REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) febrero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 11 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300220210004001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ETNY MADEY MOSQUERA VELASQUEZ DEMANDADO: HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 351 del 29 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora Etny Madey Mosquera Velásquez contra la Hospital Local Ismael Roldan, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes. Solicita la actora, el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales adeudados en virtud de la verdadera relación laboral que considera, se configuró cuando prestó sus servicios como fisioterapeuta en la ESE – Hospital Local Ismael Roldan Valencia. 2. Hechos. La parte demandante sustenta las pretensiones conforme los supuestos facticos que a continuación se transcriben (se hace incluso con los posibles errores): “1) Mi poderdante fue vinculada por la empresa ESE HLIRV mediante contratos u órdenes de prestación de servicios como FISIOTERAPEUTA contratos que fueron ejecutados desde el 1 de febrero del 2017 hasta diciembre de 2019 cumpliendo un horario de 6 a 8 horas diarias de lunes a viernes. 2) Los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre mi poderdante y la entidad demandada se presentaron en forma continua sin reconocer las prestaciones sociales y prestaciones a que tiene derecho todos y cada uno de los trabajadores conforme a la ley, además el pago de la seguridad social, máxime aunque estos debieran ser de la nómina de la entidad, ya que las funciones contratadas son las misionales permanentes propias del giro ordinario de la empresa por lo que en realidad no se trata de una especial o que deba realizarse solo en un periodo determinado sin cumplir órdenes o exigencias específicas de un empleador. 3) Durante la vigencia de la relación laboral mi poderdante no tuvo la oportunidad de discutir las circunstancias de modo tiempo y lugar, en la prestación del servicio, ya que estas eran fijadas de antemano por el gerente y/o supervisor del contrato las cuales eran desarrolladas dentro de las instalaciones y con los implementos físicos y tecnológicos propios del hospital Ismael roldan valencia de Quibdó. (…)” 3.
Las pretensiones La parte demandante pretende: “PRIMERO: Se declare la nulidad del acto expreso, con fecha del 20 de enero y recibido el día 25 de enero por correo electrónico de la misma anualidad siendo las 11:57am por medio el cual esta entidad aduce que se 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, encuentra en proceso de saneamiento fiscal y financiero desde el mes de octubre de 2019, de los años 2015 al 2018 y que el pago de los honorarios lo harán en el menor tiempo posible.
SEGUNDO: Que se declare que entre mi poderdante y la ESE-HLIRV existió un contrato individual de trabajo y/o contrato realidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 y demás normas corcondantes.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho condenar a la ESE HLIRV al pago de las prestaciones sociales ordinarias, con base en los honorarios pactados contractualmente.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ordenase a esta institución tomar durante el tiempo comprendido entre el 1 de febrero de 2017 hasta diciembre de 2019 salvo sus interrupciones el ingreso base de cotización pensional de mi prohijado (los honorarios) pactados mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de prestaciones la suma faltante por concepto de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y ordenar la devolución de las sumas correspondientes al pago de los aportes hechos por mi mandante al sistema de seguridad social integral, como consecuencia del contrato de prestación servicio u orden de prestación de servicio como se encuentran liquidados en la estimación de la cuantía.
QUINTO: La parte demandada actualizara las sumas adeudadas de conformidad con lo establecido en el art. 187 (inciso final del CPACA teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE).
SEXTO: Que se declare que el tiempo servido mediante contrato de prestación de servicio dentro de los periodos del acápite anterior se compute para efectos pensionales SÉPTIMO: Que la entidad demandada debe pagar las costas que este proceso genere.” 4. Trámite procesal. La demanda fue presentada el día 12 de febrero de 2021 y admitida mediante auto interlocutorio de fecha 20 de abril del mismo año. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, fundamentado en que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad, teniendo en cuenta que la relación contractual suscrita entre las partes estuvo regida bajo los lineamientos del contrato de prestación de servicios previstos en la Ley 80 de 1993, que en ningún caso generan relación labora ni prestaciones sociales.
