27001-33-33-006-2022-00151-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº. 352 RADICACIÓN: 27001333300620220015101 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia del 15 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes. Obrando por intermedio de apoderado judicial, el señor ELMER QUEJADA MENA, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la reclamación de fecha 22 de junio de 2022, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en la Ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario porcada día de retardo en el pago de las cesantías. 2.

Declaraciones y condenas. El apoderado de la parte demandante, formuló como tales las siguientes, (se transcribe inclusive con posibles errores): “1. Primero: Declarar la nulidad del ACTO FICTO O PRESUNTO configurado el día 22 de septiembre de 2022, frente a la petición presentada el día 21 de junio de 2022, en cuento negó el derecho a pagar la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.

Segundo: Declarar que mi representado tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. reconozca y pague la SANCION MORATORIA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

CONDENAS 1. Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORATORIA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.

Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.

Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso. 4.

Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 3.

Hechos y omisiones. Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben (se transcribe inclusive con posibles errores): “3- Tercero: El día 4 de marzo de 2020 mi poderdante ELMER QUEJADA MENA identificada con cédula de ciudadanía No 12000796 expedida en Riosucio, radicó la solicitud de retiro de cesantías parciales y/o definitivas, ante SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO - DEPARTAMENTO DEL CHOCO. 4- Cuarto: la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL CHOCO - DEPARTAMENTO DEL CHOCO reconoció las cesantías mediante resolución 578 del 5 de marzo de 2020. 5- Quinto: Posteriormente el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), y su administradora LA FIDUPREVISORA S.A, puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante resolución 578 del 5 de RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. marzo de 2020, el día 17 de junio de 2020, como se puede observar en el desprendible de pago que me permito anexar.

(…) 7- Séptimo: El día 10 de junio de 2020 concurrió del vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del año 2006 es decir, del día siguiente al dia 70 antes mencionado y hasta la fecha en que estuvo a disposición el dinero que constituye la sumatoria de la Sanción Moratoria que deberá liquidar y pagar las DEMANDADAS a mi poderdante. 8- Octavo: Mi poderdante conforme a las documentales obrantes en el expediente y plasmado en la misma Resolución, devengo un promedio salarial de $ 4244314 es decir, que el valor salarial por día es de $ 141477, con base en la cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días de retardo es decir 6 días de mora.

( $ 848862 valor total de la mora). 9- Noveno: Con fecha 21 de junio de 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías pero las entidades convocadas contestaron negativamente mediante resolución 2281 de fecha 29 de agosto del 2022 la solicitud, por lo cual de conformidad al procedimiento administrativo se solicita a la procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTRABLECIMIENTO DEL DERECHO.” (…)” 4.

Normas violadas y concepto de violación La parte actora, indica como normas infringidas, las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como concepto de violación indica que: “ (…) fueron expedidas de manera progresiva a la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 del año 2006, mediante la cual se regulo la situación en particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, establecimiento un término perentorio para el reconocimiento de las mimas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo.

Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de confirma con el artículo 76 de la ley 1437, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancela por fuera de los termino establecido en la ley, lo que genera una SANCION para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, hasta cuando se efectué el pago de las cesantías.

(…)” 5. Trámite procesal. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio del 17 de marzo de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda en contraposición a sus pretensiones, y propuso las excepciones previas: ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario, ineptitud sustancial de la demanda al no haber demandado el acto administrativo particular y concreto que denegó la sanción mora y caducidad; d eigual RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. manera propuso excepciones de mérito tales como: ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria, culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019, prescripción, improcedencia de la indexación, improcedencia de condena en costas y excepción genérica. 6.

Audiencia inicial. En virtud del artículo 182A del C.P.A.C.A., el despacho prescindió de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, mediante providencia del 18 de mayo de 2023, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. 6.1 Parte demandante.

Presentó escrito de alegatos de conclusión, ratificando lo expuesto en la demanda, fundamentado en que, en el presente asunto, se demostró el incumplimiento de la entidad demandada con la obligación de cancelar las cesantías parciales dentro del término previsto en la Ley 244 de 1995 a favor del demandante, por ello, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 6.2 Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No se evidencia en el expediente que la entidad demandada haya presentado sus escritos para alegar de conclusión. 6.3 Ministerio Público. No se evidencia que este hubiera emitido concepto alguno. 7. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “ (…) Con la Resolución de Reconocimiento de cesantías Resolución No. 0578 de 05 de marzo de 2020, que reposa en el expediente, deja ver que el señor ELMER QUEJADA MENA, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo su empleador la Secretaría de Educación del Departamental del Chocó. En el acto administrativo se verifica que las cesantías fueron solicitadas el día 04 de marzo de 2020.

