27001-23-33-000-2017-00129-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 1 de 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 312 Quibdó, Veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA ANTECEDENTES: Actuando a través de apoderada judicial, la señora Sedalia Rosa Conto García, instauró medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación- Ministerio De Educación- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio y otros, pretendiendo que esta Corporación declare la nulidad del Oficio EMQ-751-2-0299 del 09 de febrero de 2017, expedido por el Secretario de Educación del Municipio de Quibdó, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la actora y que se declare nulidad de la Resolución Nº 0775 del 11 de septiembre del 2017, por medio del cual el Secretario de educación Municipal de Quibdó, ordena el archivo y cancelación de radicación del trámite de una pensión a favor de la demandante.

PRETENSIONES: Las pretensiones que sirven de fundamento a los hechos de la demanda son las siguientes: “PRIMERO. Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el oficio SEMQ – 751 -2 – 0299 DEL 09 DE FEBRERO DE 2017, expedida por el (La) SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPIO DE QUIBDÓ, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de mi patrocinada, SEDALIA ROSA CONTO GARCIA.

SEGUNDO. Que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0775 del 11 de septiembre de 2017, expedida por el (La) SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPIO DE QUIBDÓ, mediante la cual se ordena el archivo y cancelación de radicación del trámite de una prestación económica a mi patrocinada, SEDALIA ROSA CONTO GARCIA.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 2 de 14 MAGISTERIO REGIONAL QUIBDO - FIDUPREVISORA S.A, el reconocimiento y pago de la PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN POR APORTES a (el) la Señor(a) SEDALIA ROSA CONTO GARCIA, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado directa o indirectamente en los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha del status pensional (22 DE JULIO DE 2016), es decir la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($2.754.589,69), y/o como resulte probado en el proceso, efectiva a partir del 22 de JULIO de 2016.

CUARTO. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al DEPARTAMENTO DEL CHOCO al reconocimiento y pago de las cuotas partes pensionales con ocasión a la no afiliación al FONDO NACIONALDE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dentro del periodos 01 de ENERO del año 2003 y hasta el 27 de julio de 2004.

QUINTO. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al MUNICIPIO DE QUIBDÓ al reconocimiento y pago de las cuotas partes pensionales con ocasión a la no afiliación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dentro del periodos 03 de noviembre del año 2000 y hasta el 31 de DICIEMBRE DE 2002.

SEXTO. Que se ordene a la entidad demandada a aplicar los reajustes sobre el valor real de su pensión de jubilación.

SÉPTIMO. Que se ordene pagar a expensas de la, NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a favor de la actora las mesadas atrasadas de la pensión, entre la fecha del status jurídico, efectiva a partir del 22 de JULIO de 2016 y la inclusión en nómina del cumplimiento de la sentencia que así lo ordene.

OCTAVO. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOVENO. Los derechos reconocidos serán ajustados en los términos del artículo 187 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que los conceda, dando aplicación a la siguiente fórmula: Ra = R Índice Final ---------------------------------------------- Índice Inicial Donde el valor Ra se determina multiplicando el valor histórico R. que es lo dejado de percibir por el actor como sanción moratoria, por el Guarismo que resulta de dividir el índice final (índice de precios al consumidor), certificado por el DANE vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia por el índice inicial (índice de precios al consumidor) vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago.

DÉCIMO. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 192,193, 194, y 195 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 3 de 14 DÉCIMO PRIMERO. Condénese en costas y demás agencias en derecho a la parte demandada”.

HECHOS y OMISIONES: Los fundamentos de hecho que sirven de base a las pretensiones, se expresaron así: 1º.- El (La) señor(a) SEDALIA ROSA CONTO GARCIA, por haber laborado por más de veinte (20) años al servicio público de la siguiente manera: Desde el 28 de noviembre de 1985 AL 14 DE OCTUBRE DE 1992, en el HOSPITAL SANFRANCISCO DE ASIS DE QUIBDÓ, Desde el 03 de noviembre de 2000, hasta del 01 de enero de 2003, con el MUNICIPIO DE QUIBDÓ, Desde el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007, con el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, Desde 01 de enero de 2008 - hasta 05 de septiembre de 2016 con el MUNICIPIO DE QUIBDO, respectivamente, y tener acreditado más de cincuenta y cinco (55) años de edad, solicitó el reconocimiento y pago de su Pensión vitalicia de Jubilación – POR APORTES petición radicada bajo el 2015 PQR 4363, DEL 05 DE SEPTIEMBRE DE 2016 2º.

