27001-33-33-005-2023-00227-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 341 RADICACIÓN: 27001333300520230022701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE QUIBDÓ SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia No.211 del 19 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes. Obrando por intermedio de apoderado judicial, la señora ANA CLARISA MENA MENA, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la petición de fecha 10 de noviembre de 2021, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en la Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 2.

Declaraciones y condenas. La apoderada de la parte demandante, formuló como tales las siguientes, (se transcribe inclusive con posibles errores): “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto ficto configurado por el silencio de las demandadas, al no dar respuesta a la reclamación administrativa impetrada el 10 de noviembre de 2021 – con radicado ER004869, por medio de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los parámetros establecidos en la ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 del 2006 y ley 1955 de 2019, por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la demandante, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDA: Declarar que mi representada tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por parte de las entidades demandadas, establecida en la ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 del 2006 y ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. radicó la solicitud de cesantía de mi representada, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

TERCERA: Declarar que mi representada tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a por parte de las demandadas, establecida en la ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 del 2006 y ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS PRIMERA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicito respetuosamente se condene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MUNICIPIO DE QUIBDO-SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE QUIBDO a pagar a favor de la demandante señora ANA CLARISA MENA MENA, valor de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($ 11’815.712) por concepto de la Sanción Moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, (adicionada por la ley 1071 de 2006) y ley 1955 de 2019, correspondientes a un día de salario por cada día de retardo, equivalente a la suma de sesenta y ocho mil seiscientos noventa y seis pesos ($ 68.696) diarios, por 172 días de mora, contados a partir del 18 de octubre del 2018 y hasta el 09 de abril del 2019 fecha en que se cancelaron las cesantías reconocidas mediante resolución N° 319 del 25 de septiembre del 2018.

SEGUNDA: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MUNICIPIO DE QUIBDO- SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE QUIBDO, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías.

TERCERA: Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE QUIBDO- SECRETARIA EDUCACION MUNICIPAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). CUARTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOMUNICIPIO DE QUIBDO- SECRETARIA DE EDUCAION MUNICIPAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. QUINTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOMUNICIPIO DE QUIBDO - SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. SEXTA: Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE QUIBDO- SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 3.

Hechos y omisiones. Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben (se transcribe inclusive con posibles errores): RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTIAS PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Municipio de Quibdó-secretaría de educación municipal, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 04 de julio de 2018, el reconocimiento y pago de sus cesantías a que tenía derecho.

CUARTO: Mediante Resolución 319 del 25 de septiembre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada, la cual fue notificada a mi mandante el 10 de octubre del 2018.

QUINTO: Esta cesantía no fue cancelada a tiempo. Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 09 de abril de 2019.

(…)

OCTAVO: Se puede observar que, mi representado solicitó la cesantía el día 04 de julio de 2018, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 26 de julio del 2018, y solo hasta el 25 de septiembre del 2018 le fue expedido el acto administrativo, es decir, la resolución de reconocimiento y pago de la cesantía, resolución que le fue notificada el 10 de octubre de 2018, (incumpliendo de esta manera el plazo establecido en la ley de 15 días).

NOVENO: La entidad igualmente excedió el termino estipulado máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución de reconocimiento para cancelar las CESANTÍAS, ya que tenía plazo para pagar hasta el día 17 de octubre del 2018 (fecha en la cual se cumplían los 70 días), luego entonces a partir del 18 de octubre del 2018 comienza a causarse la indemnización moratoria y hasta el 09 de abril del 2019 fecha en que se cancelaron las cesantías (paro lo cual se anexa a la presente el recibo de pago expedido por el banco), transcurriendo así aproximadamente 172 días de mora.

DECIMO: El salario devengado por la demandante es por la suma de dos millones sesenta mil ochocientos noventa pesos ($ 2’060.890), por lo que el día de salario asciende a la suma de sesenta y ocho mil seiscientos noventa y seis pesos ($ 68.696). Luego entonces el valor de la sanción resulta de calcular el valor del día de salario por el total de los días de mora; en el presente asunto, serían 172 días de mora, por lo que el valor de la sanción arroja la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($ 11’815.712).

