27001-23-33-003-2015-00103-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No.04 RADICACIÓN NÚMERO: 27001233300320150010300 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COMPARTA EPS-S DEMANDADO: ALCALDÍA MUNICIPAL DEL ALTO BAUDÓ. REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Una vez agotados los trámites del proceso y no advirtiéndose la presencia de nulidad que impida abordar el fondo del asunto, se profiere fallo de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. 1.

ANTECEDENTES. LA DEMANDA La empresa COMPARTA EPS-S, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 005 del 05 de enero de 2015 y la No 048 del 02 de marzo de 2015, expedidas por el Municipio de Alto Baudó – Chocó, mediante las cuales se ordena el reintegro de la suma de MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES SETESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON TRES CENTAVOS ($ 1.390.799.868.03) M/CTE 2.

DECLARACIONES Y CONDENAS El apoderado de la parte demandante, formuló como pretensiones, las siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERA: Que se declare la Nulidad absoluta y la cesación de los efectos de la Resolución N°005 expedida el 05 de enero de 2015 emanada de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALTO BAUDÓ, mediante la cual se ordenó el reintegro de $1.390.799.868.03.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad absoluta y la cesación de los efectos de la Resolución N°048 de 02 de Marzo de 2015 emanada de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALTO BAUDÓ mediante el cual se RESUELVE el recurso de REPOSICIÓN interpuesto por la EPS contra la RESOLUCIÓN N°005 de 05 de enero de 2015 de la cual se pide su nulidad en la pretensión primera.

SEGUNDA: Condenar a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ALTO BAUDÓ a cancelar las costas y agencias en derecho que generare la presente acción.” 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 3.

HECHOS Y OMISIONES Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben (se hace incluso con posibles errores): “PRIMERO: El Municipio de ALTO BAUDO celebro mediante Resoluciones N° 014 de 01 de abril de 2011, No 025 de 12 de enero de 2012 y 002 de 09 de enero de 2013 contratos con COMPARTA EPS- S para garantizar la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable de los niveles I,IIY III del SISBEN.

SEGUNDO: El ALCALDE MUNICIPAL (E) de ALTO BAUDO Doctor TOMAS EMIR RENGIFO ARIAS posterior a la terminación de los mencionados contratos mediante Resolución N° 005 de 05 de enero de 2015 ordenó unos descuentos por multiafiliacion a COMPARTA EPS-S lo cual asciende a la suma de $1.390.799.868.03 TERCERO: En la mencionada resolución de orden de reintegro manifiesta que mediante auditoria de seguimiento y control se detectaron inconsistencias en la base de datos única de afiliados BDUA docentes, afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidades los cuales quedaron evidenciados en el informe de interventoría.

CUARTO. La mencionada auditoria no fue dada a conocer a COMPARTA EPS –S y adicional los resultados que presuntamente ésta arrojo son idénticos, incluso en el valor a recobrar, con Resoluciones expedidas por el Alcalde del Municipio de Bojayá Chocó, lo que genera duda sobre la idoneidad de la mencionada auditoria (se anexa acto administrativo).

QUINTO: A partir del 1 de abril de 2011, el Ministerio emite el decreto 971 de 31 de marzo de 2011 con el cual la liquidación de los afiliados activos en la base de datos BDUA se genera el pago mediante el instrumento LMA mensualmente a cada EPS con el cual aplican los descuentos de manera inmediata y retroactiva por restitución de las inconsistencias existentes por fallecidos duplicados y multiafiliados por lo que no es válido que se solicite mediante este proceso la devolución ordenada.

SEXTO: Manifiesta que la administración Municipal liquidó los contratos con COMPARTA EPS-S y no descontó suma alguna de lo ya manifestado, es decir que no quedó plasmada la presunta inconformidad a pesar de realizarse las liquidaciones mensuales a cargo del Nivel central de Gobierno.

SÉPTIMO: El anterior acto administrativo fue notificado a la Doctora INDIRA IVONNE HOYOS PALACIOS, en calidad de Gestora de Salud Departamental del Chocó el día 29 de enero de 2015.

OCTAVO: Dentro del término concedido COMPARTA EPSS rindió presentó el recurso concedido, REPOSICIÓN a fin que se revocara la menciona (sic) orden en el entendido que los contratos a que hacían alusión habían sido finiquitados y liquidados, allí se presenta la explicación sobre el desacuerdo pero además se destaca que ha sido claro el Honorable Consejo de Estado en manifestar que las liquidaciones son actos administrativos y que si en ellas no existe salvedad alguna el mismo quedara en firme y no abra (sic) lugar a revisión y/o modificación.

NOVENO: Mediante la Resolución N° 048 de 2 de marzo de 2015, el Alcalde Municipal Doctor TOMAS EMIR RENGIFO ARIAS, confirma en su totalidad el acto administrativo recurrido.

DECIMO: El día 20 de abril de 2015 se radico solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 41 Judicial II para Asuntos Administrativos Delegada ante el Tribunal Administrativo de Quibdó Chocó, audiencia que se llevó a cabo el día 18 de junio de 2015, sin que asistiera la parte convocada a la diligencia, dejándose las constancias del caso”. 4.

FUNDAMENTOS DE DERECHO En el acápite denominado normas violadas y concepto de la violación, la parte demandante indica que se han infringido las normas del Sistema de Seguridad Social en salud, normatividad contratación estatal, liquidación de contratos, ejecutoriedad de los actos administrativo y demás que llegaren a ser concordantes con el caso particular. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Como concepto de la violación manifestó: “En primera instancia, COMPARTA EPSS con el Municipio ya finiquitaron los contratos mediante liquidación como acto administrativo independiente, situación que fue aceptada mediante la Resolución objeto de controversia, igualmente el Municipio no dejo salvedad alguna en el proceso llevado con la EPS, aún menos en la liquidación contractual.

Conforme indica el municipio que realizó las liquidaciones de los contratos, esta debió realizarlas de acuerdo al decreto 1038 de 2010 circular 028 mediante el instrumento del ministerio de liquidaciones el DGAS declaración de giros. A partir del 1 de abril de 2011, el ministerio emite el Decreto 971 de 31 de marzo de 2011 con el cual la liquidación de los afiliados activos en la base de datos BDUA se genera el pago mediante el instrumento LMA mensualmente a cada EPS con el cual aplican los descuentos de manera inmediata y retroactiva por restitución de las inconsistencias existentes por fallecidos duplicados y multiafiliados por lo que no es válido que se solicite mediante este proceso la devolución ordenada” I. LA ADMISIÓN Mediante auto interlocutorio No 1464 del 16 de octubre de 2015, fue admitida la demanda y se ordenó las notificaciones de rigor a los sujetos procesales y al señor Agente del Ministerio Público conforme lo previsto en el artículo 171 del CPACA, y demás ritualidades.