Mediante acto administrativo contenido en el Oficio SEMQ – 751 – 2 – 0299 DEL 09 DE FEBRERO DE 2017, expedida por el SECRETARIO DE DUCACIÓN MUNICIPAL DE QUIBDÓ, se le niega el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación – por aportes de mi patrocinada, SEDALIA ROSA CONTO GARCIA. 3º. Decide el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negar el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación por aportes de mi prohijada, argumentando palabras más palabras menos, lo siguiente: “En respuesta a la solicitud de la referencia, le manifestamos que se envió para estudio y aprobación a la FIDUPREVISORA SA, como única entidad facultada para aprobar y pagar las prestaciones sociales del magisterio.

Este fue devuelto en estado NEGADO, argumentando en la hoja de REVISION, que no procede el reconocimiento de la prestación dado que según documentación el educador fue vinculado al fondo desde el 27/07/2004, con régimen de ley 812 de 2003, es decir régimen de prima media con los requisitos de pensión de vejez con 57 años de edad y 1.300 semanas, sin embargo el docente no cumple con la edad para pensionarse” 4º.

La administración no le informo a mi prohijada, sobre los recursos procedentes en seda actuación administrativa, no obstante a ello mi prohijada el 05 de abril de 2017, PQR 1875, presenta derecho de petición ante el señor secretario de educación, manifestando su descontento, con la decisión tomada en negarle el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación por aportes, solicito a su vez se le hiciera entrega dela hoja de revisión de estudio y aprobación de la FIDUPREVISORA SA, un informe sobre las acciones adelantadas para el pago del pasivo prestacional adeudado al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, petición que a la fecha de interposición del libelo no ha sido resuelta. 7º.

Mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0775 del 11 de septiembre de 2017, expedida por el SECRETARIO DE DUCACION MUNICIPAL DE QUIBDÓ, se le decreta el vencimiento del termino y la cancelación del trámite ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA SA, de la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 4 de 14 una PENSION DE JUBILACIÓN, distinguida con el Nro. 2016 – PENS – 399587 DE FECHA 09 /12/2016, POR LA docente SEDALIA ROSA CONTO GARCIA. 8º.

Según certificado de historia laboral de mi prohijada expedido por la SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE QUIBDÓ, se evidencia que mi mandante mediante decreto número 0289 del 31 de octubre de 2000, fue nombrada en propiedad y posesionada el 03 de noviembre de mismo año para prestar sus servicios como docente en el colegio cristo rey (sic) de Tutunendo. 9º.

De la misma mediante decreto número 0089 del 18 de febrero de 2003, fue incorporada a la planta de cargos de docentes del departamento del choco, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2007., cuando se produjo la certificación en educación para el municipio de Quibdó. 10º.Mi prohijada allego el reporte de semanas cotizadas en pensión válido para prestaciones económicas, expedido por COLPENSIONES, reporte que va desde el 03 de julio de 1992 hasta el 30 de abril de 2002. 11º.Se aportó certificado de información laboral para la liquidación y emisión de bonos pensionales de la otrora CAJA NACIONAL DE PREVISON SOCIAL – CAJANAL, desde el 28 de noviembre de 1985 hasta el 14 de octubre de 1992. 12º.

Todo docente que acredite en cualquier tiempo veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales (I. S.S.) y en una o varias entidades de previsión social del sector público, tendrá derecho a una pensión equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados el año anterior al estatus (cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio - 20 años o más de cotizaciones - y de edad - 55 años o más sí es mujer y 60 o más sí es hombre ). 13º.

