Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 12 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300420200003001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERCHO DEMANDANTE: DIANA MARCELA MENA PINILLA Y OTRA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 286 del 15 de diciembre del 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA y SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ ARBOLEDA contra la E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ. 1.

Antecedentes. Solicitan las actoras, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias, liquidada con base en los honorarios pactados contractualmente, al considerar que existió una verdadera relación laboral cuando prestaron sus servicios como auxiliares de facturación en la E.S.E. Hospital Local Ismael Roldan Valencia. 2.

Hechos. La parte demandante sustenta las pretensiones conforme los supuestos facticos que a continuación se transcriben: “Mis poderdantes fueron vinculados por la empresa ESE – Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, mediante contratos de prestación de servicios; a través de un convenio administrativo realizado entre la ESE – HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANSISCO DE ASIS EN LIQUIDACION y la ESE – HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDO, contratos que fueron ejecutados desde octubre del 2016 hasta agosto del 2017; cumpliendo un horario de 6 y 12 horas diarias continuas según C.T. mensual, como AUXILIARES DE FACTURACION.

Durante la vigencia de la relación laboral, mis mandantes tuvieron un salario fijo de octubre del 2016 a febrero del 2017, por valor de $ 1.575.000; ya que desde marzo al mes de agosto del 2017 el salario fue de $ 1.665.562, Valor este, que corresponde al último periodo contratado con la ESE – HLIRV. Mis mandantes, durante la ejecución de sus funciones, lo realizo de manera personal y subordinada, en el entendido, que recibían ordenes de sus superiores y/o Coordinador de facturación. Quien era los encargados de supervisar que las funciones ejercidas por mi prohijado, fueran conforme al Contrato de Prestación de servicios, y, asimismo, autorizaba los permisos del personal (sic).

Los contratos de prestación de servicios, suscritos entre mi poderdante y la entidad demandada, se realizaron en forma continua y con vocación de permanencia; sin reconocer las prestaciones sociales y prestacionales y el pago de la seguridad social, a que tienen derecho todos y cada uno de los trabajadores conforme a la ley; máxime, aunque estos debiesen ser parte de la nómina de la entidad (HLIRVA), ya que las funciones contratadas son 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, connaturales/permanentes propias del giro ordinario de las empresas ESE.

Por lo que, en realidad, no se trata de una actividad especial o que deba realizarse sólo en un periodo determinado sin cumplir órdenes o exigencias específicas de un empleador. Ya que el cargo de Auxiliar de Facturación en una clínica, por su naturaleza, no se puede realizar de manera independiente y autónoma. De acuerdo a lo anterior, aunque el contrato dice “Prestación de Servicios”, en realidad se trata de un Contrato Realidad, al evidenciarse los tres elementos constitutivos y característicos.

La forma de vinculación de mis prohijados, a través de Contratos de Prestación de Servicios, para la realización de funciones con vocación de permanencia en el Área Administrativa, recibiendo órdenes de su superior; ejecutando sus funciones de manera personal, y recibiendo como contraprestación por sus servicios, un salario. De acuerdo a lo establecido en el Art. 23 del C.S.T., no es un Contrato de Prestación de Servicios, sino un Contrato Laboral, tal como lo establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 de la Constitución Nacional).

Durante la vigencia de la relación laboral, mi prohijado, nunca tuvo la posibilidad de discutir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, estas eran fijadas de antemano por la Gerente de la empresa y/o Superior del contrato; las cuales eran desarrolladas dentro de las instalaciones y con los implementos físicos y tecnológicos, propios del Hospital Departamental San Francisco de Asís hoy en liquidación. (…)” 3.

Las pretensiones La parte demandante pretende: “Que se declare la nulidad del acto administrativo expreso, de fecha 18 de noviembre del 2019, recibido el 29 de noviembre del mismo año. En el cual, la institución negó las pretensiones de la reclamación, en razón del vínculo contractual establecido. De igual forma, que se declare la nulidad del oficio Nro.

ESELIQUI – 0677, recibido el 15 de agosto del 2019, siendo las 03:40 p.m.; por medio de la cual el HDSFA en liquidación, niega que mis prohijados para esa fecha, prestaron sus servicios a la ESE – en liquidación, ya que fueron contratados directamente por la ESE – HLIRV, de acuerdo al convenio interadministrativo realizado con el HDSFA, y como entidad solidaria el HDSFA (Art. 34 del C.S.T.) de la prestación del servicio, actuó esta, con omisión; al no supervisar y garantizar que el personal que fuera contratado, se le reconocieran los derechos mínimos, establecido por la ley y jurisprudencias.

