de 2021 al 07 de junio de 2021, día anterior a que se efectuó el pago respectivo, valga decir 8 de junio de 20214, lo que equivale a 13 días. Así las cosas, considera la Sala que la demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, en una cuantía equivalente a un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo antes indicado.
Por otra parte, el otro punto objeto de alzada se relaciona con la entidad encargada y responsable del pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia de primera instancia. Al respecto, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dispone: “(…) Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” En atención a la resolución del recurso interpuesto por la entidad demandada FOMAG, se prevé que la entidad territorial será responsable del pago de las cesantías siempre y cuando sea producto del incumplimiento por parte de la Secretaria municipal.
Ahora bien, del término de solicitud a la expedición del acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías se acreditan que estas se expidieron en el término legal. En cuanto las pruebas aportadas en el recurso, se acredita la existencia del acto administrativo aclaratorio 075-21 del 05 de mayo en el cual la entidad territorial secretaria de educación corrige el monto que se reconoció en la 4 Fol. 36-42 del expediente digital 3 incorporado 27001333300120230022700.
Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL resolución 675 del 1 de marzo de 2021, supeditando el pago a la resolución aclaratoria. Ahora bien, el legislador estableció el tratamiento dado a la prueba dentro del Proceso Contencioso Administrativo.
Para tales efectos señaló en el artículo 212 del CPACA las oportunidades probatorias aplicables, señalando en lo pertinente lo siguiente: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código (…) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” (Negrillas fuera del texto legal) Es por lo tanto que, las pruebas ahora incorporadas por la entidad NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG no podrán ser tenidas en cuenta puesto no fueron incorporadas en el debido momento procesal 5.
En este sentido, la Sala considera que la decisión, adoptada por el juez de instancia obedeció al análisis de las pruebas incorporadas al proceso en los términos y oportunidades establecidas en el CPACA., razón por la cual, ordenó al FOMAG proceder con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías del demandante.
En virtud de lo expuesto, se confirmará la Sentencia N.º 063 del 22 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en donde se reconoce el pago a favor del señor SEGUNDO MENA de un día de salario por cada día de retardo en el pago, tomando como base la asignación salarial percibida en enero del año 2021, mora que se causó por los días comprendidos entre el 26 de mayo de 2021 y el 7 de junio de 2021, día hábil anterior a la fecha en que se produjo el pago de las Cesantías, para un total de 12 días. 4.5 Costas y agencias del derecho de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá al reconocimiento de las costas cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue modificado por la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que la condena en costas es procedente, siempre y cuando se demuestre que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, según la cual, en las sentencias proferidas conforme a la nueva normativa, se deberá analizar la 5 Artículo 180 del CPACA.
Referencia: Expediente no. 27001333300120230022701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Segundo Mena Murillo Contra: NACIÓN – MIN DE EDUCACIÓN– FOMAG – MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL conducta de las partes en el proceso, incluyendo si existió o no una carencia de fundamentación jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 20116.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia Nro. 063 del 22 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las pretensiones de la demanda, por lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada (Ausente con permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)