REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 318 Quibdó, Veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia sin número del 28 de junio del 20241, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “…PRIMERO: CONCEDER parcialmente las peticiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARENSE no probadas las excepciones: LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, CONDENA EN COSTAS NO ES OBJETIVA propuestas por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG.
TERCERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto, configurado el día 18 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el día 18 de febrero de 2022, en el aplicativo web del Ministerio de Educación Nacional, en cuanto se entiende, que negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación según los requisitos del artículo 1° de la ley 33 de 1985.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora OLIVIA BEJARANO CÓRDOBA identificada con cédula de ciudadanía N°54.252.532 expedida en Quibdó, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios a consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 6 de octubre de 2020, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. 1SENTENCIA RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO QUINTO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley.
SEXTO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá repetir en contra los Municipios de Bojayá y Lloró o contra la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con estos, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora OLIVIA BEJARANO CÓRDOBA.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la demandante en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el periodo que subsistió la relación contractual.
SÉPTIMO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva.
OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Sin condena en costas.
DÉCIMO. Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en SAMAI…”
ANTECEDENTES La señora Olivia Bejarano Córdoba, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 18 de mayo de 2022 que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.
Pretensiones2. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 18 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el 18 de febrero del mismo año, mediante la cual la entidad demandada le negó a la parte demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 2 Ver documento 01DEMANDA (expediente primera instancia) RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a partir de 06 de octubre del 2020. 3.
Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas. 4. Así mismo, pide que se ordene a las entidades demandas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5.
Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de acuerdo al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5. Se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 7.
Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: Que la señora Olivia Bejarano Córdoba, laboró como docente del Municipio de Bojayá mediante Orden de Prestación de Servicios al servicio, del 26 de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre del mismo año y del 11 de marzo de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997.
De igual manera estuvo vinculada al Municipio Lloró de manera discontinua del 05 de febrero de 1999 hasta el 18 de junio de 2002. Fue vinculada como docente provisional por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, desde el 21 de abril de 2003 hasta la presentación de la demanda. Que la actora cuenta con 19 años, 10 meses y 24 días al servicio del Departamento del chocó y 2 años al servicio del Municipio de Unión panamericana, completando un total de 21 años, 10 meses y 24 días. 1.3.
Normas violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279.
RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. Como concepto de violación la apoderada de la parte demandante señaló. “…Mi defendido(a) se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
No hay que olvidar que la expresión vinculados, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contemplo. En este sentido, el acto administrativo es vulneratorio de las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y por lo tanto le solicito desde ahora su declaratoria de nulidad y que se acceda a las suplicas de la demanda, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado como representado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido clarificada por la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa de manera amplia y concreta.
Ahora bien, así se hubiera MI REPRESENTADO VINCULADO DESPUES DEL AÑO 2003, se le aplicaría el Decreto 2278 DE 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa…” 1.4.
Contestación de la demanda. La apoderada del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que no es dable acceder al petitum de la demanda dada la vulneración al principio de solidaridad del sistema de pensiones. Propuso las excepciones de mérito de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la condena en costas no es objetiva y excepción genérica.
La sentencia apelada3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda, considerando: “…De conformidad con la reiterada línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha determinado, que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones 3 SENTENCIA RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado así entonces, conforme a lo antes expuesto, sin más análisis al respecto, la señora OLIVIA BEJARANO se desempeñó como docente bajo contratos de prestación de servicios desde el 26 -2-1996 hasta el 18 de junio de 2002 de manera discontinua, los cuales tenían características propias de un contrato laboral y luego fue vinculada mediante acto administrativo como docente en provisionalidad desde el 21 de abril de 2003 hasta la fecha de la certificación, complementando más de 20 años de servicio como docente en Instituciones Educativas Oficiales.
Respecto al requisito de la edad, se tiene, que la accionante nació el 5 de febrero de 1962, a la presentación de la reclamación administrativa (El 18 de febrero de 2022) contaba con la edad 60 años y 13 días. Así las cosas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años Tiempo de servicio: 20 años Tasa de remplazo: 75% Teniendo en cuenta que la señora OLIVIA BEJARANO cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio, se establece que el régimen aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989, pues se vinculó al servicio docente del sector público con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
La señora OLIVIA BEJARANO, adquirió el status pensional el 6 de octubre de 2020. (…) Dado el análisis anterior, se declarará la nulidad del acto ficto configurado el día 18 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el día 18 de febrero de 2022, en cuanto negó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la accionante a los 55 años de edad, en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 6 de octubre de 2020, fecha de la adquisición del estatus pensional…” 1.7.