Así mismo se verifica que las cesantías fueron puestas a disposición de la parte demandante el día 17 de junio de 2020. (…) Escrito de 22 de junio de 2022, en el que la parte demandante formuló petición ante el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación y al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a causa de la tardanza en que incurrió la administración para consignar sus cesantías anuales, en aplicación de lo dispuesto en la ley 1071 de 2006.

Así mismo el reconocimiento y cancelación de indemnización por la mora en el pago de los intereses de las cesantías. (…) RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Lo constituye el acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo, respecto de la reclamación incoada el día 22 de junio de 2022, por medio del cual se le negó a la parte actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada y de la indemnización por la tardanza en el pago de los intereses de las cesantías, correspondiente al año 2016.

Descendiendo al caso, se verifica que la solicitud de pago se cesantías se realizó el día 17 de junio de 2020, siendo el plazo para canceladas el día 10 de junio de 2020, pero se realizó el día 17 de junio de 2020, por lo que deberá la entidad accionada, reconocer y pagar los días transcurridos de mora, frente al pago de las cesantías.

(…) Lo anterior ha dado pie para que el Consejo de Estado concluya que, el acto administrativo que decide sobre las prestaciones sociales deprecadas por el personal docente, pese a ser elaborado y suscrito por la secretaria de educación, la decisión allí contenida generadora de efectos jurídicos es adoptada por la Nación. Es decir, el ente territorial, en ese trámite, actúa en nombre y representación de la Nación.1 Por lo expuesto anteriormente para este despacho la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe reconocer y pagar la sanción moratoria, por el no pago oportunamente del concepto de cesantías parciales.” En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo por medio del cual la entidad accionada denegó a la parte accionante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, ordenar a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de ELMER QUEJADA MENA, la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

QUINTO: Compulsar copias de esta sentencia para que la Fiscalía General de la Nación, el Departamento del Chocó, la Procuraduría Regional del Chocó, y la Contraloría General de la República, investiguen dentro del marco de sus respectivas competencias, la conducta, de quienes con su omisión dieron lugar a la presente decisión condenatoria; y la entidad inicie la acción de repetición una vez se haya efectuado el pago o cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: La entidad demandada condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la parte demandante, al Ministerio Público y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (artículos 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995).

OCTAVO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación.” 8. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, fundamentado en que no es posible para la entidad utilizar sus propios recursos para el pago de condena derivada de la tardanza en el pago de las cesantías, por cuanto existe prohibición en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1 “Ver por ejemplo auto del 12 de noviembre de 2020 de la Subsección A de la Sección 2da del Consejo de Estado, radicado No. 68001-23-33-000-2017-01103-01(1837-20) M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas” RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Indica que en este caso, se realizó la solicitud de cesantías el día 02 de marzo de 2020; la prestación fue reconocida mediante Resolución No 578 del 5 de marzo de 2020, el pago fue puesto a disposición el día 17 de junio de 2020 y enviado a la Fiduprevisora para pago el día 12 D EJUNIO DE 2020, fecha que no fue tomada en cuenta por el a quo.

Explica que a tan solo 5 días de haber recibido el acto administrativo por parte del ente territorial, la Fiduprevisora realizó el pago, por tanto el único responsable del pago de la mora generada es el ente territorial. Teniendo en cuenta lo anterior, la parte demandada solicita sea modificado la sentencia de primera instancia para indicar que no le asiste responsabilidad al FOMAG en cuanto a la mora generada en el presente asunto, sino a la entidad territorial. 9.

Actuación procesal. Con auto interlocutorio del 23 de julio de 2024, se concede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual es admitido por este Despacho mediante providencia del 03 de septiembre del mismo año, conforme lo establecido en el artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021. 10. Alegatos de conclusión. No se evidencia en el expediente que la parte demandante y demandada hayan alegado de conclusión, ni que el señor Agente del Ministerio público haya emitido concepto alguno. 11.