II. CONTESTACIONES La parte demandada MUNICIPIO DE ALTO BAUDÓ, no contestó la demanda. 2. Trámite procesal. VI. TRÁMITE PROCESAL IV.I. Audiencia inicial. Mediante providencia del 08 de septiembre de 2016 y auto del 07 de septiembre de 2017, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., la cual se llevó a cabo el día 27 de febrero de 2018.

En la diligencia, se declaró saneado el proceso y se decretó de oficio el interrogatorio de parte para ser practicada el día 31 de julio de 2018, no obstante, ante la solicitud de desistimiento de la prueba testimonial decretada, en la audiencia de prueba se declaró cerrada la etapa probatoria y se instó a los sujetos procesales para presentar sus escritos de alegatos de conclusión. Parte demandante.

Se ratificó en los hechos aducidos en la demanda, y finalmente manifestó, lo siguiente: “Por lo expuesto, señor juez reitero las pretensiones de la demanda y solicito muy respetuosamente sean tenidas en cuenta los argumentos ya expuestos en cuanto a las actuaciones pretendientes con la expedición de dichas resoluciones.” 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 La parte demandada.

La parte demandada alegó de conclusión, fundamentado en que COMPARTA, no solicita con su demanda, restablecimiento de derecho alguno, por tanto, el medio de control idóneo era el de nulidad simple; Por ello, solicita se declare probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control. Concepto del Agente del Ministerio Público.

No hay constancia en el expediente que el Agente del Ministerio Público haya emitido concepto alguno. V. CONSIDERACIONES De la competencia La Corporación es competente para conocer la primera instancia del presente asunto de conformidad al numeral 4 del artículo 152 del C.P.A.C.A.1. No se observa la existencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que procede el Tribunal a pronunciarse de fondo en el presente asunto.

Problema jurídico Conforme fue fijado el litigio, le corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, esto es, Resolución N° 005 del 05 de enero de 2015 y Resolución N° 048 de 02 de marzo de 2015, por medio de las cuales el MUNICIPIO DE ALTO BAUDÓ, ordenó el recobro de dineros a COMPARTA EPS, por concepto de multi-afiliaciones e inconsistencias en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud; actos administrativos que habrían sido expedidos sin competencia por estar fuera de la relación contractual2.

Para absolver el anterior problema jurídico la Sala utilizará el siguiente esquema: i) El Marco normativo sobre el debido proceso administrativo, ii) Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, iii) Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa y iv) la resolución del caso concreto.

Cuestión Previa Ya desde el año 20213 la Sala Plena de la Corte Constitucional venía asignando a esta jurisdicción los asuntos en los cuales se discutiera sobre el recobro ante el Fosyga o la ADRES, posición que fue reiterada en el Auto 1943 de 2023, en el cual además se fijaron reglas de transición. De dichas providencias se tiene que actualmente, el recobro es un procedimiento administrativo que constituye un verdadero trámite 1“Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…). 4. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 2 Originada a partir de las Resoluciones Nro. 090 de 01 de abril de 2011, No. 001 del 02 de enero de 2012 y Nro. 001 de 02 de enero de 2013, expedidas por el citado ente territorial. 3 Auto 389 de 2021 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 administrativo que busca garantizar el propósito de administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.

Adicionalmente, es posible considerar que, en el trámite descrito para la presentación, verificación y pago de las solicitudes de recobro, lo que se profieren son actos administrativos que logran consolidar o negar la existencia de la obligación. Así las cosas, comoquiera que los procedimientos de recobro son la expresión de actuaciones administrativas regladas en cabeza de una entidad pública, es razonable que su control deba estar a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente si se tiene en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone expresamente que dicha jurisdicción “está instituida para conocer […] de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” (negrillas fuera de texto).

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en su Artículo 103 prevé que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, razón por la cual, el legislador estableció que en la interpretación de las normas del CPACA “deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal”.

Ahora, en garantía de principios constitucionales, verbigracia, la economía y celeridad procesal, se consagró el control de legalidad del proceso expresamente en el Artículo 207 ibídem como el deber del juez de efectuar una vez agotada cada etapa del proceso, con la finalidad de “sanear los vicios que acarrean nulidades”4. En concordancia con esa regla general, el numeral 5º del Artículo 180 ibídem, contempló de manera específica la obligación a cargo del funcionario judicial, de “decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias”.

Así mismo, el Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012, Artículo 42, consagra como deberes del juez, en virtud del principio de economía procesal, velar por su rápida solución y sanear los vicios e irregularidades que puedan afectar el desarrollo célere del proceso, a saber: “ARTÍCULO 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. 2.

Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.

Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” (Resaltado fuera del texto original). En tal sentido, en razón de la facultad y el deber legal que le asiste al juez como director para sanear el proceso en cualquier tiempo, y de adoptar las medidas conducentes procurar la mayor economía procesal, el presente asunto se resolverá desde la perspectiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Análisis de caducidad.

Respecto del término para presentar la demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA establece: “[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)”.

Acorde con lo señalado, tratándose de demandas instauradas bajo este medio de control, la regla general es que el término de presentación oportuna se cuenta a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto acusado. Concordante con lo anterior, el artículo 87 de la norma ejusdem dispone que los actos administrativos quedarán en firme a partir del día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación, cuando frente a éstos no proceda ningún recurso, o a partir del día siguiente a la notificación, publicación o comunicación del acto que resuelve los recursos interpuestos, así: “[…]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo […]”.

Cabe agregar que, cuando solo procede el recurso de reposición contra un acto de carácter particular y concreto, el ejercicio del mismo es facultativo, conforme lo prevé el inciso final del artículo 76 del CPACA. A su turno, el numeral 2 del artículo 161 ibídem dispone que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

En todo caso, si se hace uso del recurso de reposición, el término de caducidad del medio de control deberá contarse a partir del día siguiente a la notificación, comunicación o ejecución del acto que lo decida, como lo dispone el literal d) del numeral 2 del artículo 164 ibídem. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Lo señalado, sin perjuicio de la exigencia del agotamiento del requisito previo para demandar, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 161 de la precitada codificación, en concordancia con los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 2 del Decreto 1716 de 20095, compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, que dispone: “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales […]”.