Teniendo en cuenta lo anterior, propone las excepciones de “Legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y ESE - Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó Sede II, legalidad del acto administrativo, imposibilidad de coexistencia de un acto con presunción de legalidad como el contenido en los contratos de prestaciones suscritos y de un contrato individual de trabajo y/o contrato realidad, existencia de un contrato legal de prestación de servicios con el lleno de requisitos que contempla el art. 32 de la ley 80 de 1993, improcedencia de la obligación del reconocimiento de una inexistente relación laboral de los conceptos económicos derivados de este, falta de requisitos necesarios para predicar existencia de una relación laboral y falta de causa.” 5.
Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 351 del 29 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, sobre el particular indicó: “(…) De acuerdo a las pruebas analizadas en su conjunto y la jurisprudencia citada en precedencia, se estudiará si proceden o no los elementos constitutivos del contrato laboral o si, por el contrario, estamos ante un contrato de prestación de servicios.
Prestación personal del servicio: Se constató que la señora ETNY MADEY MOSQUERA VELASQUEZ se desempeñó como Fisioterapeuta en HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA, mediante los contratos de prestación de servicios celebrados bajo los principios de la Ley 80 de 1993, la ejecución de su actividad como 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Fisioterapeuta implicó necesariamente la prestación de sus servicios de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, estas funciones las realizaba en las instalaciones del Hospital, de manera personal durante el tiempo de duración de los contratos suscritos.
En ese orden de ideas se prueba la prestación personal del servicio. Remuneración: De acuerdo con los contratos suscritos con la E.S.E, estos en la mayoría de los casos eran suscritos mes a mes, por lo que se verifica que a la accionante se le pagaba mensualmente un valor determinado, aquellos contratos que se le pagaban mes a mes a la accionante y aquello que eran suscritos por 2 o 3 meses, se indica el valor mensual que se le debía cancelar.
Se advierte, que, de septiembre a diciembre de 2017, devengaba unos honorarios de $2.000.000, de enero de 2018 a enero de 2019 la suma de $2.218.635, de julio a diciembre de 2019, la suma de $3.106.088. Se establece pues, que la accionante tenía una remuneración por el servicio prestado en el HLIRV, como Fisioterapeuta. Subordinación: Al respecto, no existe en el plenario prueba documental directa alguna que demuestre la subordinación en la relación contractual, no obstante por el hecho de que el hospital imponga horarios de 6- 8 horas diarias para la ejecución de las funciones a su cargo, en unos horarios determinados, le entregue un listado con el número de pacientes a atender diariamente y en las instalaciones de la institución, así mismo, se debían solicitar los permisos a la subgerente, según manifestaciones de la señora Gisela Aguilar Guerrero, aunque ella nunca lo solicitó. (…) Se concluye que, en el presente asunto, se verifica una relación laboral subyacente en un contrato de prestación de servicios profesionales, por lo tanto, se accederá a las pretensiones de la demanda.
Prescripción: Debido a que los contratos fueron suscritos desde del 1 de febrero de 2017 hasta el 30 de junio de 2018 de manera continua y luego desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019, también de manera continua y la reclamación administrativa se presentó el 28 de agosto de 2020, es decir en ambos períodos, dentro de los 3 años establecidos legalmente para reclamar, toda vez que no hubo solución de continuidad que pudiera afectar los derechos de la actora ya que a pesar de haber una interrupción de 4 meses, entre los contratos suscritos entre el 30 de junio y 1 de septiembre de 2018, al no haber solución de continuidad respecto al término de prescripción mencionado, dichos derechos no resultan afectados.
Y posteriormente el juzgado resolvió: “PRIMERO. Declárense no probadas las excepciones propuestas por el apoderado del HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA.
SEGUNDO. Declarar la nulidad del oficio de fecha 20 de enero, notificado el 25 de enero de 2021 expedido por la entidad demandada.
TERCERO. Declárese la existencia de la relación laboral entre la señora ETNY MADEY MOSQUERA VELASQUEZ y el HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA en los periodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, salvo las interrupciones.