Por su parte tanto el MUNICIPIO DE QUIBDO, como el DEPARTAMENTO DEL CHOCO, al NO incumplir con su obligación de afiliar a mi mandante al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, los hace responsables por las prestaciones sociales a que haya lugar, a las voces del decreto 3752 de 2003. 14º. De acuerdo a lo anterior los tiempos de servicios de mi prohijada son los siguientes: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD CARGO DIAS/LABORADO VINCULACION HOSPITAL SANFRANCISCO DE ASIS 28/11/1985 14/10/1992 TIEMPO SERVIDO AUX.TRABAJO SOCIAL 2805 N/A MUPIO QUIBDO 03/11/2000 31/12/2002 TIEMPO SERVIDO DOCENTE 788 MUPAL DEPTO CHOCO 01/01/2003 31/12/2007 TIEMPO SERVIDO DOCENTE 1825 DEPTAL MUPIO QUIBDO 01/01/2008 05/09/2016 TIEMPO SERVIDO DOCENTE 3.168 MUPAL AÑOS MESES DIAS TOTAL DIAS 2 8.586 (…) REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 5 de 14 FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se indicaron como normas violadas las siguientes: 1.

Artículos Constitución Política artículos 2, 6, 13, 29, 42, 48, 53. 2. Artículo 138, 137 del Código Procedimiento Administrativo 3. Artículo 81 inciso 4 de la ley 812 de 2003 4. Ley 4 de 1992 5. Ley 100 de 1993, articulo 18 6. Ley 797 de 2003, articulo 5 7. Ley 812 de 2003, articulo 81 8. Decreto 3752 de 2003, artículo 2 inciso 4 En el concepto de la violación se indicó que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, pues la actora tiene derecho a que se le reconozca y pague su pensión de jubilación, pues su vinculación fue el 3 de noviembre con el Municipio de Quibdó, y no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni por el Municipio ni por el Departamento del Chocó. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio número 1208 del 13 de diciembre de 2017 (folios 58-59).

El día 18 de junio de 2019, a las 09:30 a.m, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A como costa en el acta número 10 visible a folios 111-112 del expediente. El 18 de junio de 2019, se realizó audiencia de pruebas y en desarrollo de la misma, se dictó auto interlocutorio Nº 611 en el cual se prescinde de la segunda etapa del proceso y se ordenó a las partes y al Ministerio Publico presentar dentro del término de 10 días sus alegatos de conclusión (fls-112) POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, alegando que la actora no agotó la vía gubernativa pues no interpuso recurso alguno contra el acto acusado.

(fl.82 – 88). ALEGATOS En el expediente no existe constancia procesal de que las partes hayan alegado de conclusión, ni que el Ministerio Público haya emitido concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES Competencia: El Tribunal es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que asigna a los tribunales el conocimiento en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 6 de 14 (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ser la norma que se encontraba vigente cuando se interpuso la demanda.

No se observa la existencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que procede el Tribunal a pronunciarse de fondo en el presente asunto. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación reclamada por la señora SEDALIA ROSA CONTO GARCÍA, y en caso de ser así, determinar si el ingreso base de liquidación de la misma, debe ser determinado teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada.

Actos acusados Los actos acusados en el presente asunto son los siguientes: 1.- Oficio SEMQ – 751 – 2 – 0299 del 9 de febrero de 2017. 2.- Resolución N° 0775 del 11 de septiembre de 2017. De las pruebas obrantes en el expediente. Al proceso se allegaron las siguientes pruebas: 1.- Oficio SEMQ – 751-2-0299 del 9 de febrero del 2017, suscrito por el Secretario de Educación Municipal para la época (fl.21) 2.- Constancia de notificación por aviso de la Resolución N° 0775 del 11 de septiembre de 2017 (fl.22) 3.- Copia de la Resolución N° 0775 del 11 de septiembre de 2017 (fl.23 – 24) 4.- Hoja de servicio de la señora SEDALIA ROSA CONTO GARCÍA (fl.27) 5.- Registro civil de nacimiento de la señora SEDALIA ROSA CONTO GARCÍA (fl.29) 6.- Certificado de información laboral (fl.30 - 35) 7.- Certificado de historial laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl.36 – 40) 8.- Certificado de salario (fl.41 – 43).