En tal sentido, el término de caducidad se suspende con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, tal y como lo señala el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.3 del citado Decreto Único Reglamentario 1069, que establece: “[…] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción […]”. (Se destaca). En el caso que ocupa la atención de la Sala, la parte actora presentó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo controvertir las Resoluciones Nro. 005 del 05 de enero de 20156 y 048 del 02 de marzo de 20157, esta última notificada personalmente a la representante legal de Comparta EPS el día 05 de marzo de 2015.

Por consiguiente, la parte actora tenía, en principio, desde el 06 de marzo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015, para presentar de manera oportuna la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, el 20 de abril de 20158 la parte demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 41 Judicial II para Asuntos 5 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” 6 “Por la cual se establecen una inconsistencias y duplicidades en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Régimen Subsidiado de Salud en la EPS-S COMPARTA y se efectúa su recobro” 7 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” 8 Ver folio 49 del expediente. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Administrativos, con lo cual se interrumpió el término de caducidad faltándole 2 meses y 25 días para su vencimiento.

El 18 de junio de 20159, se expidió la correspondiente constancia de conciliación y la demanda se presentó 10 de agosto de 2015, de lo cual se desprende que se radicó dentro del término establecido en la Ley. Características principales del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS De conformidad con las normas indicadas anteriormente; y considerando que el derecho de la seguridad social: i) es un servicio público de carácter obligatorio; ii) se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado; y iii) se prestará bajo sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En desarrollo de los preceptos constitucionales, respecto al derecho a la seguridad social, se expidió la Ley 100 de 23 de diciembre de 199310, por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral. El artículo 1 de la Ley 100, sobre el sistema de seguridad social integral, dispone: “[…] Artículo 1. Sistema de Seguridad Social Integral.

El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro […]”.

El artículo 2 ibídem, establece que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los siguientes principios: “[…] Artículo 2. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. Universalidad.

Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. d. Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este 9 Ver folio 50 del expediente. 10 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; e. Unidad.

Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f. Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto […]” (Destacado fuera de texto).

Los principios citados supra son complementarios con los elementos y principios del derecho fundamental a la Salud prohijados posteriormente en el artículo 6 de la Ley 1751 de 16 de febrero de 201511. "[ ] Artículo 6. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) Disponibilidad.

El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida.

Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.

La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas.

Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro homine.

Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección; d) Continuidad.

Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones; 11 "[ ] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [ ]". 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 f) Prevalencia de derechos.

El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del derecho.

El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación; i) Sostenibilidad.

El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población; l) Interculturalidad.

Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global; m) Protección a los pueblos indígenas.

Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.

PARÁGRAFO. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección [ ]".

El artículo 152 de la Ley 100, dispone que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “[…] son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”. El artículo 156 ibídem, sobre las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone: “[…] Artículo 156.

Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales; c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; […] d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social- Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud; e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras.

Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno; f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […] l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley […]” (Destacado fuera de texto).

El artículo 157 de la Ley 100, sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Regímenes Contributivo y Subsidiario, establece: “[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 B. Personas vinculadas al Sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación […]” (Destacado fuera de texto). El artículo 202 ibídem, dispone que el Régimen Contributivo “[…] es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso […]”.

El artículo 211 ibídem, dispone que el Régimen Subsidiado "[ ] es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley. [ ]".

Por lo anterior, la Sala considera que dentro las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud están, entre otras: i) que el Plan Obligatorio de Salud es el Plan Integral que reciben todos los afiliados en atención preventiva, médico- quirúrgica y medicamentos esenciales; ii) con el fin de financiar el Plan Obligatorio de Salud, el Sistema reconoce a las entidades promotoras de salud, EPS, una Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada persona afiliada y beneficiaria; iii) el Fondo de Solidaridad y Garantía12 tiene por objeto, entre otros, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos, y garantizar la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y iv) una persona, dependiendo de su situación, puede estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Subsidiado o Contributivo.

Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Revisado el artículo 48 de la Constitución Política sobre la seguridad social, en especial el inciso 5 que dispone: "[ ] No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. [ ]" El artículo 154 de la Ley 100 de 1993 dispuso: 12 Hoy Administradora de los Riesgos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, «[…] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” […]».

Así como el Decreto 1429 de 2016, “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y se dictan otras disposiciones […]”. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 "[ ]

ARTÍCULO 154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 366, 367, 368, 369 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: [ ] g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. [ ]” De conformidad con la norma citada supra, y conforme la naturaleza parafiscal, el Estado, a través de sus distintos órganos velará por el manejo adecuado y específico, de la administración de los recursos de la seguridad social, mediante la regulación de instrumentos normativos que garanticen un flujo ágil y transparente de dichos recursos.

Visto el artículo 3 del Decreto 1281 de 19 de junio de 200213, sobre el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, norma aplicable y vigente al momento de expedirse los actos administrativos acusados14, disponía: "[ ] Artículo 3. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.

En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC. [ ]" (Resaltado fuera de texto). El Acuerdo núm. 415 de 2009 invocó en los considerandos, entre otras normas, el Decreto – Ley 1281 de 2002, y en especial en el mismo artículo 48, en otro de sus apartes dispuso respecto de la citado decreto: "[ ] Teniendo en cuenta que las EPS son responsables por sus bases de datos, la EPS responsable de la múltiple afiliación deberá proceder a la devolución de las respectivas UPC-S recibidas en exceso, conforme las reglas previstas en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. [ ]” 13 “[…] Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación […]” 14 El artículo 3 del Decreto 1281 de 19 de junio de 2002 fue modificado por el artículo 7 de la Ley 1949 de 8 de enero de 2019, "[ ] por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones [ ]". 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 El artículo 90 del Acuerdo 415 de 20091516, sobre los criterios auxiliares para realizar la liquidación de los contratos del régimen subsidiado al momento de presentarse multi-afliación, disponía: "[ ] Artículo 90.