Que se declare que entre mi poderdante y la ESE – HLIRV de Quibdó, existió un contrato individual de trabajo y/o Contrato Realidad, de acuerdo a lo establecido en el Art. 53 de la CN, y las normas concordantes. Como consecuencia de lo anterior, y a título del restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE – HLIRV y a la ESE – HDSFA hoy en liquidación, al pago de las prestaciones sociales ordinarias, liquidada con base en los honorarios pactados contractualmente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenase (sic) a la institución, tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de octubre del 2016, hasta el 31 de agosto del 2017, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de mis prohijados (los honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los y que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Y ordenar la devolución de las sumas correspondientes al pago de los aportes hechos por mi mandante al Sistema de Seguridad Social Integral, como consecuencia del Contrato de Prestación de Servicios u Orden de Prestación de Servicios La parte demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el Art. 187 (inciso final del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE).

Que se declare que el tiempo servido, mediante contrato de prestación de servicios dentro de los periodos del acápite anterior, se compute para efectos pensionales. Que la entidad demanda (sic) debe pagar las costas que este proceso genere.” 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 4.

Trámite procesal. La demanda fue inadmitida mediante auto de sustanciación N° 224 del 12 de febrero de 2020, al considerar que la misma adolecía de defectos que debían ser corregidos y fue admitida a través del auto No. 459 del 28 de agosto de 2020. La ESE- Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando que la vinculación de las demandantes inicialmente se dio por periodos de corto tiempo, por la necesidad de atender temporalmente los servicios que asumió la entidad en razón a la intervención administrativa de la que fue objeto la EE – Hospital Departamental San Francisco de Asís; refiere que debió asumir la operación de los bienes muebles e inmuebles de éste último, para garantizar la prestación de los servicios de salud a la comunidad, de lo cual no estaba preparada institucionalmente para asumir, por lo que se vio en la necesidad de recurrir a la forma de contratación mediante prestación de servicios, conforme la Ley 80 de 1993, los cuales se hicieron bajo a la premisa de que la ejecución del contrato tendría un tiempo determinado por el termino de duración del convenio, cuya razón así fue expuesta en los mismos como se observa en los numerales 1 a 6, por consiguiente, la vocación de permanencia, necesaria para predicar la pretendida relación laboral, nunca existió. Agrega que la planta para la cual laboraron las demandantes, no le es propia de la ESE-Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, por cuanto su labor la desempeñó únicamente en la prestación del servicio para la que fue diferenciada administrativa y funcionalmente como SEDE II, en la que se desarrolló la operación encomendada en el convenio ya descrito.

Teniendo en cuenta lo anterior, propuso las excepciones de “legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y ESE - Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó sede ii, legalidad del acto administrativo del 27 de julio de 2020, imposibilidad de coexistencia de un acto con presunción de legalidad como el contenido en los contratos de prestaciones suscritos y de un contrato individual de trabajo y/o contrato realidad, existencia de un contrato legal de prestación de servicios con el lleno de requisitos que contempla el art. 32 de la ley 80 de 1993, improcedencia de la obligación del reconocimiento de una inexistente relación laboral de los conceptos económicos derivados de este, obligatoriedad y necesariedad del tipo de contratación utilizado con la parte demandante en virtud de perentoria e imperiosa orden gubernamental y judicial (inexigibilidad de otra conducta), falta de requisitos necesarios para predicar existencia de una relación laboral, y falta de causa.

“. Alegatos de conclusión Parte demandante Expreso que además de los documentos obrantes en el proceso y los testimonios brindados, se pudo establecer que las demandantes prestaron sus servicios a la ESE Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó y que esta contaba con autonomía administrativa y financiera para vincular al personal administrativo y asistencial.

Parte demandada Indicó que por la naturaleza jurídica del convenio, al Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó, quedaba imposibilitado so pena de incurrir el contravenciones administrativas y hasta consecuencias penales, la utilización para esa operación del personal de su propia planta, pues la del Hospital San Francisco de Asís no era la suya, con lo que se cumple a la perfección con la disposición: “cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta” y 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, también es claro que al estar atados estos contratos con el convenio celebrado cuya duración era determinada y limitada en el tiempo, la contratación se hizo “por el término estrictamente indispensable”. 5.

Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 286 del 15 de diciembre del 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, sobre el particular indicó: “La señora DIANA MARCELA MENA PINILLA fue vinculada de manera discontinúa por la E.S.E. - HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ SEDE II, mediante sendos contratos11 de prestación de servicios durante los meses de octubre a diciembre de 2016 y junio a agosto de 2017, como AUXILIAR DE FACTURACIÓN, en vigencia del Convenio Interadministrativo No. 01 de 2016 celebrado entre el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS EN LIQUIDACIÓN y LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN DE QUIBDÓ, así: De igual manera, la señora SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA fue vinculada por la empresa E.S.E. - HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ SEDE II, mediante contratos12 de prestación de servicios desde el mes de octubre de 2016 al mes de agosto de 2017, como AUXILIAR DE FACTURACIÓN, en vigencia del Convenio Interadministrativo No. 01 de 2016 celebrado entre el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍ EN LIQUIDACIÓN y LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN, así: Los citados contratos contemplaron entre otras, las siguientes especificaciones: “(…) El (la) beneficiario (a) de la presente Orden se compromete a prestar sus servicios como FACTURADOR (A) de la ESE HLIRV de Quibdó sede ll mediante la ejecución de labores relacionadas con la facturación de servicios prestados a instituciones y personas con las cuales la ESE tenga convenios o contratos, y en general, a todas las personas naturales y jurídicas que se les preste el servicio de salud; y a las demás actividades establecidas en el manual de funciones de la ESE Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó (…)”.

El día 9 de agosto de 2019, las señoras DIANA MARCELA MENA PINILLA y SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA presentaron reclamación administrativa, mediante la cual solicitaron a las E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDO, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales causadas (Folios 44 al 58).

Como consecuencia de lo anterior, el HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ a través de oficio de fecha 18 de noviembre de 2019, notificado el 29 de noviembre de 2019 negó lo solicitado por las demandantes. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, En cuanto a la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos por las demandantes, en audiencia de pruebas celebrada en el presente asunto, las señoras ESNIT IBARGUEN MARTINEZ y YARLIN MENA AYALA, manifestaron que las conocieron porque trabajaban como auxiliares de facturación en el HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN DE QUIBDÓ SEDE II.

Afirmaron también las declarantes, que las demandantes prestaron sus servicios como auxiliares de facturación, entre el 1 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017 y además cumplían horario de 8 am a 12 m y de 2 pm a 6 pm, y en otras ocasiones de 7 am a 2 pm o de 2 pm a 9 pm. De igual manera, las declarantes fueron contestes en manifestar que a las señoras DIANA MARCELA MENA PINILLA y SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA, como facturadoras, le correspondía atender a los usuarios que demandaban el servicio en dicho centro hospitalario, el cargue de los medicamentos para nutrir las facturas, la facturación de los medicamentos que se dispensaban a los pacientes en los diferentes servicios (maternidad, sala de parto, pediatría, cirugía general, etc.), así como también, la facturación de los servicios prestados a las instituciones públicas, privadas y a las personas particulares.

Expresaron además, que las demandantes debían cumplir turnos, los cuales eran asignados por el Supervisor y no había posibilidad de pedir permiso, sólo se accedía al cambio de turnos entre compañeras, lo cual debía solicitarse de manera escrita. Afirmaron que cada mes se hacían reuniones en las que se les reiteraba el cumplimiento de los horarios.

Manifestaron también, que estaban obligadas a pagar la seguridad social y allegar el recibo del pago para recibir su remuneración y que cuando trabajaron no se les pagó valor alguno por concepto de prestaciones sociales. Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, el Despacho hará las siguientes precisiones: En los contratos de prestación de servicios suscritos entre las señoras DIANA MARCELA MENA PINILLA y SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA y la E.S.E HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ SEDE II entre el 1 de octubre del 2016 y el 31 de agosto de 2017, se evidencia la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto las demandantes fueron contratadas (en forma directa) como auxiliares de facturación, lo que implica que ellas prestaron el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos contratos se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabiliza por horas y le era pagada en forma mensual, según la suma acordada en cada contrato.

Frente al tema de la subordinación, hay que señalar que la entidad demandada Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó sede II, tiene como objeto la prestación de servicios de salud, sin embargo, ello no indica, que únicamente, el personal científico (médicos y enfermeras), tengan derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, con ocasión de la prestación de sus servicios, pues, tratándose de éste tipo de controversias, debe referenciarse el objeto del ente, pues, hay ciertas funciones, que son de carácter fundamental, como lo es, en este caso en particular, coadyuvar en la facturación, función que debe existir necesariamente para el funcionamiento del HOSPITAL y además, per se, está dentro de su estructura, pues no se concibe una entidad de esta naturaleza sin parte administrativa, la cual se requiere para poder brindar dentro de su nivel de competencia, la atención requerida por los usuarios del Sistema de Seguridad Social que les corresponda.

Se colige entonces, que las actividades desarrolladas por las accionantes, revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues su desempeño como facturadoras, consulta un proceso que se realiza a diario y cumpliendo funciones de vital importancia para la institución, como las que se describen en los propios contratos, esto es, facturar todos los servicios prestados por la ESE, afirmación que se ratifica con las declaraciones rendidas por las testigos en la audiencia de pruebas celebrada en el presente asunto.