Cuestión previa Del desistimiento tácito de las peticiones presentadas en sede administrativa. La Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el 17 estatuye: Artículo 17. Peticiones incompletas y desistimiento tácito.

En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes.

Vencidos los términos establecidos en este artículo, sin que el peticionario haya cumplido el requerimiento, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales”.

Conforme se desprende de la Resolución N° 0775 del 11 de septiembre de 2017, el argumento central que tuvo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para archivar y cancelar la radicación del trámite pensional que adelantaba la hoy actora, fue que ésta no había atendido el requerimiento que se le hizo mediante el Oficio SEMQ – 751 – 2- 0299 del 09/02/2017, consistente en que aportara una documentación requerida para poder continuar con el trámite de su pensión de jubilación. Analizado el Oficio SEMQ – 751 – 2- 0299 del 9 de febrero de 2019, no se evidencia que con el mismo se le haya requerido a la actora que complementara su petición de reconocimiento pensional como se quiere hacer ver, pues de la lectura del mismo se tiene que con éste se le está es comunicando a la demandante, que su solicitud pensional fue devuelta en estado NEGADO.

Así las cosas, ante la falta de requerimiento para la complementación de la solicitud pensional presentada por la señora Conto García, no podía el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenar el archivo y cancelación de la radicación del trámite administrativo en aplicación del artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, pero como su proceder fue distinto, considera el Tribunal que el cargo de violación al debido proceso alegado por la parte demandante se encuentra probado.

De otro lado, considera oportuno el Tribunal recordar, que conforme al artículo 76 del CPACA, el recurso de reposición no es obligatorio, por lo anterior, pese a que en el numeral tercero de la Resolución N° 0775 del 11 de septiembre de 2017, se indicó que procedía el recurso de reposición, la actora tenía la facultad de presentarlo o no y, en el evento que se decidiera por la segunda opción, el acto administrativo quedaba en firme desde el día siguiente al vencimiento del término que tenía para interponer el mismo, lo anterior en aplicación en el artículo 87 del CPACA.

Aclarado lo anterior, procede la Sala a estudiar si la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional y ello se hace en los siguientes términos: Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.1 1 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.2 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El Decreto Ley No. 2277 de 19793, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19854. De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 2 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 4 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 9 de 14 La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación5, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley, en el artículo 1º, 4º y 15, se encargó de definir las diversas categorías de docentes, así: “Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975” En el artículo 4º, la Ley 91 de 1989, dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la misma y los que se vinculen posteriormente.

En el inciso primero, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: “Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 5 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 10 de 14 Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen, en gracia de discusión, dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,6 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 7 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país8, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 6 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 7 LEY 153 DE 1887.

“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 8 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 11 de 14 La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado9 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (negrillas del texto original). Lo anterior, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 9Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 - 2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 12 de 14 Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Hechos probados De las pruebas obrantes en el proceso queda claramente establecido que: 1.- La señora Sedalia Rosa Conto García, nació el 22 de julio de 1961, por lo anterior los 55 años de edad los cumplió el 22 de julio de 2016. 2.- El 28 de julio de 2016, la ESE Hospital San Francisco de Asís, expidió Certificado de Información Laboral, donde consta que laboró en esa entidad, desde el 28 de noviembre de 1985, hasta el 14 de octubre de 1992 y los aportes a pensión fueron consignados en la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal. 3.- La Secretaría de Educación Municipal de Quibdó, el 26 de julio de 2016, expidió el Certificado de Historia Laboral que da cuenta que la señora Sedalia Rosa Conto García, fue vinculada como docente en propiedad, a través del Decreto 0289 del 31 de octubre del año 2000, tomó posesión del cargo el 03 de noviembre de ese mismo año, y hasta la fecha de expedición del certificado, había laborado por el término de 10 años, 8 meses y 22 días. 4.- El 12 de julio de 2016, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, Certificó que la demandante, fue incorporada a la planta docente de ese ente territorial, mediante el Decreto Incor_0089 del 18 de febrero de 2003, con efectos a a partir del 1° de Enero del mismo año, hasta el 31 de diciembre de 2007, cuando fue trasladado su nombramiento al Municipio de Quibdó. Laboró para el departamento, por el término de 5 años.