DECIMO PRIMERO: Se radica petición de reconocimiento de Sanción Mora de conformidad con los parámetros fijados en la ley 244 de 1995, ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con copia ante DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SECRETARÍA DE EDUCACION DEL CHOCO, el día 10 de noviembre de 2021, transcurridos más de tres (3) meses después de presentada la solicitud, se configura el silencio administrativo negativo.

(…)” 4. Normas violadas y concepto de violación La parte actora, indica como normas infringidas, las siguientes: Ley 91 de 1989. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Ley 244 de 1995. Ley 1071 de 2006. Ley 1955 de 2019. 5. Trámite procesal. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio del 11 de agosto de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda en contraposición a sus pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de vulneración de derechos invocados, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) en el momento en el que se presentó la solicitud de pago de la sanción moratoria, ya habían transcurrido los tres años que el legislador estableció para reclamar la mora generada por el pago tardío de la cesantías parciales, puesto que como se planteó en los hechos de la demanda, el trámite para el reconocimiento de la cesantías parciales fue radicado el 4 de julio, contando los 70 días que trata la ley 244 de 1995 el plazo máximo para pagar era el 17 de Octubre de 2018, empezando la mora a partir del 18 de octubre de 2018 por ser el siguiente día hábil, y como la apoderada lo manifestó solo hasta el 10 de Noviembre de 2021 se presentó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, pero para aquel entonces ya el derecho había prescrito debido a que ya habían transcurrido más de 3 años.” 6.

Audiencia inicial. En virtud del artículo 182A del C.P.A.C.A., el despacho prescindió de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, mediante providencia del 29 de noviembre de 2023, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. 6.1.

Parte demandante. Presentó escrito de alegatos de conclusión, ratificando lo expuesto en la demanda, fundamentado en que, en el presente asunto, se demostró el incumplimiento de la entidad demandada con la obligación de cancelar las cesantías parciales adeudadas a la demandante dentro del término previsto en la Ley 244 de 1995, la cual conmina a las autoridades administrativas a cancelar una sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. 6.2.

Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada no presentó sus alegatos de conclusión. Por su parte, la Secretaria de Educación del Municipio de Quibdó, presentó sus alegatos de conclusión insistiendo en que en este caso se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 6.3.

Ministerio Público. No se evidencia que este hubiera emitido concepto alguno. 7. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia No. 029 del 05 de febrero de 2024, accedió a las súplicas de la demanda. Para llegar a esa decisión el a quo indicó: “ (…) El 4 de julio de 2018, la señora Ana Clarisa Mena Mena, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para la compra de un bien inmueble, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación; de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 26 de julio de 2018.

No obstante lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del Chocó) excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución tan solo hasta el 25 de septiembre de 2018 y se notificó de manera extemporánea el día 10 de octubre de 2018, así que al tratarse de un acto notificado fuera de termino, el termino de ejecutoria corre 12 días, posteriores al intento de notificación personal9, esto es el 14 de agosto de 2018.

Así las cosas, seria a partir del 15 de agosto de 2018, que iniciaría el conteo de los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada por la actora, los cuales fenecerían el 18 de octubre de 2018 razón por la cual, a partir del día siguiente 19 de octubre de 2018 se empezó a causar la indemnización moratoria.

Ahora bien, consta que las cesantías se pusieron a disposición de la demandante, el 09 de abril de 2019, según comprobante de pago del Banco BBVA, de tal manera se debe concluir que el demandado incurrió en mora desde el 19 de octubre de 2018 hasta el 08 de abril de 2019, día anterior a aquel en el cual se puso a disposición para pago la prestación reconocida.