El recurso de apelación4. a. Parte demandada El apoderada de la parte demandada, apeló la decisión de primera instancia acotando lo siguiente: “ Dentro del proceso de la referencia, el Juez de Primera Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y ORDENO a mi representada a reconocer y pagar en favor de la señora OLIVIA BEJARANO CÓRDOBA, una pensión ordinaria de jubilación incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de 4Ver índice 26 Expediente electrónico en Samai RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, sin tener en cuenta que la demandante únicamente fue vinculada al citado fondo el año 2006 y no antes, fecha que marca el punto de partida para definir el régimen pensional aplicable en el sub lite, pues al ser posterior a la entrada en vigencia dela Ley 812 expedida el 27 de junio de 2003, no le son aplicables las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, sino el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 y las normas que la adicionen y complementen ” 1.8.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante La apoderada de la parte demandante como alegatos de conclusión indicó: “…Dentro de este contexto, si se observa su actividad como docente oficial, el posee más 20 años de servicios, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 23 de junio de 2003 se efectuaron a CAJA DE PREVISION SOCIAL DEL MUNICIPIO DE BOJAYA Y LLORO, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional.
(20 años de servicios y 55 años edad). En este asunto, mi representado al momento en que le fue negada su pensión de jubilación a los 55 años edad, no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector oficial, mucho antes de que comenzara a surtir efectos esta disposición normativa.
La ley 812 de 2003, estableció un REGIMEN DE TRANSICIÓN para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de la entrada en vigencia de la mencionada disposición, o tenían alguna experiencia laboral y luego fueron vinculadas después del 23 de junio de 2003, pero respetando las normas anteriores por haber laborado con el sector público o haber efectuado aportes a la pensión en las Cajas de Previsión Social o el ISS (hoy Colpensiones), dado que lo protegía la ley anterior en su momento…” Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Concepto del Ministerio Público.
En el expediente no existe constancia que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “ARTICULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Olivia Bejarano Córdoba, en calidad de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes con los requisitos de tiempo cotizado y edad contemplados en la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con el Bojayá y Lloró y con posterior vinculación en provisionalidad y en propiedad, por el Departamento Del Chocó. Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3.
Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.5 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.
En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.6 5 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 6 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.
Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.
El Decreto Ley No. 2277 de 19797, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19858. La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación9, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 7 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 8 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 9 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Personal Nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.
(…)” En este punto destaca la Sala que el artículo 15 inciso primero numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.
Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.
Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,10 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 11 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país12, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: 10 “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 11 LEY 153 DE 1887.
“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 12 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.
De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.13 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198914.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 14 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200315, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.16 15 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.
Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 16 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado17 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.18 "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 17Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). 18 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Hechos probados19 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) Que la señora Oliva Bejarano Córdoba, nació el 5 de febrero de 1962, según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía aportados con la demanda, es decir que cumplió los 55 años de edad el día 05 de febrero de 2017 (pag.61-62 de la demanda en Samai). b) En el dossier reposa certificado de trabajo emanada de la Secretaria General de Gobierno y de Convivencia del Municipio de Bojayá, donde consta que la demandante laboró como docente en ente territorial del 26 de febrero al 30 de noviembre de 1996 y del 11 de marzo al 30 de noviembre de 1997.(pag.27 de la demanda en Samai). c) Así mismo se allegó a las pruebas certificado de trabajo emanada de la Secretaria General y de Gobierno del Municipio de Lloró, como se plasma a continuación: d) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Olivia Bejarano Córdoba fue nombrada como docente en provisionalidad, a través del Decreto 379 del 21 de abril del 2003, en la Institución Educativa del Municipio de Lloró, del 21 de abril de 2003 al 21 de julio de 2004. 19 Documento electrónico 27001333300420220009400_01DEMANDA RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO e) Igualmente, se expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Bejarano Córdoba fue nombrada como docente en provisionalidad, a través del Decreto 0435 del 23 de julio del 2004, en la Institución Educativa de Lloró, del 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006. f) El 08 de febrero de 2007, fue nombrada en propiedad, mediante Decreto 0076, se posesionó el 06 de marzo de 2007 y laboró hasta el 13 de abril de 2021.
(fecha de certificación) Tiempo total laborado, 19 años, 4 meses y 2 días. (pag.32 de la demanda en Samai). Caso concreto. Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado como docente contratada por el Municipio de Unión Panamericana antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad.
Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201920 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, 20 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Edad: 57 años para hombres y mujeres Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo: 65%-85%21 Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.
Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento y documento de identidad la señora Olivia Bejarano Córdoba, actualmente cuenta con 62 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, ella cumple con el requisito de la edad.
Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, había completado los 20 años de servicio docente, encontrándose que, conforme a certificación de la Secretaria General y de Gobierno del Municipio de Bojayá del 26 de febrero al 30 de noviembre de 1996 y del 11 de marzo al 30 de noviembre de 1997 y en el Municipio de Lloró de manera discontinua durante los años 199, 2002 y 2000 como se vio en precedencia. Por otra parte, se tiene que la señora Oliva Bejarano Córdoba, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculada por esta entidad por primera vez, el 21 de abril de 2003, a través del Decreto 0373, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, es el contenido en la Ley 33 de 1985, puesto que el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de ese año, ella ya había laborado como docente, aún más, se encontraba laborando, por medio de un acto administrativo legal y reglamentario.
En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en 21 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado22, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.
Por todo lo anterior, como ya se indicó, al momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la demandante se encontraba laborando con vinculación a la docencia del Departamento del Chocó, a través de un nombramiento legal y reglamentario, mediante el del Decreto 379 del 21 de abril del 2003. Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años de edad, contaba con los 20 años de servicios o las 1000 semanas cotizadas.
En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente al servicio del Municipio de Bojayá Del 26 de febrero al 30 de noviembre de 1996 y del 11 de marzo al 30 de noviembre de 1997. 1 año, 5 meses y 3 dias No se acreditó Docente al servicio del Municipio de Loró Del 05 al 09 de febrero de 1999 Del 1 de marzo al 30 de abril de 1999 Del 05 de mayo al 18 de junio de 1999 Del 1 de septiembre al 30 de octubre de 1999.
Del 17 de julio al 30 de agosto de 2000. Del 05 al 25 de noviembre de 2000 Del 18 de marzo al 18 de junio de 2002. 1 año y 20 días No se acreditó Docente vinculada por el Departamento del Choco en provisionalidad (Decreto 0379) Desde 21 de abril de 2003 al 21 de julio de 2004 1 años, 3 meses Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco en provisionalidad (Decreto 0435) Desde 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006. 2 años, 4 meses y 18 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco en propiedad (Decreto 076) Desde el 6 de marzo de 2007 hasta el 13 de abril de 2021 (fecha de expedición de certificado de Historia Laboral) 14 años, 1 meses y 7 días.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Total tiempo laborado 20 años, 2 meses 15 días. Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201923, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% De acuerdo con lo probado, hasta el 16 de marzo del 2023, la demandante había laborado como docente, por más de 20 años, pero debe tenerse en cuenta que, para dar aplicación al régimen de la Ley 33 de 1985, debía cumplir con el requisito de tiempo laborado, al momento de haber cumplido los 55 años de edad.
Por ello, para efectos de saber si tiene derecho a la pensión reclamada, se debe realizar el cálculo del tiempo laborado, hasta el día que cumplió la edad de 55 años: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente al servicio del Municipio de Bojayá Del 26 de febrero al 30 de noviembre de 1996 y del 11 de marzo al 30 de noviembre de 1997. 1 año, 5 meses y 3 dias No de probó Docente al servicio del Municipio de Lloró Del 05 al 09 de febrero de 1999 Del 1 de marzo al 30 de abril de 1999 Del 05 de mayo al 18 de junio de 1999 Del 1 de septiembre al 30 de octubre de 1999.
Del 17 de julio al 30 de agosto de 2000. Del 05 al 25 de noviembre de 2000 Del 18 de marzo al 18 de junio de 2002. 1 año y 20 días Docente vinculada por el Departamento del Choco (Decreto 0379) Desde 21 de abril de 2003 al 21 de julio de 2004 1 años, 3 meses Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco (Decreto 0435) Desde 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006. 2 años, 4 meses y 18 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Docente vinculada por el Departamento del Chocó en propiedad (Decreto 076) Desde el 06 de marzo del 2007 hasta el 05 de febrero de 2017 (fecha que cumplió 55 años de edad) 9 años, 10 meses y 29 días.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 16 años 10 día Ahora, como quiera que la demandante cumplió los 55 años el 05 de agosto de 2017, se advierte que a esa fecha no contaba con 20 años de servicio docente, sino con 16 años y 10 días. Amén de lo anterior, y como quiera que la docente siguió laborando en el servicio docente, el tiempo requerido lo completó el día 26 de enero de 2021, por tanto, el estatus de pensionada, lo adquirió el día 27 de enero de 2021.
Por lo anterior, la Sala modificará el numeral cuarto de la sentencia dictada por el a quo que accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de indicar que la demandante adquirió el estatus de pensionada, el día 27 de enero de 2021. Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A15 del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal, manifestando argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá en condenar en costas.
RADICADO: 27001333300220220038801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLIVIA BEJARANO CORDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso24, la Sala se abstendrá en condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia la Sentencia sin número del 28 de junio del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual quedará asi: “.CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora OLIVIA BEJARANO CÓRDOBA identificada con cédula de ciudadanía N°54.252.532 expedida en Quibdó, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 27 de enero de 2021, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia ”
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada 24 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».