REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 46 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: JESUS ABDEL MORENO QUEJADA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia No. 095 del 21 de noviembre de 2024, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que concedió las suplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas El señor Jesús Abdel Moreno Quejada, a través de su apoderada judicial, solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 2 de marzo de 2023, frente a la petición presentada ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el Departamento del Chocó – SEDCHOCO, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. ii) Que, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos El señor Jesús Abdel Moreno Quejada manifestó que el día 28 de septiembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1982 del 7 de octubre de 2020; sin embargo, el pago de la prestación no se efectuó sino hasta el 24 de marzo de 2021.
En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 30 de noviembre de 2022; petición que hasta la fecha de presentación de la demanda no ha sido resuelta, configurándose así el silencio administrativo negativo. REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que conforme a la Ley 1071 de 2006, tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías a las que tenía derecho, equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG No presentó escrito de contestación. 1.2.2. Secretaria de Educación Departamental Se opuso a la prosperidad de la declaraciones y condenas planteadas por la parte demandante manifestando falta de legitimación en la causa por pasiva y excepción innominada.
II. SENTENCIA APELADA Sentencia No. 095 del 21 de noviembre de 2024, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda al reconocer la mora en el pago de las cesantías parciales al señor JESUS ABDEL MORENO QUEJADA en un total de 44 días. III. RECURSO DE APELACIÓN 3.1 La Parte actora, manifestó su inconformidad respecto de la manera como se aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, así como la responsabilidad de la entidad territorial. 3.2 La Fiduprevisora, solicitó al despacho la desvinculación del Ministerio de Educación Nacional- (FOMAG) manifestando que en la entidad no recaía obligación alguna de ese litigio.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.1. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ 4.2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y, en caso afirmativo, los extremos de su causación y qué entidad será la responsable de asumir la condena Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial que rigen entorno al reconocimiento de las cesantías y a la sanción por mora de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, y (ii) del analizará el caso concreto. 4.3 Marco normativo y jurisprudencial Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de esa norma, determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.
Pese a que existieron numerosas controversias en torno al derecho que les asistía a los docentes para reclamar indemnización por consignación tardía de cesantías, sean estas definitivas o parciales, esta discusión se zanjó a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que, como reglas jurisprudenciales, estableció: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por extemporáneo pago de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.4 Caso concreto Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, y a fin de dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por la demandante: Solicitud de cesantías 28 de septiembre de 2020 Termino para expedir resolución (15 días) 20 de octubre de 2020 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) posteriores a la notificación 04 de noviembre Término de pago oportuno (45 días) posteriores a la ejecutoria 13 de enero de 2021 Fecha de pago efectivo 27 de marzo de 2021 Petición de sanción mora 28 de septiembre de 2021 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, es claro que el señor Jesús Abdel Moreno Quejada presentó la solicitud para el reconocimiento de las cesantías parciales el día 28 de septiembre de 2020 y que la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación Departamental, expidió en REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ términos el correspondiente acto administrativo de reconocimiento prestacional, esto es, el 7 de octubre de 2020, sin embargo, el mismo fue notificado de manera extemporánea el 19 de noviembre de 2020.
Basados en las premisas contempladas por el Consejo de Estado en su sexto ítem, conforme el cuadro señalado en líneas anteriores, en este caso se tomarán 67 días hábiles contados a partir de la expedición del acto administrativo que ordenó el pago de las cesantías, a efectos de contabilizar los términos con que contaban las hoy demandadas para efectuar el pago oportuno de las cesantías reconocidas el 7 de octubre de 2020, los cuales se cumplirían el 19 de enero de 2021, sin embargo, el mismo se efectuó el 27 de marzo de 2021.
Por lo anterior, se puede evidenciar que sí existe una mora producida desde el 20 de enero de 2021 hasta el 26 de marzo de 2021, para un total de 66 días. Por otra parte, el otro punto objeto de alzada se relaciona con la entidad encargada y responsable del pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia de primera instancia. Al respecto, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dispone: “(…) Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos< previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. De conformidad con lo anterior, se puede establecer que la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es la Secretaría de Educación Departamental SEDCHOCÓ por haber notificado el acto administrativo de forma extemporánea, lo que ocasionó el retardo en el pago de la prestación. Así las cosas, considera la Sala que el demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de sus cesantías parciales, en una cuantía equivalente a un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo antes indicado.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ En este orden de ideas, la Sala modificará parcialmente el numeral segundo de la sentencia No 095 del 21 de noviembre de 2024, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ. El cual quedara así: (…) “Segundo: A título de Restablecimiento del Derecho CONDENAR al Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, a reconocer y pagar a favor del señor JESUS ABDEL MORENO QUEJADA, identificado con la cedula de ciudadanía No. 11.792.861, la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, así: A razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago, tomando como base la asignación salarial percibida en enero del año 2021, mora que se causó por los días comprendidos entre el 20 de enero de 2021 y el 26 de marzo de 2021, para un total de 66 días de mora. 4.5 Costas y agencias del derecho de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20112.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No. 095 del 21 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, a reconocer y pagar a favor del señor JESÚS ABDEL MORENO QUEJADA, 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300120230025301 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jesús Abdel Moreno Quejada CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y Departamento del Chocó- SEDCHOCÓ identificado con la cedula de ciudadanía No. 11.792.861, la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, así: A razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago, tomando como base la asignación salarial percibida en enero del año 2021, mora que se causó por los días comprendidos entre el 20 de enero y el 26 de marzo de 2021, para un total de 66 días.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia No. 095 del 21 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó.”
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada (Ausente con permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.