El demandante formuló reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías el 24 de abril de 2021, es decir, cuando aún no habían transcurrido tres años desde el momento en que se hizo exigible la sanción, por lo que se debe concluir que no está afectada por el fenómeno extintivo. (…)” En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “Primero. Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado de la reclamación administrativa del 10 de noviembre de 2021, a través de la cual las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la señora Ana Clarisa Mena Mena, por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho CONDENESE a La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Ana Clarisa Mena Mena, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el período transcurrido entre el 19 de octubre de 2018 hasta el 08 de abril del 2019, día anterior a aquel en el cual quedo a disposición para pago la prestación, cuya liquidación procede con el salario que se percibía para el momento en que se originó la mora, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Quinto. Sin costas. Sexto. Ejecutoriado el presente proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro. en el Sistema de Gestión Judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa – “SAMAI” 8. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, fundamentado en que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el día 04 de julio de 2018, por lo que transcurridos setenta (70) días sin que se hubiesen pagado, nace el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la demandante contaba con tres años para solicitarla ante la entidad demandada, es decir hasta el día 12 de octubre de 2021, sin embargo, tan solo se radicó el día 10 de noviembre de 2021, configurándose así la prescripción del derecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte demandada solicita sea revocada la sentencia de primera instancia. 9. Actuación procesal. Con auto interlocutorio del 16 de mayo de 2024, se concede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual es admitido por este Despacho mediante providencia del 11 de julio de 2024 conforme lo establecido en el artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021. 10.

Alegatos de conclusión. No se evidencia en el expediente que las partes hayan alegado de conclusión y que el señor Agente del Ministerio público haya emitido concepto alguno. 11. Consideraciones del tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 12.

Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 13.

Cuestión previa. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse el problema jurídico en el presente asunto. 14.

Problema jurídico. 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si en este caso se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la señora Ana Clarisa Mena Mena. Para resolver Para resolver este asunto la Sala hará referencia a las reglas Jurisprudenciales establecidas en la sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, sintetizadas en reciente providencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos5: “Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.

La Sección Segunda del Consejo de Estado Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 20166, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social7, esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse8. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 30 de septiembre de 2021.

Radicación Número: 41001-23-33-000-2017-00315- 01(2136-19), Actor: Jóse Eubertis Salazar Fernández, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, Referencia: Medio De Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho - Ley 1437 De 2011. Tema: Sanción Moratoria. 6 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 8 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste9. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, lo cierto es que son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.” El caso en concreto.

En este caso, la señora Ana Clarisa Mena Mena, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio en que incurrió la entidad demandada, frente a la reclamación administrativa de fecha 10 de noviembre de 2021, a través del cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 del 2006 y ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

El a quo, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que se encontró acreditado la mora en que incurrió la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer y pagar las cesantías parciales solicitadas, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción; en ese orden, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a su favor, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el período transcurrido entre el 19 de octubre de 2018 hasta el 08 de abril del 2019, día anterior a cuando quedó a disposición el pago de la prestación. de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 9 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación fundamentado en que para este caso se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, por cuanto la demandante radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el día 04 de julio de 2018, por lo que transcurridos setenta (70) días sin que se hubiesen pagado, nace el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; agrega que para ello, la demandante contaba con tres años para interponer la solicitud ante la entidad demandada, es decir, hasta el día 12 de octubre de 2021, sin embargo, tan solo la radicó el día 10 de noviembre de 2021.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Que el día 04 de julio de 2018 la señora Ana Clarisa Mena Mena solicitó ante la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales10. El día 25 de septiembre de 2018, mediante Resolución No 319, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías parciales a un docente MUNICIPAL para COMPRA DE UN BIEN INMUEBLE” expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó, reconoce y ordena el pago de unas cesantías parciales, a favor de la demandante.

Esta Resolución fue notificada el día 10 de octubre de 2014. Se observa comprobante de pago expedido por el banco BBVA, mediante el cual hace constar que el pago de las cesantías parciales quedo a disposición de la demandante el día 04 de abril de 2019. El día 10 de noviembre de 2021, la demandante solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del 18 de octubre de 2018 hasta el 09 de abril de 2019.

La entidad demandada guardó silencio. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, pasa la Sala a analizar si en este caso, operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción alegado por la parte demandada en su recurso de apelación. Ahora bien, como ya se dijo, la demandante presentó reclamación de sus cesantías parciales ante la entidad demandada, el día 4 de julio de 2018; de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 26 de julio de 2018.

No obstante, lo anterior, la Secretaria de Educación del Municipio de Quibdó, expidió el acto de reconocimiento prestacional el día 25 de septiembre de 2018, excediendo el plazo de quince (15) días previstos para ello; notificado de igual manera en forma extemporánea el día 10 de octubre del mismo año. A este punto, vale recalcar que al tratarse de un acto notificado fuera de término, 10 Ver primer párrafo de las consideraciones de la Resolución No 319 del 25 de septiembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó, mediante el cual se reconocen unas cesantías parciales a favor de la demandante.