Criterios auxiliares para efectuar la liquidación de contratos del régimen subsidiado de salud en los eventos en que se presente múltiple afiliación. Respecto de los contratos de aseguramiento suscritos entre las EPS-S y las Entidades Territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado, previos a la contratación del 1o de octubre de 2009, se aplicarán las siguientes reglas, exclusivamente respecto de las personas que fueron detectadas con afiliación múltiple en el Sistema y siempre y cuando la responsabilidad de la misma no sea atribuible a la EPS-S. Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado respecto de quienes se detecte que la afiliación de determinadas personas no se considere válida, desde el inicio del contrato o que deje de serlo en algún momento de la ejecución del mismo, deberán reintegrar en su totalidad el valor de las UPC-S pagadas durante los períodos en que se presentó la múltiple afiliación. Sin embargo, cuando se trate de multiafiliación en el Régimen Subsidiado en diferente municipio o multiafiliación con el Régimen Contributivo, o con un régimen especial o de excepción, en cualquier caso, las Entidades Territoriales responsables de la operación del Régimen Subsidiado reconocerán a estas EPS-S los siguientes gastos siempre y cuando se hayan realizado durante los períodos en que se presentó la multiafiliación y sin perjuicio del pago oportuno que conforme a las normas vigentes, haya debido efectuarse a la entidad administradora del Régimen Subsidiado, de las respectivas UPC-S. a) Si la persona ya fue carnetizada en dicha EPS-S e incluida en los contratos de prestación de servicios, habrá lugar al reconocimiento a la EPS-S de un porcentaje de gastos administrativos que no podrá ser superior en ningún caso al 8% de las UPCS recibidas por ese afiliado.

Si el gasto administrativo por cada afiliado fue inferior al 8% de la UPC-S, la EPS-S deb rlo (sic) a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado y solo se reconocerá el porcentaje efectivamente gastado por la EPS-S; b) Por concepto de prestación de servicios de salud se reconocerán los servicios prestados al afiliado incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo siempre y cuando dichos gastos se hayan reconocido y pagado.

Estos gastos deberán ser acreditados por la EPS-S mediante la presentación de los documentos que los soporten; en los casos previstos en los literales anteriores, la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado que reconoce los gastos quedará subrogada en los derechos de la EPS-S para efectos de realizar el recobro a la entidad de aseguramiento del Régimen Subsidiado, del Régimen Contributivo, de regímenes especiales o a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado que ha debido responder por los pagos realizados, o a las IPS en los casos en que tales IPS hayan recibido doble capitación por el mismo afiliado, hasta por un monto igual al reconocido por la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado.

La entidad responsable del pago deberá pronunciarse sobre los recobros dentro de los 45 días siguientes a su presentación bien sea realizando el pago correspondiente o efectuando glosas que estén debidamente soportadas. En todo caso se pagará la parte no glosada. En los casos de multiafiliación al Régimen Subsidiado en el mismo municipio no habrá lugar al reconocimiento de los gastos señalados en el literal a) del presente artículo, pero podrá reconocerse lo previsto en el literal b) y aplicar lo previsto en el inciso anterior.

La Superintendencia Nacional de Salud dentro del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control velará porque las entidades responsables de efectuar los reintegros a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado los realicen de conformidad con lo previsto en los incisos anteriores. 15 Normativa vigente para la fecha de expedición de los actos administrativos acusados. 16 Acuerdo núm. 415 de 29 de mayo de 2009 fue expresamente derogada por disposición del artículo 89 del Decreto núm. 2353 de 3 de diciembre de 2015 expedido por el Ministerio de Salud y la Protección Social. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En ningún caso el valor a reconocer por estos gastos, por parte de la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado, podrá ser superior a la sumatoria de las UPC-S de los afiliados multiafiliados de cada EPS-S.

PARÁGRAFO. Se presumirá para todos los efectos legales que la EPS-S es responsable de la afiliación irregular cuando la múltiple afiliación se produce dentro de su misma entidad y en consecuencia la EPS-S, independientemente de las sanciones que procedan, deberá reintegrar a la Entidad Territorial responsable de la operación del Régimen Subsidiado los valores correspondientes a las UPC-S que haya recibido por concepto de la doble afiliación, en los términos establecidos en el Decreto-ley 1281 de 2002, sin derecho a los reconocimientos de que trata el presente artículo [ ]" (Destacado fuera de texto).

Así, como las entidades promotoras de salud, EPS, reciben una Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada persona afiliada y beneficiaria; al momento que una persona pierde, según el caso, alguna de estas condiciones y se adquiere la situación de desafiliada, como es el caso por multiafiliación, consecuentemente se extingue la causa que generó la UPC.

El debido proceso administrativo La Constitución Política de 1991, en su Artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalidad,17 el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite claro al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa.18 Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a 17 El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.

Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.” Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 18 Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.19 En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que, de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que, de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Entonces los vicios de procedimiento que no incidan en el fondo del asunto discutido, son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes que no tienen la virtud de generar la nulidad del acto administrativo que define la situación jurídica objeto de discusión. Hechos probados.

Advierte la Sala que las pruebas documentales incorporadas al expediente, serán valoradas sin limitaciones, por satisfacer los requisitos legales, aunque hubieren sido aportados en copia simple. El Municipio de Alto Baudó (Chocó) mediante la Resolución Nro. 005 de fecha 05 de enero de 2015, dispuso recobrar a la EPS-S COMPARTA, la suma de $1.390.799.868.03, más los intereses, por concepto de inconsistencias en la Base de Datos Única de Afiliación – BDUA docentes, afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidades.

En la parte considerativa del citado acto administrativo, luego de hacer referencia al artículo 14 del Decreto 971 de 2011, artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, artículo 44 19 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 de la Ley 715 de 2001, Decreto 1054 de 2007, artículos 3, 46 y 48 del acuerdo 415 de 2009, artículo 18 del acuerdo 77 de 1997, al igual que las resoluciones Nro. 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, se indicó lo siguiente: “Que el Municipio de Alto Baudó celebró mediante Resoluciones N° 014 del 01 de abril de 2011, No. 025 del 12 de enero de 2012 y No. 002 del 09 de enero de 2013 contratos con la EPSS COMPARTA para garantizar la prestación de los servicios de salud del Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable de los niveles I, II y III SISBEN: Que mediante auditoria de seguimiento y control practicada por la administración municipal de Alto Baudó conforme lo establecido en la resolución 660 de 2008 y el articulo 14 del decreto 971 de 2011 de los recursos transferidos por la Nación del Sistema General de Participaciones SGP en la vigencias 2010, 2011, 2012 y 2013, se detectaron inconsistencias en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA docentes, afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidades los cuales quedaron evidenciados en el Informe de interventoría como se detalla a continuación: Que la administración municipal liquidó los contratos con la EPS-S COMPARTA y no descontó suma alguna, correspondiente a inconsistencias en las bases de datos.

Que, en mérito de lo anterior, RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Que los valores a recobrar por inconsistencias en la Base Datos Única de Afiliados – BDUA docentes, afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidades, son como se detallan a continuación:

ARTICULO SEGUNDO: Recobrar a la EPS-S COMPARTA, la suma de MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTSO NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS Y CERO TRES CENTAVOS ($1.390.799.799.868,03) M/CTE, más los intereses generados hasta la fecha, valor 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 equivalente a las inconsistencias en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA docentes, afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidades arriba relacionada.

(…)” Inconforme con esa decisión, el día 03 de febrero de 2015, COMPARTA EPS-S, presentó recurso de reposición, y el Municipio de Alto Baudó, mediante la Resolución Nro. 048 de fecha 02 de marzo de 2015, dispuso confirmar en todas sus partes la Resolución Nro. 005 del 05 de enero de 2015, para lo cual citó como fundamento el Decreto Ley 1281 de 2002, los artículos 14, 15, 17, 18, 19, 21, 46, 48, 65, 66, 88, 90, 91 y 95 del acuerdo 415 de 2009.

Y además, expuso lo siguiente: “Que, la motivación de la resolución número 005 de enero 5 de 2015, frente a los principios de economía y responsabilidad en la contratación es clara pues la actuación del Municipio del Alto Baudó, frente a la motivación del acto administrativo recurrido, no riñe con los principios de economía y responsabilidad que gobiernan la gestión de los servidores públicos en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por las entidades estatales.

Por un lado, el artículo 25, en su numeral 5 señala:

ARTICULO 25 DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA: En virtud de este principio: Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presente. No obstante a los criterios legales anteriormente expuestos por la administración, los descuentos realizados en el acto administrativo en cuestión fue el resultado de la aplicación permanente de los procesos de depuración de la base única de Afiliados (BDUA), situación que se encuentra respaldada y más que comprobada en la revisión efectuada a la BDUA que suministro en medio físico y magnético en la auditoría realizada las resoluciones número 014, 025 y 002, del 1° de abril de 2011, 25 de enero de 2012 y 9 enero de 2013, respectivamente, el técnico administrativo de la Secretaria de Salud del Municipio del Alto Baudó, percibiéndose en ellas las duplicidades en el Régimen Contributivo y Subsidiado, correspondientes a las resoluciones arriba señaladas, lo que quiere decir que por esas personas el estado pago doblemente, por estar registrados en dos EPS-S o más, en lo que se llevó a cabo el debido proceso.

Con lo anterior se demuestra una vez más y de manera clara y precisa, que el Municipio de Alto Baudó, concluyéndose con lo anterior, que es la EPS COMPARTA, la que ha venido actuando de manera irresponsable, de forma reiterada, al no realizar de manera sistemática junto con el Municipio del Alto Baudó, la depuración de su BDUA de manera real, hechos que por ser evidentes, llevan a que se incurra de acuerdo al derecho penal Colombiano por un lado en un enriquecimiento injustificado, falsedad ideológica en documento público y por otro lado peculado por apropiación por favorecimiento a terceros.

En nuestro caso a favor de EPS COMPARTA, lo cual traería grandes implicaciones y consecuencias administrativas, disciplinarias y penales si tales hechos fueran denunciados formalmente ante las entidades de vigilancia y control por parte del representante legal del Municipio del Alto Baudó. Tómese como" PRUEBAS" El CD en el cual se encuentran relacionadas todas las personas duplicadas en la EPSS COMPARTA, correspondientes a cada una de las vigencias contratadas.

(…) Así las cosas, la suficiencia, la solidez, consistencia, adecuación y seriedad, de la parte motiva del acto administrativo sancionatorio se obtiene con la exposición de los aspectos fácticos y jurídicos recaudados fruto de la actuación administrativa de acuerdo con los procedimientos señalados en él artículo 35 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

Por otra parte, se tiene que el Municipio del Alto Baudó (Chocó) expidió las siguientes resoluciones: 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Resolución Nro. 14 del 01 de abril de 2011, “Por la cual se destinan unos recursos para garantizar la continuidad de la afiliación en el Régimen Subsidiado del 1 de abril hasta el 31 de diciembre de 2011, y para la afiliación de la Población pobre no afiliada en el municipio de Alto Baudó”, en la cual se resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Asignar los recursos para confirmar la afiliación al régimen subsidiado en el municipio de Alto Baudó por un valor de seis mil cuatrocientos cuarenta y dos millones quinientos noventa y tres mil setecientos veinte pesos ($6.442.593.720,oo) Mcte, distribuidos de la siguiente manera CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($746.425.768,00)M/CTE: para asegurar 2.950 personas no afiliadas con nivel de Sisben I y II en el municipio de Alto Baudó certificada por el DANE, estos recursos serán utilizados durante la vigencia de 1 de abril a 31 de diciembre de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: El valor asignado para las personas aseguradas será distribuido entre las EPS-S que operan en le municipio de Alto Baudó como son Caprecom con 10.238 afiliados, Comparta con 6.864 afiliados y Barrios Unidos con 5.456 afiliados con corte a 31 de marzo de 2011; la distribución es la siguiente: SGP 4.016.110.553.00 FOSYGA 1.405.991.755.98 Esfuerzo Propio del Departamento 135.924.969.61 Esfuerzo Propio Municipio 138.140.673.41 PPNA (Fosyga) 746.425.768.00 Total 6.442.593.720 ARTÍCULO TERCERO: El valor de financiación para cubrir la población pobre no afiliada clasificada en los nivele I y II del Sisben (2.950 personas) es totalmente Fosyga.

ARTÍCULO CUARTO: Estos recursos serán ejecutado y registrarán el compromiso presupuestal sin situación de fondos, según disponibilidad presupuestal No 074 31 de marzo y registro presupuestal NO 058 de 31 de marzo de 2011 ARTÍCULO QUINTO: El pago de la UPC a las EPS-S se hará a través de la liquidación mensual de afiliados la cual dispondrá el Fosyga en el FPT de cada municipio mensualmente.