CUARTO. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada a pagar las prestaciones sociales y salarios adeudados en caso de no haberlo hecho, al pago de los aportes a pensión. Los valores reconocidos deberán indexarse de conformidad con las disposiciones legales.
QUINTO: La demandada deberá tomar durante el tiempo laborado por la señora ETNY MADEY MOSQUERA VELASQUEZ, comprendido entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, salvo las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC); (el salario legalmente sufragado según el cargo desempeñado por la accionante) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrán la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
SEXTO: Désele cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del CPACA. SÈPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, registro en la plataforma SAMAI. 6.
Recursos de Apelación. 6.1. La parte demandada. En su escrito de apelación, el apoderado de la entidad demandada manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Quibdó; explica que el fallador de primera instancia enfatizó el cumplimento de horarios para la demostración de la subordinación, como lo señaló la jurisprudencia del Consejo de Estado, como necesarios para una coordinación en las actividades; agrega que las testigos fueron claras en advertir que no tenían cuadro de turnos y que desde un horario asignado, revisaban los pacientes, lo que indica que no se cumplió con la obligación de la demostración de la subordinación y que la decisión tomada no tuvo soporte probatorio real.
Agrega que el despacho no tuvo en cuenta la suspensión de 4 meses entre el 30 de junio y el 01 de septiembre de 2018 para la determinación de la solución de continuidad de los contratos celebrados con la demandante y que los testimonios no llevan a la convicción necesaria para determinar el elemento de subordinación. En virtud de lo anterior, pide que se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta el análisis de los testimonios rendidos en este proceso. 7.
Consideraciones 8. Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo del Circuito de Quibdó. 8.1.
Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.
Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 En esa medida, la Sala establece el siguiente, 9.
Problema jurídico. La atención de la Sala se circunscribe a establecer si tal y como lo indica la entidad demandada en su apelación: ¿Existen los elementos para entender configurada una verdadera relación laboral entre la demandante y la ESE HLIRV? Para resolver este asunto, la Sala pasa a desarrollar los siguientes ítems: i. Contrato de prestación de servicio, ii.
De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral, iii. De la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y Caso concreto. i. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO – El contrato realidad y las relaciones laborales. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19935.
El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]». 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999- 00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación 5 «Artículo 32.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último. ii.
De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consagra los elementos esenciales de un contrato de trabajo. En ese sentido, la norma prescribe que: Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres6 elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: i. La prestación personal del servicio, la cual debe darse de manera permanente; ii.
La remuneración respectiva y especialmente, iii. La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones encaminadas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante lleva a cabo a fin de desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.
El Consejo de estado en varias decisiones7 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten de manera irrefutable los tres elementos que le son propios, 6 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-686 de 2000, bajo los condicionamientos señalados en el numeral 2.4 de la parte motiva de esta sentencia. 7 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y en especial, iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, regida por la Ley 80 de 19938 cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, porque, si contrata por prestación de servicios personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.
Si se quiere examinar la desnaturalización que de tanto en tanto se denuncia en la jurisdicción contencioso administrativa para hacerle producir los verdaderos efectos jurídicos al trabajo remunerado enquistado en el contrato de prestación de servicios es menester acudir a la Sección Segunda del Consejo de Estado que ha venido labrando una paciente pero fructífera tarea de interpretación de la realidad funcional que las entidades públicas finalmente suscriben para la realización de sus fines inherentes específicos.
Esa historia tuvo precisamente, eco doctrinal y jurisprudencial en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente 02459 (M.P. Jesús María Lemos Bustamante), la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador.
Razonó de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.” Tal tesis, se contrapone a jurisprudencia anterior en la que se sostuvo que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que exista un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador en la prestación de servicios personales y remunerados a favor de una entidad pública y, en ese evento, surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales; para llegar a estas conclusiones, no debe asaltarse a la duda al juzgador en cuanto la circunstancia de que “consciente y libremente 8 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE;
Sentencia del 23 de junio de 2005, Radicación número: 18001-23-31-000-1998-00027-01(245-03), Actor: Esther Cruz Olaya, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Autoridades Nacionales. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, el trabajador haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la que en abstracto se ha planteado, pues ni aún el consentimiento puede considerarse como expediente válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor, según lo dispuso el artículo 53 de la Constitución”10, “no obstante haber una formalidad distinta, prima el vínculo real por concurrir en él los elementos requeridos, la prestación personal, la subordinación y la remuneración” pues en puridad de verdad, es insostenible que existen relaciones de coordinación, cuando la actividad de la actora se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de la entidad mencionada, y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno. Corolario de lo dicho es que i. el Estado que infringe el ordenamiento jurídico al contratar por medio irregular los servicios de personal, eludiendo los requisitos de la existencia del cargo en la planta de personal, del presupuesto, del acto administrativo de nombramiento y de la posesión, convirtiendo el contrato de prestación de servicio en una simple práctica elusiva, no puede tener sino consecuencias desfavorables en cuanto se juzgan tales conductas. ii.
Ese Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular, ni puede pretender que se traslade la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral iii.
Como el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A. concibe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger derechos amparados por una norma jurídica que se estima lesionado, puede ordenarse, no una indemnizatoria (que surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia), sino restablecer los derechos conculcados, a través de una retribución pecuniaria. iv.
Para ello, devolverá la situación al estado existente con anterioridad a la lesión inferida con la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente; esto es, reconociendo el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes11, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. iii.
De la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202112. El H. Consejo de Estado, en su Sección Segunda, ha proferido sentencia de unificación con el objetivo de frenar el uso indiscriminado13 del contrato de prestación de servicios, mediante el 10 Ib. 11 No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCÍA; Sentencia del 17 de abril de 2.008, Radicación: 54001233100020000002001 (2776-2005), Autoridades Departamentales, Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas. 12 Consejo de Estado, S ala de l o C ontencios o-A dministr ativo, Secc ión Segunda, Sentenc ia de unific ac ión por impor tancia jurídic a, S entenc ia del 9 de s eptiembr e de 2021, Asunto: Sentencia de unific ación de juris pr udencia c on for me al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, medio de c ontr ol: nulidad y r es tablec imiento del der ec ho, R adic ado: 05001 - 23- 33-000- 2013- 01143- 01 (1317-2016), D em and ante: G lor ia Luz Manc o Quir oz, D em andado: Municipio de Medellín - Pers oner ía de Medellín y otr o, T emas: C ontr ato es tatal de pr estac ión de s er vicios, r elac ión labor al encubier ta o subyac ente, temp or alidad, s oluc ión de c ontinuidad, pago de pr estac iones s oc ia les, aportes al s istema de s egur idad s ocial en s alud, s entencia de s egunda instanc ia.
SUJ - 025- CE- S2-2021. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-723 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, cual, las administraciones públicas pretenden esconder u ocultar verdaderas relaciones de trabajo.
En dicha providencia, el H. Consejo de Estado destacó algunos elementos para que el operador jurídico pudiera evidenciar si frente a determinadas situaciones fácticas se podía entender que efectivamente se trata de la existencia de un vínculo laboral, a saber: “2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. 95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 97.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. (…) 2.3.3.2. Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16); C.P. William Hernández Gómez. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio. 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.3.3.4.
Remuneración. 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.
Conforme a la anterior Sentencia de unificación, siempre y cuando confluyan los elementos ya reseñados y se alleguen al plenario todos los elementos de prueba que permitan establecer que en un contrato de prestación de servicios profesionales se disfrazó una verdadera relación laboral, el juez de lo contencioso administrativo no le queda otro camino que reconocer que la entidad debe pagar por dicho concepto, todos los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos, pues la labor realizada era de las que se requieren de manera constante dentro de la entidad pública.
Ahora bien, también ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, respecto de los elementos que configuran la relación laboral enmascarada en un contrato de prestación de servicios, más específicamente en cuanto al elemento de la subordinación, pues no se puede hablar de una simple coordinación para desarrollar el objeto contractual, sino que esa persona está bajo las órdenes de un superior, cumple turnos, horarios, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio18. 10.
