Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº. 355 RADICACIÓN: 27001333300320220067201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia No 65 del 04 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes. Obrando por intermedio de apoderado judicial, la señora YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la reclamación de fecha 29 de julio de 2022, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario porcada día de retardo en el pago de las cesantías. 2.
Declaraciones y condenas. El apoderado de la parte demandante, formuló como tales las siguientes, (se transcribe inclusive con posibles errores): “1. Primero: Declarar la nulidad del ACTO FICTO O PRESUNTO configurado el día 30 de octubre de 2022, frente a la petición presentada el día 29 de julio de 2022, en cuento negó el derecho a pagar la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.
Segundo: Declarar que mi representado tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORATORIA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.
CONDENAS 1. Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORATORIA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.
Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.
Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso. 4.
Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 3.
Hechos y omisiones. Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben (se transcribe inclusive con posibles errores): “(…) 3- Tercero: El día 12 de febrero de 2020 mi poderdante YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA identificada con cédula de ciudadanía No 26257369 expedida en Quibdó, radicó la solicitud de retiro de cesantías parciales y/o definitivas, ante SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CHOCO - DEPARTAMENTO DE CHOCO. 4- Cuarto: la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO - DEPARTAMENTO DEL CHOCO reconoció las cesantías mediante resolución 323 del 12 de febrero de 2020. 5- Quinto: Posteriormente el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), y su administradora LA FIDUPREVISORA S.A, puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante resolución 323 del 12 de febrero de 2020, el día 11 de junio de 2020, como se puede observar en el desprendible de pago que me permito anexar.
(…) RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 7- Séptimo: El día 20 de mayo de 2020 concurrió del vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del año 2006 es decir, del día siguiente al día 70 antes mencionado y hasta la fecha en que estuvo a disposición el dinero que constituye la sumatoria de la Sanción Moratoria que deberá liquidar y pagar las DEMANDADAS a mi poderdante. 8- Octavo: Mi poderdante conforme a las documentales obrantes en el expediente y plasmado en la misma Resolución, devengo un promedio salarial de $ 3919989 es decir, que el valor salarial por día es de $ 130666, con base en la cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días de retardo es decir 21 días de mora.
( $ 2743986 valor total de la mora). 9- Noveno: Con fecha 29 de julio de 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías pero las entidades convocadas NO CONTESTARON la solicitud, situación que conllevo al silencio administrativo negativo, por lo cual de conformidad al procedimiento administrativo se solicita a la procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTRABLECIMIENTO DEL DERECHO.
(…)” 4. Normas violadas y concepto de violación La parte actora, indica como normas infringidas, las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como concepto de violación indica que: “ (…) fueron expedidas de manera progresiva a la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 del año 2006, mediante la cual se regulo la situación en particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, establecimiento un término perentorio para el reconocimiento de las mimas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo.
Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de confirma con el artículo 76 de la ley 1437, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancela por fuera de los termino establecido en la ley, lo que genera una SANCION para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, hasta cuando se efectué el pago de las cesantías.
(…)” 5. Trámite procesal. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto No 109 del 01 de febrero de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda.
Por su parte, la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, contestó la demanda en oposición a la misma y propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción de litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad del Acto Administrativo por Inexistencia del Derecho Reclamado y cobro de lo no debido, excepción innominada.
RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 6. Audiencia inicial. En virtud del artículo 182A del C.P.A.C.A., el despacho prescindió de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, mediante providencia del 05 de octubre de 2023, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. 6.1 Parte demandante.
No se evidencia que la parte demandante haya presentado sus escritos de alegatos de conclusión. 6.2 Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Presentó escrito de alegatos de conclusión pidiendo de denieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, donde se determina que los docentes afiliados al régimen especial establecido en la ley 91 de 1989 no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990. 6.3 Secretaría de Educación del Departamento del Chocó Presentó alegatos de conclusión ratificando lo expuesto en la contestación de la demanda. 6.4 Ministerio Público.
No se evidencia que este hubiera emitido concepto alguno. 7. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “ (…) En materia de reconocimiento y pago de las cesantías definitiva reclamadas por la demandante, en el expediente se encuentran demostrados los siguientes hechos. Que la accionante el día 10 de febrero del 2020 solicitó a los demandados el reconocimiento y pago de las cesantías. reconocidas mediante 12 de febrero del 2020 a través de la Resolución N°000323. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 11 de junio de 2020. El 29 de julio de 2022, el accionante, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales, ordenadas a su favor. se configura el silencio administrativo negativo el día 30 de octubre de 2022.