Y considera el Despacho, que era de tal relevancia la presencia de las demandantes, en dicha dependencia, como se señaló en el oficio del 18 de noviembre de 2019 suscrito por el Gerente del HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN DE QUIBDO14: “ (…) La ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó no contaba con el personal suficiente en su planta de personal para hacer frente a la carga laboral que se desprendería de la operación de los servicios de salud conforme al convenio anteriormente citado, se hizo uso de las prerrogativas legales y jurisprudenciales en cuanto a la contratación de personal tanto del área médico asistencial como del área administrativa, para que prestaran sus servicios por el término de duración de la operación de los servicios de salud asumidos conforme lo establecido en el Convenio, bajo la modalidad de Contrato u Órdenes de Prestación de Servicios”, es decir, que se les equiparó a un empleado esencial del HOSPITAL demandado, en tanto, adicionó la planta de personal del mismo. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, (…) Se colige de lo anterior, que las actividades desarrolladas por las demandantes, revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues su desempeño como facturadoras, consulta un proceso que se realiza a diario y cumpliendo funciones de vital importancia para la institución. En ese orden de ideas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de le realidad sobre formalidades», pues es indudable que las demandantes se encontraban en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaban personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaban sujetas a subordinación y dependencia. (…)” Y posteriormente el juzgado resolvió: “PRIMERO. DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDO, por las razones expuesta en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. DECLÁRESE la nulidad del oficio de fecha 18 de noviembre del 2019, suscrito por el Gerente del HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA, y recibido el 29 de noviembre de ese mismo año, por medio del cual, se le niega a las accionantes la existencia de la relación laboral y el correspondiente pago de las prestaciones sociales solicitadas, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído TERCERO. DECLÁRESE la existencia de la relación laboral entre la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2016 y el 1 de junio de 2017 al 31 de agosto de 2017.

CUARTO. DECLÁRESE la existencia de la relación laboral entre la señora SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017.

QUINTO: CONDÉNESE a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, a cancelar lo siguiente:. A la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.077.438.812 las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre el 1 de octubre de 2016 hasta el 31 diciembre de 2016 y entre el 1 de junio de 2017 hasta el 31 de agosto de 2017, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de facturadora de planta de la entidad o uno de igual categoría (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador.

A la señora SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 35.890.670 las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud causadas entre el 1 de octubre de 2016 hasta el 31 de agosto de 2017, sobre el sueldo mensual establecido para el empleo de facturadora de planta de la entidad o uno de igual categoría (a menos de que sea inferior a los honorarios, evento en el que se tomarán estos) y en el porcentaje que le correspondía al empleador SEXTO: ORDÉNESE a la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó a pagar lo siguiente:  A la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.077.438.812 las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de facturadoras o uno de igual categoría (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de éstos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 01 de octubre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 y entre el 1 de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2017.  A la señora SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 35.890.670 las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de facturadoras o uno de igual categoría (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de éstos), en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 01 de octubre de 2016 y el 31 de agosto de 2017 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, SEPTIMO: La demandada ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó debe tomar (durante el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 y entre el 1 de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2017, respecto de la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA; y entre el 1 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017 respecto de la señora SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de las demandantes (el salario legalmente pagado a quienes desempeñaban el empleo de facturadora o uno de igual categoría, o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, las actoras deben acreditar las cotizaciones que realizaron al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiesen hecho o existiese diferencia en su contra, tendrán la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que les incumbían como trabajadoras.

OCTAVO: DECLÁRESE: que el tiempo laborado entre los periodos comprendidos desde el 1 de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2016 y el 1 de junio de 2017 al 31 de agosto de 2017, por la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA, así como desde el 1 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017 laborado por la señora SANDRA PATRICIA SANCHEZ ARBOLEDA, se debe computar para efectos pensionales.

NOVENO: Sin condena en costas DECIMO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a las demandantes, al Ministerio Público y a LA ESE HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss. de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

DECIMO PRIMERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo las anotaciones de rigor. 6. Recursos de Apelación. 6.1. La parte demandada. Inconforme con la anterior decisión, el Hospital Local Ismael Roldan Valencia interpuso recurso de apelación sustentado en que la parte demandante no demostró los elementos configurativos de la relación laboral traídos por la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021.

Agregó que, no quedó demostrado que el lugar de trabajo de las demandantes fuera la misma planta de la entidad demandada, teniendo en cuenta que las labores se desarrollaron en el Hospital San Francisco de Asís de Quibdó, en igual sentido, señaló la falta probatoria en cuanto a los horarios de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las tareas a desarrollar correspondan a las asignadas a los servidores de planta y la vocación de permanencia. Explica que el despacho no analizó la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo 01 de 2016 celebrado entre el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS y el HOSPITAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, que contiene la facultad para este último de operar (administrar) al primero y que dio origen al tipo de contratación por prestación de servicios para todo el personal mientras se ejecutaba dicha operación. En ese orden, solicita a este Tribunal revoque la sentencia de primera instancia. 7.