Caso concreto Pretende la demandante, se declare la nulidad del acto administrativo expreso contenido en el oficio de fecha 20 de enero de 2021 por medio de la cual el HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA, niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivados 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013- 00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 30 de mayo de 2019, Radicación interna (0846-15) actor: Fernando Elías Largo Taba Demandado: Municipio de Pereira 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, de la configuración de una verdadera relación laboral cuando prestó sus servicios como fisioterapeuta de la entidad.
El a quo accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que se encontraron configurados los tres elementos para la declaratoria de existencia del contrato realidad, encubierto bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el Hospital Local Ismael Roldán Valencia, estos son, la prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación. El apoderado de la entidad demandada recurrió la anterior decisión fundamentado en que el fallador de primera instancia enfatizó como único elemento, en el cumplimento de horarios para la demostración de la subordinación; agregó que las testigos fueron claros en advertir que no tenían cuadro de turnos y que desde un horario asignado, revisaban los pacientes, lo que indica que no se cumplió con la obligación de la demostración de la subordinación y que la decisión tomada no tuvo soporte probatorio real; sustentó además que el despacho no tuvo en cuenta la suspensión de 4 meses entre el 30 de junio y el 01 de septiembre de 2018 para la determinación de la solución de continuidad de los contratos celebrados con la demandante y que los testimonios no llevan a la convicción necesaria para determinar el elemento de subordinación. Ahora bien, para resolver este asunto, es preciso indicar que existe una diferencia entre el contrato de prestación de servicios de acuerdo a la ley 80 de 1993, que establece la realización de la actividad independiente desarrollada por el contratista sin que exista subordinación o dependencia que se traduce en la posibilidad de recibir órdenes a la hora de la ejecución de la labor; en contra posición con el contrato de trabajo o laboral que requiere para su configuración la concurrencia de tres elementos esenciales, la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia reconociendo con esto el deber de sujeción y la remuneración o pago como recompensa a su trabajo, se puede concluir que la diferencia radica especialmente en el elemento subordinación. Respecto a los elementos que configuran una relación laboral y específicamente sobre el elemento de la subordinación, el Consejo de Estado ha dicho: “Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
(…) En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión? elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.” En ese orden, el material probatorio traído al plenario da cuenta que, entre la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia y la demandante, se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, de carácter sucesivo, los cuales tenían por objeto la prestación de sus servicios como FISIOTERAPEUTA de dicha entidad, tal como se indicó en líneas anteriores.
Así mismo, a juicio de esta Sala, constituye subordinación el hecho de tener que asistir a los horarios laborales estipulados en los contratos, además, a tener en cuenta la supervisión de su desempeño por un superior, situación que a todas luces demuestra que la demandante si estaba subordinada y si bien en la cláusula de los contratos suscritos por las partes de esta Litis, el Hospital Local Ismael Roldan Valencia estipuló que la contratista actuaria por su cuenta y autonomía, lo cierto es que estas condiciones laborales distan de la realidad funcional que se debe ejercer en el campo de salud.
Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que, de los contratos aportados al proceso, se puede colegir que el vínculo de la demandante con la entidad no fue temporal, sino continuo. En este caso, se observa que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, de manera ininterrumpida desde el 01 de febrero de 2017 al 30 de junio de 2018, tal vinculación sufrió una interrupción por el término de 4 meses desde el mes de julio a octubre de 2018, reanudándose la contratación desde el 01 de noviembre de 2018 al 31 de diciembre de 2019, tal y como lo señaló el a quo; por tanto, no encuentra la Sala sustento probatorio que respalde lo manifestado por el recurrente cuando indicó en su recurso, que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta dicho lapso de interrupción. Ahora bien, respecto al carácter temporal de los contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha dicho que “La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente19.” Así mismo, la alta corporación sostuvo en sentencia del 27 de junio de 2018 que20: “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-1512 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[ ] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».” 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Sub Sección A, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del 8 de marzo de 2018, Rad.