Definido lo anterior corresponde al Despacho establecer la época en que corrió el plazo de 45 días con que contaba la administración para hacer el pago de las cesantías parciales de la demandante, pues, como se recordará, dicho término no debe contarse desde la ejecutoria de la orden de pago, sino que debe contarse luego de que hayan transcurrido 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago, adicionados tiene lo siguiente: Radicación de la petición: 10 de febrero del 2020 Plazo para ordenar el pago (15 días hábiles) Del 11 de febrero del 2020 hasta el 2 de marzo del 2020 Término de ejecutoria (10 días hábiles) Del 3 de marzo del 2020 hasta el 16 de marzo del 2020 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Plazo para pagar (45 días hábiles): Del 17 de marzo del 2020 hasta 22 de mayo del 2020 Así las cosas, es evidente que a la demandante le asiste el derecho al pago de un salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, que para este caso corresponde al 3 de marzo del 2020, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero debía quedar a disposición de la demandante, que para el caso corresponde al 21 de mayo del 2020, toda vez que se demostró que el desembolso se realizó el día 11 de junio de 2020.
Y como la administración negó expresamente tal indemnización a la demandante mediante el acto ficto que se configuró el 30 de octubre de 2022, es del caso declarar la nulidad por violación de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como restablecimiento del derecho, se condenará a la LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);
DEPARTAMENTO DE CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA) a que reconozca y pague la señora YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA, la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día calendario de salario por cada día de retardo, causada por el período comprendido entre el 22 de mayo del 2020 hasta 30 de octubre del 2022.
En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de octubre de 2022, frente a la petición presentada el día 29 de julio de 2022, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA), en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a la señora YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA.
SEGUNDO: Condenase a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA), la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día calendario de salario por cada día de retardo, causada por el período comprendido entre el 22 de mayo del 2020 hasta 30 de octubre del 2022.
TERCERO: Negar la pretensión de indexación de la sanción moratoria.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Sin condena en costas SEXTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia por Secretaría, expídanse las copias que sean solicitadas del presente fallo, indicando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, termínese el proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previo las anotaciones de rigor.” 8. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, fundamentado en que no es posible para la entidad utilizar sus propios recursos para el pago de condena derivada de la tardanza en el pago de las cesantías, por cuanto existe prohibición en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Explica que del material probatorio allegado con la demanda, se acredita que la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial, es del día 10 de febrero de 2020; y se reconoció la acreencia mediante la Resolución No. 323 del 12 de febrero de 2020, por lo que se desprende que conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, es la entidad territorial quien tendría que RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. responder por su mora, o en su defecto la entidad pagadora, esto es, Fiduprevisora SA. en caso de probarse, situación que no fue analizado en debida forma por el juez de instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia. 9.
Actuación procesal. Con auto interlocutorio del 19 de septiembre de 2024, se concede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual es admitido por este Despacho mediante providencia del 02 de octubre del mismo año, conforme lo establecido en el artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021. 10.
Alegatos de conclusión. No se evidencia en el expediente que la parte demandante y demandada hayan alegado de conclusión, ni que el señor Agente del Ministerio público haya emitido concepto alguno. 11. Consideraciones del tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 12.
Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 13.
Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.
Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
“Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse el problema jurídico en el presente asunto. 14.
Problema jurídico. De acuerdo con el cargo formulado por la parte demandada en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, en favor de la docente Yolanda Mosquera Mosquera. Para resolver Para resolver ese asunto la Sala hará referencia a lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en lo atinente, ha dicho5: “4.1.2.
La gestión administrativa para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías (…) 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Ana Maria Charry Gaitán, providencia del 28 de julio de 2023, Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales.
RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. b) Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su decreto reglamentario El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se resalta]. Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se destaca]. Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.
En síntesis, la participación de las Secretarías de Educación frente al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de los docentes fungen en calidad de delegatarias mientras que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional cumple una función predominante en el manejo de recursos del FOMAG y en esa medida, la entidad que incurra en mora, será la llamada a responder por obligaciones incumplidas que pudiesen acreditarse. 15.
El caso en concreto. En este caso, la demandante Yolanda Mosquera Mosquera, en calidad de docente de vinculación departamental, pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pargo tardío de sus cesantías definitivas. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se observa la Resolución No 000323 del 12 de febrero de 2020 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTIA DEFINITIVA”, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, mediante la cual se ordena reconocer y pagar una cesantía definitiva a favor de la docente Yolanda Mosquera Mosquera.