ARTÍCULO SEXTO: El giro de recursos a las EPS-S estará sujeto a las novedades de afiliados reportadas por las diferentes EPS-S y convalidadas por el ente territorial, especialmente los traslados de EPS-S realizados durante los meses de enero y febrero de 2011. Resolución Nro. 025 del 12 de enero de 2012, “Por la cual se destinan unos recursos para garantizar la continuidad de la afiliación en el Régimen Subsidiado del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, y para la afiliación de la Población pobre no afiliada en el Municipio de Alto Baudó” en la cual se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Asignar los recursos para cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado en el municipio de Alto Baudó por un valor de DIEZ MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($10.858.829.414,40)MCte, distribuidos de la siguiente manera ocho mil novecientos veintiséis millones ochocientos setenta y ocho mil trescientos noventa y un pesos con veinte centavos ($8.926.878.391,20) MCTE; correspondiente a la asignación total para aseguramiento de 22.729 personas afiliadas a régimen subsidiado clasificadas en los niveles I y II del Sisben cargadas en la BDUA del Fosyga; y MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL VEINTITRES PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($1.931.951.023,20)MCte; para asegurar 4.919 personas pobres no afiliadas con nivel de Sisben I y II en el municipio de Alto Baudó certificada por el DANE, estos recursos serán utilizados durante la vigencia de 1 de enero a 31 de diciembre de 2012. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 ARTÍCULO SEGUNDO: El valor asignado para las personas aseguradas será distribuido entre las EPS-S que operan en el Municipio de Alto Baudó como son Caprecom, Comparta y Barrios Unidos, con corte a 31 de diciembre de 2.011; la distribución es la siguiente: SGP 4.129.343.910.45 Fosyga 4.219.584.502.75 Esfuerzo Propio Departamento 388.236.787 Esfuerzo Propio del Municipio 189.713.191 PPNA (Fosyga) 1.931.951.023.20 Total 10.858.829.414,40 ARTÍCULO TERCERO: El valor de financiación para cubrir la población pobre no afiliada clasificada en los niveles I y II del Sisben (4.919 personas) es totalmente Fosyga.

ARTÍCULO CUARTO: Estos recursos serán ejecutados y registraran el compromiso presupuestal sin situación de fondos, según disponibilidad presupuestal N° 029 01 de enero de 2012 y registro presupuestal No. 029 de 01 de enero de 2012.

ARTICULO QUINTO: El pago de la UPC a las EPS-S se hará a través de la liquidación mensual de afiliados la cual dispondrá el Fosyga en el FTP de cada municipio mensualmente. (…) Resolución Nro. 0002 del 09 de enero de 2013, “Por la cual se destinan unos recursos para garantizar la continuidad de la afiliación en el Régimen Subsidiado del 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013, para la afiliación pobre no asegurada del Municipio de Alto Baudó” en la cual se resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Asignar los recursos para cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado en el Municipio de Alto Baudó por un valor de QUINCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($15.757.121.836,80)MCte, distribuidos de la siguiente manera: CATORCE MIL CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES CUARENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($14.409.040.262)MCTE;

Correspondiente a la asignación total para aseguramiento de 26.396 personas de continuidad afiliadas a régimen subsidiado clasificadas en los nivel I y II del Sisben cargadas en la BDUA del Fosyga; y MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHENTA UN MIL QUINIENTOS SETENTA YCUATRO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($1.348.081.574,40)MCte; para asegurar 2.376 personas pobres no afiliadas con nivel de Sisben I y II en el Municipio de Alto Baudó, certificados por el DANE, estos recursos serán ejecutados en la medida en que el municipio realice jornadas de afiliación de la PPNA, y sean cargados al Fosyga.

ARTÍCULO SEGUNDO: El valor asignado para las personas aseguradas será distribuido entre las EPS-S que operan en el Municipio de Alto Baudó como son CAPRECOM con 3.975, COMPARTA 9.924 y BARRIOS UNIDOS 11.496 afiliados con corte a 31 de diciembre de 2012; en la EPS-S Confachocó se registra 1 afiliados cargado al Fosyga, al cual se le debe presentar la respectiva novedad de traslado.

La distribución de recursos por fuentes de financiación es la siguiente: SGP 4.203.384.522,00 Fosyga 9.374.185.117,69 Esfuerzo Propio Departamento 636.066.036,71 Esfuerzo Propio del Municipio 195.404.586,00 PPNA (Fosyga) 1.848.081.574,40 Total 15.757.121.836,80 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 ARTICULO TERCERO: Estos recursos serán y registrarán el compromiso presupuestal sin situación de fondo, según disponibilidad presupuestal No. 007 del 9 de enero de 2013 y registro presupuestal No. 007 de 9 de enero de 2013.

ARTICULO CUARTO: El pago de la UPC a las EPS se hará a través Liquidación Mensual de afiliados la cual dispondrá el FOSYGA en el FTP de cada municipio mensualmente. (…)” Análisis del caso concreto En el presente caso, la parte demandante alega que las Resoluciones No 0015 del 05 de enero de 2015 y la No 048 del 02 de marzo de 2015, expedidos por el MUNICIPIO DE ALTO BAUDÓ, por medio de los cuales ordenó recobrar a la EPS-S COMPARTA, la suma de $1.390.799.868,03, más intereses, por concepto de multiafiliaciones o inconsistencia en la Base de Datos Única de Afiliados – BBUA docentes afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidades, desconocen disposiciones de orden constitucional y legal, como son las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, la contratación estatal, liquidación de los contratos y la ejecutoria de los actos administrativos.

En virtud de ello, propuso como cargos de nulidad los siguientes: a. Nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa (Artículo 29 C.P.).  Violación al Debido Proceso y al derecho de defensa. El demandante considera que los actos administrativos impugnados deben ser declarados nulos, debido a que fueron expedidos con violación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como del derecho de defensa. b. Nulidad por violación de las normas regulan el Sistema de Seguridad Social en salud.

(Decretos 1038 de 2010 y 971 de 2011)  Violación de Normas del Sistema de Seguridad Social en Salud. La parte demandante considera que los actos administrativos acusados deben ser declarados nulos, ya que la entidad territorial demandada no cumplió con las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, específicamente los Decretos 1038 de 2010 y 971 de 2011, así como la “Circular 028” del Ministerio de la Protección Social.  Falta de Utilización del Instrumento DGAS para efectuar las Salvedades El demandante argumenta que, en caso de que el Municipio de Alto Baudó tuviera salvedades o inconsistencias con los registros de afiliados, de conformidad con el Decreto 1038 de 2010, estas debían haberse realizado mediante el instrumento “DGAS”20, dispuesto por el Ministerio de la Protección Social para la declaración de giros.  Procedimiento Incorrecto para Ordenar el Reintegro de Recursos. 20 Declaración de Giro y Aceptación de Saldos. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 El demandante señala que el Ministerio de la Protección Social emitió el Decreto 971 de 2011, con el cual, la liquidación de los afiliados activos en la base de datos Bdua se genera mediante el instrumento LMA21 mensualmente a cada EPS con la aplicación de los descuentos de manera inmediata y retroactiva por restitución de las inconsistencias existentes por fallecidos, duplicados y multiafiliados, por lo que no es válido que el municipio haya ordenado la devolución de los recursos en la forma en que lo hizo. c. Nulidad por violación a las normas regulan la contratación estatal y la ejecutoria de los actos administrativos (artículo 11 de la Ley 1150 de 2007):  Falta de Salvedades en la Liquidación de los Contratos.