Consideraciones del tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 12.

Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 13.

Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la 2 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 3063 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.4 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.5 Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse el problema jurídico en el presente asunto. 14.

Problema jurídico. De acuerdo con el cargo formulado por la parte demandada en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, en favor del docente Elmer Quejada Mena. 3 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 5 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Para resolver Para resolver ese asunto la Sala hará referencia a lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en lo atinente, ha dicho6: “4.1.2. La gestión administrativa para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías (…) b) Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su decreto reglamentario El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se resalta]. Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Ana Maria Charry Gaitán, providencia del 28 de julio de 2023, Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57.

Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se destaca]. Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.

En síntesis, la participación de las Secretarías de Educación frente al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de los docentes fungen en calidad de delegatarias mientras que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional cumple una función predominante en el manejo de recursos del FOMAG y en esa medida, la entidad que incurra en mora, será la llamada a responder por obligaciones incumplidas que pudiesen acreditarse. 15.

El caso en concreto. En este caso, el demandante Elmer Quejada Mena, en calidad de docente de vinculación departamental, pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pargo tardío de sus cesantías parciales. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se observa Resolución No 00578 del 05 de marzo de 2020 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTIA PARCIAL PARA REPARACIÓN DE VIVIENDA”, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, mediante la cual se ordena reconocer y pagar unas cesantías parciales a favor del docente Elmer Quejada Mena.

Del acto administrativo de la referencia, se desprende que el demandante, radicó ante la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Departamental del Chocó, la solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial, el día 02 de marzo de 2020 bajo el consecutivo CHO2020ER002737. Ahora bien, respecto del trámite de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, en este caso, de los docentes, se establecen los preceptos normativos dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, los cuales disponen: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Bajo este panorama, teniendo en cuenta la anterior normatividad transcrita de frente con las pruebas militantes en el expediente, se tiene que, a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la entidad contaba con un término de quince (15) días para la expedición del acto administrativo correspondiente.

En este caso, como ya se dijo, el demandante, presentó su solicitud de reconocimiento prestacional el día 02 de marzo de 2020, por lo que al día siguiente comenzaba a correr el término de quince (15) días para que la entidad demandada, expidiera el respectivo acto administrativo, es decir, hasta el día 24 de marzo de 2020. En ese orden, se observa en el plenario que la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, expidió la Resolución No 00578 el día 05 de marzo de 2020, es decir, que la solicitud fue resuelta por parte de la entidad territorial, dentro del término de quince (15) días previsto en la Ley 1071 de 2006.

Ahora bien, vencido el término de quince (15) días con la que contada la entidad territorial para expedir el acto administrativo, iniciaban a correr los términos de ejecutoria de los diez (10) días, los cuales vencieron el día 07 de abril de 2020, por lo que, a partir del dia siguiente iniciaba el término de cuarenta y cinco (45) días con que contaba el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la prestación deprecada, se extendían hasta el día 16 de junio de 2020 y en ese sentido, a partir del día siguiente comenzaban a generarse los días RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620220015101 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELMER QUEJADA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. moratorios por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por el demandante.

De acuerdo con la certificación de pago de las cesantías allegada con la demanda, se observa que el pago de las cesantías parciales fue puesta a disposición del demandante el día 17 de junio de 2020 el cual no fue cobrado, por lo que se reprogramó para el da 22 de noviembre de 2020, tal y como se muestra a continuación: En ese orden, como quiera que el pago de las cesantías fue puesta a disposición por primera vez, al señor Elmer Quejada Mena el día 17 de junio de 2020, día siguiente del vencimiento de los cuarenta y cinco días con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el pago de la prestación, es claro que en este caso, no se alcanzó a generar la sanción moratoria deprecada, por cuanto el pago de las cesantías parciales se efectuó justamente el día en que iniciaba su causación y en esos términos, no habría lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, pretendida por la parte demandante.

Bajo este panorama, la Sala revocará la sentencia del 15 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, por cuanto no quedó demostrada en el expediente, la causación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor del demandante. 16.

Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado7, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. 7Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro proceso promovido por el señor ELMER QUEJADA MENA contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, niéguense las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado NORMA MORENO MOSQUERA (Hospitalizada) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.