Consideraciones 8. Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo del Circuito de Quibdó. 8.2.

Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 En esa medida, la Sala establece el siguiente, susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999- 00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 9.

Problema jurídico. La atención de la Sala se circunscribe a establecer si tal y como lo indica la entidad demandada en su apelación: ¿Existen los elementos para entender configurada una verdadera relación laboral entre las demandantes y la E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ? Para resolver este asunto, la Sala hará suyo el desarrollo del siguiente tema:

10. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO – El contrato realidad y las relaciones laborales. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19935. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]».

De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último. 11.

De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consagra los elementos esenciales de un contrato de trabajo. En ese sentido, la norma prescribe que: Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres6 elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. ii. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 5 «Artículo 32.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 6 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-686 de 2000, bajo los condicionamientos señalados en el numeral 2.4 de la parte motiva de esta sentencia. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: i. La prestación personal del servicio, la cual debe darse de manera permanente; ii.

La remuneración respectiva y especialmente, iii. La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones encaminadas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante lleva a cabo a fin de desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

El Consejo de estado en varias decisiones7 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten de manera irrefutable los tres elementos que le son propios, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y en especial, iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, regida por la Ley 80 de 19938 cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, porque, si contrata por prestación de servicios personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.

Si se quiere examinar la desnaturalización que de tanto en tanto se denuncia en la jurisdicción contencioso administrativa para hacerle producir los verdaderos efectos jurídicos al trabajo remunerado enquistado en el contrato de prestación de servicios es menester acudir a la Sección Segunda del Consejo de Estado que ha venido labrando una paciente pero fructífera tarea de interpretación de la realidad funcional que las entidades públicas finalmente suscriben para la realización de sus fines inherentes específicos.

Esa historia tuvo precisamente, eco doctrinal y jurisprudencial en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente 02459 (M.P. Jesús María Lemos Bustamante), la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador.

Razonó de la siguiente manera: 7 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 8 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE;

Sentencia del 23 de junio de 2005, Radicación número: 18001-23-31-000-1998-00027-01(245-03), Actor: Esther Cruz Olaya, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Autoridades Nacionales. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.” Tal tesis, se contrapone a jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que exista un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador en la prestación de servicios personales y remunerados a favor de una entidad pública y, en ese evento, surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; para llegar a estas conclusiones, no debe asaltarse a la duda al juzgador en cuanto la circunstancia de que “consciente y libremente el trabajador haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la que en abstracto se ha planteado, pues ni aún el consentimiento puede considerarse como expediente válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor, según lo dispuso el artículo 53 de la Constitución”10, “no obstante haber una formalidad distinta, prima el vínculo real por concurrir en él los elementos requeridos, la prestación personal, la subordinación y la remuneración” pues en puridad de verdad, es insostenible que existen relaciones de coordinación, cuando la actividad de la actora se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de la entidad mencionada, y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno. Corolario de lo dicho es que i. el Estado que infringe el ordenamiento jurídico al contratar por medio irregular los servicios de personal, eludiendo los requisitos de la existencia del cargo en la planta de personal, del presupuesto, del acto administrativo de nombramiento y de la posesión, convirtiendo el contrato de prestación de servicio en una simple práctica elusiva, no puede tener sino consecuencias desfavorables en cuanto se juzgan tales conductas, ii.

Ese Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular, ni puede pretender que se traslade la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral, iii.

Como el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A. concibe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger derechos amparados por una norma jurídica que se estima lesionado, puede ordenarse, no una indemnizatoria (que surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia), sino restablecer los derechos conculcados, a través de una retribución pecuniaria, iv.

Para ello, devolverá la situación al estado existente con anterioridad a la lesión inferida con la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente; esto es, reconociendo el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de 10 Ib. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes11, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. 12.

De la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202112. El H. Consejo de Estado, en su Sección Segunda, ha proferido sentencia de unificación con el objetivo de frenar el uso indiscriminado13 del contrato de prestación de servicios, mediante el cual, las administraciones públicas pretenden esconder u ocultar verdaderas relaciones de trabajo.

En dicha providencia, el H. Consejo de Estado destacó algunos elementos para que el operador jurídico pudiera evidenciar si frente a determinadas situaciones fácticas se podía entender que efectivamente se trata de la existencia de un vínculo laboral, a saber: “2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. 95.

Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 97.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. (…) 2.3.3.2. Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 11 No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCÍA;

Sentencia del 17 de abril de 2.008, Radicación: 54001233100020000002001 (2776-2005), Autoridades Departamentales, Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas. 12 Consejo de Estado, S ala de l o C ontencios o-A dministr ativo, Secc ión Segunda, Sentenc ia de unific ac ión por impor tancia jurídic a, S entenc ia del 9 de s eptiembr e de 2021, Asunto: Sentencia de unific ación de juris pr udencia c on for me al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, medio de c ontr ol: nulidad y r es tablec imiento del der ec ho, R adic ado: 05001 - 23- 33-000- 2013- 01143- 01 (1317-2016), D em andante: G lor ia Luz Manc o Quir oz, D em andado: Municipio de Medellín - Pers oner ía de Medellín y otr o, T emas: C ontr ato es tatal de pr estac ión de s er vicios, r elac ión labor al encubier ta o subyac ente, temp or alidad, s oluc ión de c ontinuidad, pago de pr estac iones s oc iales, aportes al s istema de s egur idad s ocial en s alud, s entencia de s egunda instanc ia.

SUJ - 025- CE- S2-2021. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-723 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16);

C.P. William Hernández Gómez. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio. 09. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.3.3.4.

Remuneración. 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.

Conforme a la anterior Sentencia de unificación, siempre y cuando confluyan los elementos ya reseñados y se alleguen al plenario todos los elementos de prueba que permitan establecer que en un contrato de prestación de servicios profesionales se disfrazó una verdadera relación laboral, el juez de lo contencioso administrativo no le queda otro camino que reconocer que la entidad debe pagar por dicho concepto, todos los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos, pues la labor realizada era de las que se requieren de manera constante dentro de la entidad pública. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013- 00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Ahora bien, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, respecto de los elementos que configuran la relación laboral enmascarada en un contrato de prestación de servicios, más específicamente en cuanto al elemento de la subordinación, pues no se puede hablar de una simple coordinación para desarrollar el objeto contractual, sino que esa persona está bajo las órdenes de un superior, cumple turnos, horarios, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio18. 13.

De las pruebas obrantes en el proceso 1. Copia de la reclamación administrativa de fecha 9 de agosto de 2019, por medio de la cual las actoras a través de apoderada le solicitaron a la E.S.E. Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó el pago de sus prestaciones sociales, intereses y sanción moratoria. 2. Copia del oficio de fecha 29 de noviembre de 2019, a través del cual el gerente de la E.S.E. Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó da respuesta a la reclamación administrativa presentada por las actoras 3.

Copia del oficio ESELIQUI-0677 de fecha 15 de agosto de 2019 por medio del cual el Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación da respuesta a la reclamación administrativa presentada por las actoras 4. Copia de la orden de prestación de servicios No. 121 de 2016 suscrita entre la señora Diana Marcela Mena Pinilla y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.575.000, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 5.

Copia de la certificación de fecha 30 de noviembre de 2016, suscrita por el Coordinador Administrativo de la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II en la que consta que la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA cumplió con el objeto de la orden de prestación de servicios como auxiliar de facturación en dicha institución durante el mes de noviembre de 2016 por valor de $1.575.000 6.

Copia de la certificación de fecha 28 de diciembre de 2016, suscrita por el Coordinador Administrativo de la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II en la que consta que la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA cumplió con el objeto de la orden de prestación de servicios como auxiliar de facturación en dicha institución durante el mes de diciembre de 2016 por valor de $997.500 7.

Copia de la certificación de fecha 31 de octubre de 2016, suscrita por el Coordinador Administrativo de la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II en la que consta que la señora DIANA MARCELA MENA PINILLA cumplió con el objeto de la orden de prestación de servicios como auxiliar de facturación en dicha institución durante el mes de octubre de 2016 por valor de $1.575.000 8.

Copia de la orden de prestación de servicios No. 159-23 de 2016 suscrito entre la señora Diana Marcela Mena Pinilla y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $3.150.000, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 9. Copia de la orden de prestación de servicios No. 1353 de 2017 suscrito entre la señora Diana Marcela Mena Pinilla y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.665.562, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución. 10.

Copia de la planilla de salud, pensión y ARL del periodo 2016-12 de la señora Diana Mena y comprobante de plan pago del Banco Av villas de fecha 05 de diciembre de 2016, por valor de $200.813 11. Copia de los horarios de turnos asignados a la señora Diana Marcela Mena en el mes de mayo de 2017 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 30 de mayo de 2019, Radicación interna (0846-15) actor: Fernando Elías Largo Taba Demandado: Municipio de Pereira 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 12.

Copia de la planilla de salud, pensión y ARL del periodo 2017-06 de la señora Diana Marcela Mena y comprobante de plan pago del Banco Av villas de fecha 06 de junio de 2017, por valor de $214.900. 13. Copia de la orden de prestación de servicios No. 1398 de 2017 suscrito entre la señora Diana Marcela Mena Pinilla y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.665.562, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 14.

Copia simple de los horarios de turnos asignados a la señora Diana Marcela Mena en junio de 2017. 15. Copia de la orden de prestación de servicios No. 1122 de 2017 suscrito entre la señora Sandra Patricia Sánchez Arboleda y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.665.562, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 16.

Copia de la orden de prestación de servicios No. 1368 de 2017 suscrito entre la señora Sandra Patricia Sánchez Arboleda y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.665.562, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 17. Copia de la orden de prestación de servicios No. 892 DE 2017 suscrito entre la señora Sandra Patricia Sánchez Arboleda y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.575.000, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 18.

Copia de la orden de prestación de servicios No. 900 de 2017 suscrito entre la señora Sandra Patricia Sánchez Arboleda y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $3.331.124, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 19. Copia de la orden de prestación de servicios No. 060 de 2017 suscrito entre la señora Sandra Patricia Sánchez Arboleda y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $1.575.000, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución 20.

Copia de la orden de prestación de servicios No. 159-8 de 2016 suscrito entre la señora Sandra Patricia Sánchez Arboleda y la ESE Hospital Local Ismael Roldan Valencia Sede II, por valor de $3.150.000, cuyo objeto era la prestación de servicios como facturador(a) de dicha institución. 14. Caso concreto Pretenden las demandantes, se declare la nulidad del acto administrativo de 18 de noviembre de 2019, a través del cual la entidad demandada niega el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales que consideran tienen derecho las demandantes por haber prestado sus servicios como auxiliares de facturación en la E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ. El a quo accedió a las pretensiones de la demanda fundamentado en que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las señoras DIANA MARCELA MENA PINILLA y SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ ARBOLEDA y la E.S.E HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ SEDE II entre el 1 de octubre del 2016 y el 31 de agosto de 2017, se evidencia la existencia de los elementos de la relación laboral, por cuanto las actividades desarrolladas por las accionantes, revestían las características propias de un empleo de carácter permanente, pues su desempeño como facturadoras, resulta de un proceso que se realizaba a diario y cumpliendo funciones de vital importancia para la institución, como las que se describen en los propios contratos, esto es, facturar todos los servicios prestados por la ESE, afirmación que se ratificó con las declaraciones rendidas por las testigos en la audiencia de pruebas celebrada en el asunto. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Es conocido que, existe una diferencia entre el contrato de prestación de servicios de acuerdo a la ley 80 de 1993, que establece la realización de la actividad independiente desarrollada por el contratista sin que exista subordinación o dependencia que se traduce en la posibilidad de recibir órdenes a la hora de la ejecución de la labor; en contra posición con el contrato de trabajo o laboral que requiere para su configuración la concurrencia de tres elementos esenciales, la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia reconociendo con esto el deber de sujeción y la remuneración o pago como recompensa a su trabajo, se puede concluir que la diferencia radica especialmente en el elemento subordinación. Respecto a los elementos que configuran una relación laboral y específicamente sobre el Elemento de la subordinación, el Consejo de Estado ha dicho: “Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

(…) En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda 9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión? elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.” En ese orden, el material probatorio traído al plenario da cuenta que entre la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia y las demandantes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, de carácter sucesivo, los cuales tenían por objeto la prestación de sus servicios como auxiliar de facturación de dicha entidad, tal y como ya se conoce en este proceso.

Así mismo, a juicio de esta Sala, constituye subordinación el hecho de tener que asistir a los horarios laborales estipulados en los contratos, además, a tener en cuenta la supervisión de su desempeño por un superior, situación que a todas luces demuestra que las demandantes si estaban subordinadas. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que, de los contratos aportados al proceso, se puede colegir que el vínculo de los demandantes con la entidad no fue temporal, sino continuo, pues aun cuando no se puede colegir solución de continuidad en alguno de los contratos, si se observa que, entre la finalización de uno y la suscripción de otros, no transcurrió un lapso superior a 5 días.

Respecto al carácter temporal de los contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha dicho que “La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Así mismo, la alta corporación sostuvo en sentencia del 27 de junio de 2018 que “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-1512 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[ ] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».” De acuerdo con lo anterior, para esta Sala se encuentran acreditados los elementos necesarios para que se configure una relación laboral en este caso, pues se encuentra claramente demostrado con las copias de los contratos de prestación de servicios, que obran en el expediente por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto las demandantes fueron contratadas por la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia, lo que implica que prestaron sus servicios, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

Con respecto a la subordinación, a juicio de la Sala, quedó acreditada la prestación del servicio de forma continuada con la misma contratista y con el mismo objeto, situación que desdibuja el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios, además quedó acreditado que las accionantes cumplían horario, y si bien ejecutaba sus funciones en una instalación distinta de la entidad, estaban bajo su autonomía y supervisión. Por lo anterior, si bien las accionantes se vincularon a la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia a través de varios contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por su permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación. Por tanto, la decisión de primera instancia deberá ser confirmada.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior Es decir, para la Sala las labores adelantadas por las demandantes no pueden catalogarse como ocasionales o transitorias, sino que como se extracta de los contratos las funciones asignadas al mismo, poseían el carácter de permanente, diferente a lo establecido bajo la egida de la prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 en su artículo 32.

En sentencia T – 723 de 2016 24, la H. Corte Constitucional, esbozó: 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, “4.7.

De la jurisprudencia descrita tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer, por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”. 25 En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

De manera que, aun cuando se trata de relaciones laborales con el Estado, declarar la existencia del contrato no significa que el trabajador adquiera la condición de empleado público, pues como se indicó, sus características de vinculación a la administración son diferentes. Así las cosas, procede la Sala a analizar la posición de esta Corporación frente a la estabilidad reforzada de las personas con Discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en contratos de prestación de servicios”.

De igual forma, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación “66. A pesar de las constantes advertencias y recomendaciones de la Corte Constitucional para que los entes estatales cesen en «el uso indiscriminado» de la contratación por prestación de servicios, esta práctica no solo persiste, sino que se ha extendido. Tanto es así, que el Alto tribunal ha llegado a señalar en algunos fallos de tutela que la Administración «viola sistemáticamente a la Constitución» cuando emplea de forma excesiva este tipo de contratos, pues «desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra».

En la sentencia T-723 de 2016, lo expuso de la siguiente manera: […] El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado.

(Negrilla fuera del texto original) 67. El hecho de que la Corte Constitucional manifieste que «el uso indiscriminado de los contratos de prestación de servicios constituye una verdadera vulneración sistemática de la Constitución» debe, cuando menos, llamar la atención de esta Sala. Esta conclusión, consolidada en múltiples fallos de tutela, muestra que al interior de algunas entidades públicas se ha impuesto, como práctica extendida, una violación al orden constitucional por parte del Estado, que, por mandato de la Carta, es el primer llamado a ser el referente ético de su cumplimiento. 68.

Tal es la preocupación por el abuso de esta figura contractual, que incluso la Organización Internacional de Trabajo (OIT), advirtiendo la expansión de esta actividad fraudulenta en varios ordenamientos, a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes a: (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;

(Negrillas fuera del texto). 69. Si se comparan, no existe gran diferencia entre el contrato de prestación de servicios (que oculta una relación laboral) y el empleo encubierto que define en este caso la OIT. Al igual que este, presenta «una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley»; una práctica contractual que se ve favorecida por la ambigüedad de las obligaciones de las partes interesadas, o «cuando existen vacíos o insuficiencias en la legislación, inclusive con respecto a la interpretación o la aplicación de las disposiciones jurídicas». 70.

De ahí que, en el escenario nacional, y, particularmente, en el caso del contrato de prestación de servicios, la proliferación de demandas que alegaban el ocultamiento de relaciones laborales obligó a esta jurisdicción a desarrollar el concepto del «contrato realidad», con sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, estableciendo la primacía de la situación fáctica objetiva sobre el nomen iuris que se le hubiera aplicado.

Un criterio que ya venía consolidado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en innumerables fallos de tutela, que, hasta la fecha, no ha modificado, pues sigue evidenciando esta mala práctica en la Administración, hasta el punto de exhortarla a prescindir de ella y a encaminarse hacia un uso estricto del contrato. Infortunadamente, estas solicitudes, en la mayoría de las ocasiones, han resultado infructuosas. 71.

Dicho esto, a continuación se expondrá el marco normativo y jurisprudencial de la protección del derecho al trabajo y los límites que este impone al contrato estatal de prestación de servicios, el cual tendrá como propósito exclusivo generar una interpretación del alcance temporal de este último, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del denominado, hasta ahora, «contrato realidad».

En este sentido se precisa que, en ningún momento, la Sala pretende asimilar el contrato de prestación de servicios a una modalidad de las relaciones laborales, sino que asume su estudio, desde esta óptica, a efectos de dilucidar la problemática planteada”. Conforme a las anteriores consideraciones, para la Sala, la decisión del a quo, resulta ser conforme a derecho, con una valoración adecuada de los medios de prueba allegados al proceso, lo que hace que la misma deba ser confirmada. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300420200003001 De: Diana Marcela Mena Pinilla y otra Contra: E.S.E. hospital local Ismael Roldán valencia de Quibdó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 8.

Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado19, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 286 del 15 de diciembre del 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por Diana Marcela Mena Pinilla y Sandra Patricia Sánchez Arboleda contra la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia, accedió a las súplicas de la demanda, conforme a las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior fue discutida y aprobada en sala primera de decisión, según consta en acta de la fecha. (Firma Electrónicamente) (Firma Electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firma Electrónicamente) DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada (E) (Impedida) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.