No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16, Actor: Oscar Daniel Múnera Salinas, Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios. 20 Sala de lo Contencioso, Administrativo Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia del 27 de junio de 2018, Radicación 76001233300020130009901 (0402-2016), Demandante: Julián Andrés Rentería González, Demandado: Nación, Departamento Administrativo de Seguridad - DAS hoy Unidad Nacional de Protección 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, De acuerdo con lo anterior, para esta Sala se encuentran acreditados los elementos necesarios para que se configure una relación laboral en este caso, pues se encuentra claramente demostrado -con las copias de los contratos de prestación de servicios, que obran en el expediente- por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada por la ESE Hospital Local Ismael Roldán Valencia, como FISIOTERAPEUTA, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.
Más allá de ello, no se logra acreditar el cumplimento de órdenes de un jefe inmediato, llamados de atención o memorandos; de hecho, ha de precisarse que en las vinculaciones por contratos de prestación de servicios es considerable que el contratista deba cumplir con sus obligaciones teniendo en cuenta las condiciones indispensables para el desarrollo efectivo de la actividad contratada, en el que se incluye el cumplimiento de un horario sin que ello traduzca necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así las cosas, era menester que la contratista, demostrara la existencia del elemento denominado subordinación en los respectivos contratos, lo cual dependiendo del respectivo análisis quedara probado con suficiencia la efectividad de la relación laboral reclamada.
Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi 21, le correspondería en este caso a la parte demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para probar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, prestación del servicio continua, permanente y habitual y no esporádico u ocasional, es dable colegir indiscutiblemente que se configuró el elemento de la subordinación, pues dicho sea de paso, cualquiera de estos factores visto aislada y desarticuladamente no constituyen per se la dependencia predicada del contrato laboral.
En este caso, no quedó demostrado que la contratista debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran, es decir, que no ejercían de manera autónoma e independiente la actividad para la cual fue contratada. Lo anterior podía probarse, se insiste, a través de oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advirtiera la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debía realizar la contratista en virtud de la actividad contratada; las que demostraran las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acreditaran el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superaran lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitieran establecer la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras. 21 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Advierte la Sala que, el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios, por sí solos, no permiten establecer que, para el desarrollo de las actividades, hubo necesaria dependencia y subordinación. En este sentido se acogen las consideraciones expuestas por el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de noviembre del 2022, en la que, al resolver un caso donde sólo se aportan los contratos de prestación de servicios se indicó22: “(…) Respecto de la subordinación y dependencia, si bien de acuerdo a lo manifestado por esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. En el presente caso, para demostrar la subordinación solo existe el contrato del periodo del 1 y el 31 de enero de 2012, en el cual se demuestra que existió una vinculación pero la falta de material probatorio impidió la verificación del elemento mencionado, tales como órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención, memorandos, funciones a efectuar, reglamentos y programación interna, no hay testimonios para ratificar lo manifestado en la demanda, circunstancias que permiten demostrar que los servicios se prestaron de manera independiente y autónoma;
(…)”. Vista así las cosas, en este caso no se encuentra probada la subordinación, elemento esencial para tener por configurada la relación laboral que se alega, teniendo en cuenta que de las pruebas arrumadas al plenario no se puede inferir algo distinto a la supervisión que se dio del contrato, lo cual no es igual a la subordinación. Bajo este panorama, forzado resulta revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 11.
Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado23, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia No 351 del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora Etny Madey Mosquera Velásquez en contra de la ESE – Hospital Local Ismael Roldan Valencia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, niéguense las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas. 22Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección segunda Subsección b Consejero ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00174-01 Nº interno: 5135-2016. 23 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300220210004001 De: Etny Madey Mosquera Velásquez Contra: Hospital Local Ismael Roldan Valencia Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior fue discutida y aprobada en sala primera de decisión, según consta en acta de la fecha. (Firma Electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firma Electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firma Electrónicamente) DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.