En este aspecto precisó que Comparta y el Municipio de Alto Baudó ya finiquitaron su relación contractual mediante actas de liquidación, lo cual fue corroborado por el ente territorial demandado en las resoluciones objeto de controversia. Agregó que el Municipio de Alto Baudó no efectuó las salvedades al momento de liquidar los contratos que dieron origen al presente proceso, lo cual implica la aprobación de los términos establecidos en las actas de liquidación contractual.  Firmeza de las Actas de Liquidación del Contrato y Vulneración a los Principios de Buena Fe y Lealtad “Pre-Procesal”.

El demandante considera que, al haberse liquidado los contratos y estando las actas de liquidación en firme, es contrario a los principios de buena fe y lealtad “pre-procesal” iniciar una acción judicial que desconozca los términos de la liquidación bilateral suscrita por las partes. Por esta razón, solicita la nulidad de los actos administrativos demandados, ya que no pueden contradecir lo acordado en la liquidación. También indicó que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el contratante particular siempre tiene derecho a dejar las constancias a que haya lugar y la parte demandada guardó silencio durante el trámite del proceso.

Ahora bien, de acuerdo con la determinación del problema jurídico que se debe resolver en este asunto, comprende la Sala que lo primero será establecer, según el ordenamiento jurídico imperante y vigente al momento de los hechos, cuál es el procedimiento administrativo previsto para obtener de las EPS la devolución o el reintegro de los recursos del Régimen Subsidiado, girados o pagados, sin justa causa por deficiencias en la información registrada en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA.

En relación con lo anterior, el Decreto 971 de 2011, “Por medio del cual se define el instrumento a través del cual el Ministerio de la Protección Social girará los recursos del Régimen Subsidiado a las Entidades Promotoras de Salud, se establecen medidas para agilizar el flujo de recursos entre las EPS y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y se dictan otras disposiciones”, normativa invocada por la parte demandante como violada, y que el ente territorial demandado citó como fundamento de los actos administrativos acusados.

En su artículo 17, disponía lo siguiente: “Artículo 17. Descuentos y reintegros por deficiencias en la información y giro de lo no debido. Cuando se haya efectuado un giro no debido por deficiencias de información, estos 21 Liquidación Mensual de Afiliados. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 valores serán descontados en los siguientes giros, hecho del cual serán notificadas las EPS y la respectiva entidad territorial.

En el evento en que no se pueda realizar dicho descuento, estos valores deberán ser reintegrados por las EPS según la fuente de origen de los recursos en los términos definidos en la normativa vigente. En estos casos, las EPS realizarán los ajustes respectivos con su red prestadora para los contratos celebrados mediante la modalidad de pago por capitación.” Dicha norma fue modificada por el artículo 1, del Decreto 251 de 2015, el cual se precisó que, el reintegro de los recursos de las unidades de Pago por Capitación del régimen subsidiado de salud, cuando se haya efectuado un giro de lo no debido se adelantará conforme el procedimiento establecido en el artículo 3 de la Ley 1281 de 2002.

Al respecto, el Decreto 251 de 2015, dispone: “Artículo 1°. Modificase el artículo 17 del Decreto 971 de 2011, el cual quedará así: “Artículo 17. Reintegro de las Unidades de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado. El reintegro de los recursos de las Unidades de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado cuando se hubiere efectuado un giro de lo no debido, procederá de la siguiente manera: 1.

Cuando el giro de lo no debido se presenta por novedades reportadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), estos valores serán descontados en los siguientes giros, hecho del cual serán notificadas las EPS y la respectiva entidad territorial. En el evento en que en el Fosyga no existan recursos a favor de la EPS para efectuar el descuento, los recursos correspondientes al giro de lo no debido deberán ser reintegrados a dicho Fondo por parte de las EPS. 2.

Cuando el giro de lo no debido se detecta como consecuencia de auditorías a la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) o sobre el histórico de las UPC reconocidas se adelantará el procedimiento de reintegro de que trata el artículo 3° del Decreto-ley 1281 de 2002. Igual procedimiento se debe seguir cuando por falta de existencia de recursos no se puedan realizar los descuentos establecidos en el numeral anterior y la EPS no haya reintegrado los recursos correspondientes. 3.

En el evento en que por un afiliado o beneficiario del régimen subsidiado, una Entidad Promotora de Salud diferente a aquella que viene garantizando el aseguramiento, reciba el reconocimiento retroactivo de las Unidades de Pago por Capitación del régimen contributivo, la EPS que venía asegurando al afiliado y recibiendo las UPC del régimen subsidiado tendrá derecho a cobrar a la EPS del contributivo el valor de la prestación de los servicios de salud en que hubiere incurrido durante los periodos por los cuales recibió la UPC.

El Ministerio de Salud y Protección Social establecerá las condiciones y requisitos para la acreditación y el pago de dichos servicios.” Por su parte el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, en su contenido vigente a la fecha de expedición de los actos acusados, esto es, previo a la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, disponía que, cuando se detecte que se presentó apropiación sin justa causa de los recursos del sector salud, a la Superintendencia Nacional de Salud le correspondía ordenar el reintegro inmediato de dichos recursos.

La citada norma textualmente indica: “[…]

ARTÍCULO 3. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.

Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes.

Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho. En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC […]” (subrayado fuera de texto).” El aparte subrayado de la precitada disposición fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-607 de 2012, al considerar: “[…] El artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 regula el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa.

Dicha disposición puede ser entendida en dos etapas, la primera, que se desarrolla por los participantes en el flujo de caja, específicamente la norma dispone que (i) cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, (ii) detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento,(iii) solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, (iv) el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho, (v) cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud.

En una segunda etapa, procede la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. (…) Sostiene el actor que el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 vulnera el debido proceso por cuanto el legislador no estableció un procedimiento específico que permitiera a los operadores del sistema ejercer su derecho a la defensa (…).

(…) (…) La misma norma señala que para que proceda el reintegro de los recursos, el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, debe conceder a la parte requerida el término de 20 días para que rinda las explicaciones del caso y aporte las pruebas que pretenda hacer valer y (ii) el artículo 2 de la Ley 1437 de 201128 (nuevo Código Contencioso Administrativo) señala (…).

De igual manera, el artículo 3 de esta misma normatividad señala expresamente que ‘En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. De igual manera, el artículo 40 de la Ley 1122 de 200729 remite al Código Contencioso Administrativo, para regular los procedimientos sancionatorios adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud (…) (…) 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 4.2.6 Se concluye entonces que no prospera el cargo presentado por el demandante, por cuanto al hacer un análisis sistemático de la norma, sí existe en el ordenamiento un procedimiento aplicable a las funciones ejercidas por la Superintendencia Nacional de Salud, que además se sujeta a las reglas del debido proceso.

De igual manera, tal y como lo regula el Código Contencioso, los actos proferidos por esta autoridad podrán ser objeto de los recursos en vía gubernativa y serán susceptibles de ser atacados ante la jurisdicción (…)” (negrilla propia de la cita, subrayas ajenas).” Así las cosas, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia citada, cuando se detecte una apropiación indebida de recursos del sector salud, el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad pública involucrada debe solicitar el reintegro de los recursos en un plazo máximo de 20 días hábiles.

Si la situación no se aclara o subsana dentro de este plazo, la Superintendencia Nacional de Salud deberá ordenar el reintegro inmediato de los recursos y tomar las acciones pertinentes. La entidad encargada de ordenar el reintegro de los recursos es la Superintendencia Nacional de Salud, quien, además, podrá adelantar las acciones necesarias en caso de no aclararse la apropiación. Si el reintegro no se realiza por causas atribuibles al actor, deberán añadirse intereses moratorios o ajustes conforme al IPC, según corresponda.

Definido lo anterior, y para resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, consistentes en la violación al debido proceso y al derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política), así como la violación de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud (Decretos 1038 de 2010 y 971 de 2011), la Sala precisa que, si bien la argumentación de dichos cargos en la demanda resulta muy sucinta, una vez confrontados los actos administrativos acusados con las normas invocadas como violadas, específicamente el Decreto 971 de 2011, modificado por el Decreto 251 de 2015, que remite al artículo 3 del Decreto 1281 de 2002, se evidencia que, en el marco de la actuación administrativa que derivó en los actos administrativos acusados, no se encuentra acreditado que la parte demandante haya tenido la oportunidad de presentar aclaraciones frente a los hallazgos de la auditoría adelantada por el municipio de Alto Baudó, lo cual claramente vulnera el debido proceso y el derecho de defensa que le asisten a la parte demandante.

La normatividad citada establece que, para que proceda el reintegro de los recursos, el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, una vez detecte una apropiación indebida en el sector salud, debe solicitar las aclaraciones del caso o su reintegro y, posteriormente, conceder a la parte requerida el término de 20 días para que rinda las explicaciones del caso y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Aunado a lo anterior, en virtud de la citada normativa que regula el reintegro de recursos del sector salud apropiados o reconocidos sin justa causa, y conforme a la parte considerativa de la Sentencia C-607 de 2012 de la Corte Constitucional, la Superintendencia Nacional de Salud es la autoridad competente para ordenar el reintegro de los recursos del régimen subsidiado de salud que hayan sido girados indebidamente a las EPS, función que no corresponde a las entidades territoriales, como el Municipio de Alto Baudó. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Además, si bien el Decreto 971 de 2011 otorga a las entidades territoriales competencias de seguimiento y control en el régimen subsidiado, con el fin de vigilar que las EPS cumplan con sus obligaciones frente a los afiliados, en caso de fallas o incumplimientos de dichas obligaciones, éstas deberán realizar los requerimientos correspondientes para que se subsanen.

En caso de no corregirse la situación, se enviarán los informes pertinentes a la Superintendencia Nacional de Salud, para que se adopten las medidas legales que correspondan. Conforme a lo expuesto, para la Sala tienen vocación de prosperidad los cargos de nulidad de los actos acusados por violación de los derechos al debido proceso y de defensa, así como la violación de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, específicamente el Decreto 971 de 2011.

Así las cosas, se declarará la nulidad de la Resolución No 0015 del 05 de enero de 2015 y la No 048 del 02 de marzo de 2015, expedidos por el MUNICIPIO DE ALTO BAUDÓ, por medio de los cuales ordenó recobrar a la EPS-S COMPARTA, la suma de $1.390.799.868,03, más intereses, por concepto de multiafiliaciones o inconsistencia en la Base de Datos Única de Afiliados – BBUA docentes afiliados al régimen contributivo, fonéticos y duplicidad.

En relación con lo alegado por la parte demandante, consistente en la Falta de Utilización del Instrumento DGAS22 de que trata el Decreto 1038 de 2010, revisadas las pruebas obrantes en el plenario este hecho no se encuentra acreditado en el expediente. En cuanto a los cargos de nulidad de los actos acusados por violación de las normas que regulan la contratación estatal y la ejecutoria de los actos administrativos, para la Sala no tienen vocación de prosperidad, puesto que las resoluciones demandadas no están liquidando los contratos del régimen subsidiado de salud suscritos con la EPS Comparta, sino que corresponden al resultado de una actuación administrativa adelantada por el ente territorial demandado, con ocasión de un proceso de auditoría. Costas.

De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado23, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

V. FALLA:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resoluciones No 005 del 05 de enero de 2015 y la Resolución No 048 del 02 de marzo de 2015, expedidos por el MUNICIPIO DE ALTO BAUDÓ, por medio de los cuales ordenó recobrar a la EPS-S COMPARTA, 22 Declaración de Giro y Aceptación de Saldos. 23Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 1ª Instancia CC Radicado 27001-23-33-003-2015-00103-00 De: Comparta EPS - S Contra: Municipio de Alto Baudó Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 la suma de $1.390.799.868,03 más intereses, por concepto de multiafiliaciones e inconsistencia en la Base de Datos Única de Afiliados – BBUA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costa.

TERCERO: En firme la presente decisión, archívese el proceso, previas cancelaciones de rigor en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala de la fecha. (Firma Electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Impedida) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firma Electrónicamente) DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.