Del acto administrativo de la referencia, se desprende que la demandante, radicó ante la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, la solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, el día 10 de febrero de 2020 bajo el consecutivo CHO2020ER001891. Ahora bien, respecto del trámite de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, en este caso, de los docentes, se establecen los preceptos normativos dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, los cuales disponen: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Bajo este panorama, teniendo en cuenta la anterior normatividad transcrita de frente con las pruebas militantes en el expediente, se tiene que, a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la entidad territorial contaba con un término de quince (15) días para la expedición del acto administrativo correspondiente.
En este caso, como ya se dijo, la demandante, presentó su solicitud de reconocimiento prestacional el día 10 de febrero de 2020, por lo que al día siguiente comenzaba a correr el término de quince (15) días para que la entidad demandada, expidiera el respectivo acto administrativo, es decir, hasta el día 02 de marzo de 2020. En ese orden, se observa en el plenario que la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, expidió la Resolución No 000323 el día 12 de febrero de 2020, es decir, que la solicitud fue resuelta por parte de la entidad territorial, dentro del término de quince (15) días previsto en la Ley 1071 de 2006.
Ahora bien, vencido el término de quince (15) días con la que contada la entidad territorial para expedir el acto administrativo (02 de marzo de 2020), iniciaban a correr los términos de ejecutoria de los diez (10) días, los cuales vencieron el día 16 de marzo de 2020, por lo que, a partir del día siguiente se daba inicio al término de cuarenta y cinco (45) días con que contaba el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la prestación deprecada, los cuales se extendían hasta el día 22 de mayo de 2020 y en ese sentido, a partir del día siguiente comenzaban a generarse los días moratorios por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, tal y como lo indicó el a quo.
De acuerdo con la certificación de pago de las cesantías allegada con la demanda, se observa que el pago de las cesantías solicitadas por la demandante fue puesta a disposición el día 11 de junio de 2020. En ese sentido, es dable concluir que la parte demandada incurrió en mora desde el 26 de mayo de 2020 (día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días para el pago de la prestación) hasta el día 10 de junio de 2020 (día anterior a la fecha en que fue puesto a disposición el pago a favor de la demandante);
En ese orden, la demandante tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en mora para el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante.
Para resolver de manera puntual lo expuesto por la recurrente al indicar que sólo es responsable del pago de la sanción moratoria de los días causados con anterioridad RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. al 31 de diciembre de 2019, por tanto, en este caso es responsabilidad de la entidad territorial el pago de la sanción moratoria solicitada de conformidad con lo previsto en la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 Pacto por Colombia, Pacto Por La Equidad”, que en su artículo 57 dispone: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” En este caso, nótese que los días morosos reclamados fueron causados entre los días 26 de mayo y 10 de junio de 2020, por fuera del plazo con el que contaba la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para efectuar el pago de la prestación reclamada, por tanto, es la entidad llamada a responder por el pago de la sanción moratoria deprecada.
Ahora bien, observa la Sala que el fallador de primera instancia determinó como días moratorios los que van desde el 22 de mayo de 2020 hasta el 30 de octubre de 2022, sustentado en que en esta ultima fecha se configuró el acto administrativo ficto a través del cual la administración negó la indemnización a la demandante. A este punto resulta de capital importancia resaltar lo dispuesto en el parágrafo del articulo 5 de la Ley 1071 de 2006, que respecto de los extremos que han de tenerse en cuenta para determinar los días moratorios, dispone: “Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Resaltado y negrilla por la Sala). En este caso, es claro que en primer lugar el día 22 de mayo de 2020, la entidad demandada aún se encontraba en el plazo de los 45 días para efectuar el pago de la prestación reclamada, por lo que los días moratorios iniciaron a correr el día 26 de mayo del mismo año, día siguiente hábil; y en según lugar, tal indemnización corre hasta el día en que se efectué el pago de las cesantías, que en este caso lo fue hasta el 10 de junio de 2020, día anterior a la fecha en que le fue puesto a disposición el pago de las cesantías a favor de la demandante.
En ese orden, la Sala modificará la sentencia No 65 del 04 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó en el sentido de indicar que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reclamadas por la demandante va desde el día 26 de mayo de 2020 al 10 de junio de 2020.
RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220067201 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 16. Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado6, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No 65 del 04 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro proceso promovido por la señora YOLANDA MOSQUERA MOSQUERA contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y en su lugar quedará así: “SEGUNDO: Condenase a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día calendario de salario por cada día de retardo, causada por el período comprendido entre el 26 de mayo de 2020 hasta el día 10 de junio de 2020.”
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado NORMA MORENO MOSQUERA (Hospitalizada) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 6Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.