Caso concreto. Pretende la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado en la Ese Hospital Departamental San Francisco de Asís desde el 28 de noviembre de 1985, hasta el 14 de octubre de 1992 y como docente vinculada en propiedad que laboró para el Departamento del Chocó y el Municipio de Quibdó, desde el 03 de noviembre del año 2000, hasta la fecha que se interpuso la presente demanda.

Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 13 de 14 aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201910 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]».

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les 10 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 14 de 14 aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%11  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al Registro Civil de Nacimiento y documento de identidad, la señora Sedalia Rosa Conto García, actualmente cuenta con 63 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, cumple con el requisito de la edad. 11 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuenta con los 20 años de servicio o las 1.000 semanas cotizadas. En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante: Tiempo total de servicios: 22 años, 7 meses y 7 días.

Así las cosas, en la fecha que la actora cumplió la edad de 57 años (22 de julio de 2016), había cotizado más de 22 años de servicios, por tanto, está cobijada por el régimen de la Ley 33 de 1985. Se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201912, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante, como antes se indicó, le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Hospital San Francisco de Asís Desde el 28 de noviembre de 1985, hasta el 14 de octubre de 1992 6 años, 10 meses y 15 días Cajanal Docente Secretaría de Educación Municipal de Quibdó Desde el 03 de noviembre del año 2000, hasta el 31 de diciembre de 2002 y desde el 1° de enero de 2008, hasta el 28 de julio de 2016 10 años, 8 meses y 22 días Fomag Docente Secretaría de Educación del Chocó Desde 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007 5 años Fomag REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 16 de 14 Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

Por lo anterior, la Sala accederá a las súplicas de la demanda y e ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional, con los requisitos de edad y tiempo cotizados señalados en la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985.

Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia), por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas Por otra parte, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso no está restringido hasta que se demuestre el retiro definitivo del servicio de la demandante, en virtud a que al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión, pues la condición especial de educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Aquel planteamiento supone que no es necesaria la demostración ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación. REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 17 de 14 Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado, que en el caso de los docentes, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así lo señaló la Sección Segunda, en sentencia del 12 de agosto del 2021, Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 25000-23-42- 000-2014-02044-02(3236-19): “(…) los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio de la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación (…).

A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo”.

En un pronunciamiento más reciente, la misma Corporación13 expresó que: “(…) la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador”. Aquel planteamiento supone que no es necesaria la demostración ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el retiro definitivo del servicio docente, para hacer efectiva la pensión de jubilación, sin importar cuál es el régimen bajo el cual se pensione el docente.

Por último, el Tribunal se abstiene de estudiar la legalidad del Oficio N° SEMQ – 751 – 2 – 0299 del 9 de febrero de 2017, por cuanto con el mismo no se crea, modifica o extingue una situación jurídica en particular; por lo tanto, no es susceptible de control judicial, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA.

Costas En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202414, explicó que 13 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de abril de 2024, Consejero Ponente: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, Radicación: Demandante: Nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23- 42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 0775 del 11 de septiembre de 2017, proferida por el Secretario de Educación Municipal de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora SEDALIA ROSA CONTO GARCIA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 54.250.762 de Quibdó, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 16 de julio de 2017, teniendo en cuenta aplicar la prescripción trienal a las mesadas que se indicó en las consideraciones de esta sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el FNPSM pueda reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte del libelista.

Para el disfrute de la prestación no es necesario demostrar retiro definitivo del servicio.

TERCERO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

CUARTO: DENIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda por las razones expuestas.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia. REFERENCIA: RADICACIÓN No. 27001-23-33-000-2017-00129-00 MEDIO DE CONTOL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: SEDALIA ROSA CONTO GARCIA CONTRA: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. 19 de 14 SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, expídanse copias autenticadas de la presente a las partes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala, según consta en acta número _____ de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada