Páginas 1 de 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA No. 44 Magistrado Ponente: Dr. LARRY YESID CUESTA PALACIOS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MIRIAN LUZ IBARGUEN IBARGUEN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG RADICACIÓN: 27001-33-33-001-2023-00350-01 TEMA: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO SERVIDO MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DOCENTE DECISIÓN: MODIFICA/ACCEDE PRETENSIONES I. ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No. 80 del 17 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES Por conducto de su apoderada judicial, la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20111, demanda a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), con el objeto de obtener las siguientes: 2.1 Declaraciones y condenas - Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 30 de julio de 2023, frente a la petición presentada el 30 de marzo del mismo año, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. - Que se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Departamento del Chocó, le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 8 de octubre de 2021 (sic). - Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a las entidades accionadas, reconocer y pagar a la demandante el derecho que tiene a percibir la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, esto es, a partir del 17 de diciembre de 2018. - Que se ordene a las demandadas incluir en la nómina de pensionados a la demandante, y reconozca y pague las mesadas dejadas de percibir desde la fecha de consolidación del derecho a la pensión hasta la inclusión en nómina. - Que se ordene a la demandada reconocer y pagar a la demandante, los intereses que se generen desde la ejecutoria de la sentencia y la actualización de las sumas a que sea condenada a pagarle, conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. - Que se condene en costas a la parte demandada. 2.2.
Fundamentos fácticos Señala la parte demandante que inició su labor como docente en el Municipio de Nóvita desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 19 de febrero de 1991, mediante contrato de prestación de servicios en diferentes períodos, hasta el 30 de noviembre de 2002. A partir del 1º de abril de 2003 y hasta el 22 de julio de 2004, estuvo vinculada como docente provisional en la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó. Desde el 12 de febrero de 2007, fue vinculada en esa misma entidad en periodo de prueba, siendo finalmente nombrada en propiedad desde el 3 de enero de 2008 y debido a novedad, el 25 de abril de 2011 es trasladada a la Secretaría de Educación Municipal, ejerciendo como docente hasta la fecha de presentación de esta demanda.
El 30 de marzo de 2023, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios como docente oficial, petición que le fue negada a través del acto ficto que hoy demanda. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación Las normas invocadas como violadas por la parte demandante son: - Artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985 - Artículo 15 Numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1985. - Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. - Artículo 115 de la Ley 115 de 1993. Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
La demandante sostiene que, al haber sido vinculada antes del 23 de junio de 2003, está amparada por el artículo 81 de la Ley 812 que estableció un régimen de transición para los docentes que ya contaban con cierta edad o experiencia laboral al momento de la entrada en vigor de esta ley y fueron vinculados después del 23 de junio de 2003.
Argumenta que el acto administrativo en cuestión vulnera las disposiciones legales que deberían haber sido aplicadas. Afirma que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la pensión de jubilación se reconocerá bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes anteriores a la Ley 812, en particular la Ley 33 de 1985, que reglamenta el régimen de los servidores públicos regulares.
Por todo lo anterior, solicita la nulidad del acto administrativo demandado, alegando que es contrario a la normativa aplicable, y pide que se acceda a sus pretensiones 2.4. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Magisterio – Fomag. A través de apoderada judicial contestó la demanda indicando que se oponía a las pretensiones, por considerar que a la parte actora no le asistía el derecho, argumentando, que la docente fue vinculada al Fondo de Prestaciones del Magisterio desde el año 2003, en consecuencia, le son aplicables las consecuencias previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Además, sostiene que el tiempo trabajado por la demandante bajo órdenes de prestación de servicios desde 1991 no es válido para la pensión, ya que constituye un vínculo civil y no laboral. También alega una falta de congruencia en la demanda, pues inicialmente se solicitó una pensión de vejez o jubilación sin mencionar la pensión por aportes.
Por consiguiente, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que el acto administrativo impugnado no presenta vicios de nulidad y fue expedido conforme a la ley2. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia No. 80 del 17 de julio de 2024, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que a la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la prestación social solicitada en 2https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/2700133/27001333300120230035000/BE4FF2 83206EC751F2F92DB9FFEEE5F667D02C487EB5550204899FE687F5EF6B/2 Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del tanto que, su vinculación al servicio oficial en calidad de docente se había presentado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por consiguiente le era aplicable el régimen contemplado en la Ley 91 de 1989 y 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, el a quo dispuso, que únicamente se podía tener en cuenta la asignación básica del último año de servicios, previo a adquirir el estatus, sobre el cual se le aplicaría una tasa de reemplazo del 75%3.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, por conducto de su apoderada judicial señaló que no le asiste razón al a quo en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto, teniendo en cuenta que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, y que la normatividad es clara en señalar, que solo tendrán derecho a la prestación social, aquellos que estén vinculados laboralmente al sector oficial, y en ningún caso menciona a los contratistas.
Señala que, la accionante se vinculó el 21 de marzo de 2007, como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
De otra parte, arguye, que la primacía de la realidad no puede generar un perjuicio económico a la entidad si no hay certeza de que se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensión durante los períodos de órdenes de prestación de servicios (OPS), pues, no se puede obligar a la entidad a pagar sumas que nunca fueron cotizadas, y en todo caso, así se hayan realizado aportes, la responsabilidad recaería en la entidad a la que se cotizó. Además, señala que la demandante presentó una OPS, pero de la misma no se puede determinar si realmente trabajó como docente en un establecimiento público ni tampoco si se hicieron los respectivos aportes, aspectos que no permiten dar validez al tiempo que se pretende hacer valer para el reconocimiento de la prestación. Alude que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, para que proceda la condena en costas, estas deben estar plenamente acreditadas en el plenario y en ausencia de su comprobación no habría lugar a ellas.
Y que, en el sub judice los argumentos de defensa de la parte actora fueron únicamente jurídicos, por lo cual, no habría lugar a su reconocimiento. 3https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/2700133/2700133330012023 0035000/C33ED8A8AF80E96AD513BA490524559AB8BAC1E1E3002325EC874B31AB1D41B8/2 Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del En consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia del 17 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Quibdó, en los términos dispuestos en el recurso.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.4. 5.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar, si a la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen le asiste el derecho y cumple con los requisitos para que se le reconozca y ordene pagar una pensión de jubilación en su calidad de docente oficial a cargo del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico. 5.3.
Marco normativo y jurisprudencial 5.3.1. Régimen Pensional de los docentes A través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. En dicha norma se estableció que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Ahora con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 se unificó todo el régimen pensional de los servidores públicos, aplicable a los niveles que no estuviesen exceptuados, y tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados, les resulta aplicable dicha prerrogativa, la cual predica: “Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) 4 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” De otro lado, el Congreso de la República expidió el Acto legislativo 01 de 2005, precisando respecto a los docentes oficiales, lo siguiente: (…) "Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (…) Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(…)” Respecto a lo precisado con anterioridad, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, consideró: “…37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media, para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres…” (…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Negrita y subrayas para resaltar) 5.3.2. De los factores salariales base de ingreso para liquidar el monto de la pensión de jubilación de los docentes. Al respecto vale aclarar que, en principio, se entendía por la jurisprudencia que la lista de factores salariales contenida en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, era meramente enunciativa y no taxativa, lo que permitía la inclusión en la base de liquidación pensional, de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, incluso aquellos respecto de los cuales no se hubiesen realizado cotizaciones a la seguridad social.
Sin embargo, en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de abril de 20195, se estableció que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional de los docentes, son los establecidos para el régimen de pensión ordinaria de jubilación fijado para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, además, que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes. 5.3.3.
De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01. Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 3 de junio de 20216, señaló que, para el reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta el tiempo durante el cual los docentes han trabajado para el Estado bajo la modalidad de prestación de servicios, tesis que se basó en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en efecto, dicho órgano de cierre precisó lo que se destaca: “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20166 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”. 5.4.
Hechos acreditados - La demandante nació el 17 de diciembre de 19637, lo que demuestra que para la fecha que interpone la petición ante el Fomag (30 de marzo de 2023), contaba con 59 años de edad. - Según certificado de información laboral, expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Nóvita, la demandante se vinculó como docente al servicio de esa entidad territorial inicialmente a través de nombramiento en provisionalidad y posterior a ello a través de contrato de prestación de servicios8, en diferentes períodos, así: Periodo laborado Tipo vinculación Tiempo de servicio 19/02/1991-30/11/1991 Nombramiento Provisional 9 meses y 11 días 15/04/1993-30/11/1993 Contrato 7 meses y 15 días 11/04/1994–30/11/1994 Contrato 7 meses y 20 días 01/02/1995-30/11/1995 Contrato 10 meses 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 03 de junio de 2021, expediente: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-2019). 7 Págs. 83 y 85, Cdno. Demanda, Índice 00001 de la plataforma Samai. 8 Págs. 37 y 38 demanda y anexos, índice 00002- plataforma Samai.
Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 01/02/1996-30/11/1996 Contrato 10 meses 01/02/1997-30/11/1997 Contrato 10 meses 01/02/1998-30/11/1998 Contrato 10 meses 01/02/1999-30/11/1999 Contrato 10 meses 1/02/2000-30/11/2000 Contrato 9 meses y 15 días 01/02/2002-30/11/2002 Contrato 10 meses Tiempo total servicio 7 años, 10 meses y 15 día. - A través del Decreto 0376 del 21 de abril de 2003, el Gobernador del Departamento del Chocó dispuso la vinculación de manera provisional a la planta de cargos y de personal docente de la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen9. - Esta acreditado que mediante Decreto No. 0151 del 15 de marzo de 2007, se nombró en periodo de prueba a la docente Ibarguen Ibarguen dentro de la planta global del Departamento del Chocó, posteriormente, a través del Decreto 0720 del 27 de diciembre de ese mismo año, fue nombrada como docente en propiedad10.
Periodo laborado Tipo vinculación Tiempo de servicio 21/03/2007-30/04/2021 Nombramiento Propiedad 14 años, 1 mes y 10 días Tiempo total servicio 14 años, 1 mes y 10 día. 5.5. Caso concreto Partiendo de los elementos de prueba referenciados, pasa la Sala a dilucidar el problema jurídico planteado. Se tiene que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes cargos: i) Aseveró que a la parte actora no le asistía el derecho a la pensión de jubilación, por cuanto su vinculación al Fomag, se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que, por consiguiente, el régimen pensional que le correspondía era el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9 Págs. 66 a 71 ibídem 10 Págs. 72 a 82 Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del ii) Considera que, al no haberse acreditado en el expediente que se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en los tiempos que la docente laboró mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio, no le asiste derecho al reconocimiento pensional.
Así pues, de acuerdo al material probatorio que reposa en el plenario, a través del siguiente cuadro se procede a resumir el tiempo laborado por la demandante, así: Cargo Término Tiempo de servicio Fondo de pensiones Docente nombrada en provisionalidad en el Municipio de Nóvita (Res. 012/1991) Desde el 19 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991 9 meses y 11 días Caja Municipal Docente nombrada mediante contrato en el Municipio de Nóvita.
Desde el 15 de abril de 1993 en diferentes períodos hasta el 30 de noviembre de 2002 7 años y 20 días No se acreditó Docente nombrada en provisionalidad en el Municipio de Nóvita. (Dto. 0376/2003) Desde el 21 de abril de 2003 a 20 de marzo de 2007 3 años, 10 meses y 29 días FOMAG Docente nombrada en periodo de prueba en el Departamento del Chocó. (Dto. 0151/2007) Desde el 21 de marzo de 2007 a 26 de diciembre de 2007 9 meses y 5 días FOMAG Docente nombrada en propiedad (Dto. 0720/2007) Desde el 27 de diciembre de 2007 hasta el 30 de abril de 2021 (fecha de certificación, pág. 42 a 46 demanda y anexos, índice 00002 Samai) 13 años, 4 meses y 3 días FOMAG Tiempo total servicio 25 años, 8 días Al respecto la Sala observa, en primer lugar, que no le asiste razón a la parte demandada, en tanto que, según se desprende del certificado laboral expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Nóvita, la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen se vinculó como docente a esa entidad territorial por primera vez, el 19 de febrero de 1991, mediante la modalidad de nombramiento en provisionalidad a través de la Resolución No. 012 del 14 de febrero de 1991,11 esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que en el presente caso, se debe tener como norma que regule su situación jurídica la Ley 33 de 1985.
Igualmente, también se observa que a través del Decreto 0376 del 21 de abril de 2003, la señora Ibarguen Ibarguen fue vinculada en provisionalidad al Departamento del Chocó, toda vez, que hacía parte de los docentes que venían laborando mediante ordenes de prestación de servicios en el Municipio de 11 Según se extrae de la diligencia de posesión visible en la página 47 de la demanda, índice 00001 Samai.
Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Novita desde el año 2000, fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), hecho que confirma que el régimen pensional que se debe aplicar a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1983, máxime, teniendo en cuenta que se trata de tiempos públicos laborados únicamente como docente al servicio del sector educativo oficial.
Ahora, respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, es menester señalar que el H. Consejo se Estado en reiterada jurisprudencia ha determinado que estos resultan viables en el evento en que se soliciten para efectos pensionales12. En este sentido, como la demandante pretende que se tengan en cuenta los períodos laborados bajo contrato de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, le asiste el derecho, y dado que su declaración solo incide en los aportes pensionales, respecto de los cuales la Alta Corporación en cita, en sentencia de unificación indicó no opera la prescripción13 y en todo caso, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la prestación pensional tiene el derecho de exigir el reembolso de la cantidad proporcional que legalmente le corresponda.
Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia previamente mencionada14, resolvió un caso similar relacionado con las cotizaciones de los períodos en que el docente trabajó bajo órdenes de prestación de servicios, estableciendo que, si el contratista no logra acreditar las cotizaciones realizadas en dicho tiempo, deberá asumir el pago del porcentaje respectivo y en ese sentido, facultó al FOMAG para realizar los recobros pertinentes, ya sea ante los fondos de previsión o pensiones, o directamente al docente jubilado al momento de reconocerle la prestación. Desvirtuado los cargos anteriores, se hace necesario definir si la actora cumple con los requisitos contemplados en el artículo 1 de la citada Ley: Bajo esas circunstancias, está acreditado que, la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen nació el 17 de diciembre de 196315, por lo que cumplió con el requisito de la edad (55 años) el 17 de diciembre de 2018.
De otro lado, en lo que tiene que ver con el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios, se observa que, a 30 de abril de 2021, la demandante había prestado sus servicios como docente en favor de la entidad demandada por un periodo de 25 años y 8 días. 12 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar, sentencia del 30 de enero de 2024, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) 13CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUND, sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación 23001233300020130026001 (0088-2015) “(…) la sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época (…)” 14 sentencia del 03 de junio de 2021, expediente: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-2019). 15 Págs. 83 y 85, Cdno. Demanda Índice 00001 Samai.
Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Aclarado lo anterior, se advierte que, conforme a la línea jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual define las reglas sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes disposiciones, de acuerdo con el régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Así pues, es claro que para dar aplicación al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la demandante igualmente debe cumplir con el requisito de 20 años laborados al momento de haber cumplido los 55 años de edad.
En virtud de lo anterior, se realizará el cálculo del tiempo laborado, hasta el día que cumplió la edad de 55 años. Acreditado esta, que la señora Miriam Luz Ibarguen Ibarguen cumplió los 55 años de edad el 17 de diciembre de 2018, fecha para la cual, había laborado como docente por un periodo de 23 años, 10 meses y 23 días. En ese orden, se encuentra acreditado que la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, el 17 de diciembre de 2018, fecha esta última en la que adquirió el estatus pensional.
Así las cosas, la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación liquidada teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, de manera que su mesada pensional debe calcularse sobre un 75% de lo devengado en el último año, anterior a la adquisición del estatus pensional, pero incluyendo como factores salariales, solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como lo dispuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 25 de abril de 2019.
A la fecha de la presentación de la demanda la señora Mirian Luz Ibarguen Ibarguen aún se encontraba vinculada a la docencia, lo cual estaba permitido porque se vinculó al servicio antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002, por tanto, tiene derecho a la compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario docente.
“A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 200216, debido a que con posterioridad a esa fecha se 16 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente.
Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”17. Ahora bien, en cuanto a la entidad que tiene a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, ha de señalar la Sala que teniendo en cuenta que la prestación a reconocer se deriva del tiempo laborado en el sector público como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es este quien tendrá a su cargo la pensión en el presente asunto.
Ahora bien, advierte esta Sala que, en la sentencia de primera instancia, el a quo incurrió en un yerro al tener como fecha de adquisición del estatus pensional de la accionante el día 8 de octubre de 2021, en lugar del 17 de diciembre de 2018, fecha real en que la señora Ibargüen cumplió los 55 años de edad. Por lo que ordenó en la parte resolutiva de la decisión determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 8 de octubre de 2021, decisión contra la cual la parte actora no interpuso recurso de apelación. Por consiguiente, en virtud de lo expuesto, las sumas a reconocer se actualizarán a la fecha de la liquidación de la pensión. Para efectos del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que esta se hizo exigible, conforme quedó establecido en la decisión de primera instancia (8 de octubre de 2021) hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, lo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecute esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho), lo anterior por estar frente al caso de apelante único.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Por su parte, respecto la condena en costas de primera instancia y en atención a que en el escrito de apelación presentado por la entidad accionada se solicita un pronunciamiento expreso sobre la misma; es necesario señalar inicialmente que la imposición de las mismas en el proceso contencioso administrativo no es automática, sino que requieren un análisis subjetivo por parte del juez y en ese contexto evaluar la conducta procesal de las partes para determinar si hubo acciones temerarias o dilatorias que justifiquen su imposición. Con base en lo expuesto, considera esta sala que no hay evidencia que demuestren que la parte vencida hubiese actuado con mala fe o que ejerciera 17Consejo de Estado, Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496-17) Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del conductas irregulares o dilatorias en el transcurso del trámite procesal, por consiguiente, se revocará la condena en costas impuestas en primera instancia. 5.6.
Prescripción Con respecto a la prescripción sobre las mesadas pensionales, la Sala encuentra entonces que reconocido el estatus pensional de la accionante el día 08 de octubre de 2021, conforme lo planteado en líneas precedentes y de acuerdo al fallo de primera instancia y presentada la solicitud ante la entidad demandada el 30 de marzo de 202318, no hay lugar a emitir pronunciamiento frente a la prescripción de mesadas pensionales.
Conforme lo expuesto, no le asiste razón a la entidad accionada en los reparos planteados contra el fallo de primera instancia, por lo que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó CONFIRMARÁ lo resuelto en la Sentencia No. 80 del 17 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda.
Por último y en tanto no quedó acreditado dentro del proceso si la demandante efectuó o no los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que estuvo vinculada al servicio público mediante contratos de prestación de servicio - OPS19, se ORDENARÁ a la accionante que asuma el pago del porcentaje correspondiente por concepto de cotizaciones a pensión no acreditadas, por el referido periodo. 5.7.
Costas y agencias del derecho Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 201120. 18 Pág. 22, Demanda, índice 00001 Samai. 19 Del 15 de abril de 1993 en diferentes períodos hasta el 30 de noviembre de 2002 20CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente no. 27001333300220230035001 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Mirian Luz Ibarguen Ibarguen Contra: Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 80 del 17 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó, de conformidad con las razones expuestas.
SEGUNDO: ORDENAR a la accionante que asuma el pago del porcentaje correspondiente por concepto de cotizaciones a pensión no acreditadas, por el periodo que estuvo mediante contratos de prestación de servicio – OPS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: REVOCAR el numeral SEXTO, que dispuso CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada en el equivalente al 7% de las pretensiones de la demanda a favor de la parte demandante y en su lugar no se condenará en costas a la entidad demandada por no haberse comprobado acciones temerarias o conductas irregulares o dilatorias en el transcurso del trámite procesal.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada (Ausente con permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.