Así las cosas, vencido el término para expedir el acto administrativo (26 de julio de 2018) así como el término de su ejecutoria (14 de agosto de 2018), seria a partir del 15 de agosto de 2018, que iniciaría el conteo de los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada por la actora, los cuales fenecerían el 18 de octubre de 2018 razón por la cual, a partir del día siguiente 19 de octubre de 2018 se empezó a causar la indemnización moratoria, tal como lo indicó el a quo.

Como quiera que las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante, el día 04 de abril de 2019, según comprobante de pago del Banco BBVA, es dable concluir que la parte demandada incurrió en mora desde el 19 de octubre de 2018 hasta el 03 de abril de 2019; En ese orden, la demandante tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas.

Ahora bien, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a su exigibilidad, so pena de operar la prescripción de la misma.

Como quedo sentado en líneas anteriores, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio a partir del 19 de octubre de 2018 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales); por lo tanto, la señora Ana Clarisa Mena Mena, tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 19 de octubre de 2021, fecha en que se cumplía el término de tres (03) años para su reclamación. Así las cosas, como quiera que la reclamación de la sanción moratoria se presentó ante la entidad demandada el 10 de noviembre de 2021, tal y como se indica en el hecho décimo primero de la demanda y conforme las pruebas obrantes en el expediente, es claro que en ese momento ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, por cuanto excedió el termino de los tres años desde la exigibilidad del derecho, motivo por el cual, se debe revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción y como consecuencia de ello, negar las pretensiones de la demanda. 15.

Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado12, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. y por resultar vencida la parte demandante, se condenaría en costas a favor de la demandada.13 11 Teniendo en cuenta los términos previstos en los artículos 68 y 69 del C.P.A.C.A. 12 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-33-000-2012- 00439-02(0178-17), Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, Demandado: José Jesús Valencia Duque, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Ley 1437 de 2011 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

No obstante, para el presente asunto la condena en costas no se ajusta al ordenamiento en atención a las posturas actuales en el ordenamiento sobre el derecho reclamado. Lo anterior es consecuente con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la justicia de los ciudadanos. Condenar en costas en el presente proceso no es concordante con el funcionamiento y plena vigencia de los principios y derechos constitucionales, pues ante la divergencia de criterios sobre el particular se limita la eficacia de la seguridad jurídica postulado que converge en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior; razón por la que en el sub lite, el conjunto normativo que instituye la condena en costa debe ser inaplicado atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4° Superior, que impone la aplicación en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de incompatibilidad con la inferior.

Así, en los casos en donde el juez advierte una transgresión abierta a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la protección cuando hay lugar a ello14, es su deber reivindicar la supremacía del ordenamiento fundamental inaplicando la normatividad inferior por vía de la excepción de inconstitucionalidad, con el objeto de mantener incólume el orden jurídico en su escala jerarquizante y de garantizar la protección de los derechos de las personas, toda vez que no concuerda priorizar la exigencia prevista por el Legislador que impone el deber de condenar en costas cuando no existe, se reitera a la fecha de presentación de la demanda un precedente vinculante que hubiese debido aplicar, de manera indefectible.

De manera objetiva es apreciable la discordancia que supone para el presente caso la condena en costas, cuyo interés jurídico no proyecta un objetivo superior o que por lo menos desplace al supremo interés del ordenamiento jurídico para proteger la vigencia de los derechos constitucionales, hipótesis que claramente es suficiente para impulsar al juez a no dudar en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las normas enunciadas para el caso específico que ocupa la atención de esta Sala.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No 211 del 19 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro proceso promovido por la señora ANA CLARISA MENA MENA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE QUIBDÓ SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de los derechos reclamados por la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, por las consideraciones indicadas en este proveído.

CUARTO: Sin condena en costas. 14 Título primero de la Ley 270 de 1996. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230022701 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA CLARISA MENA MENA DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala Primera de Decisión, tal y como consta en acta de la fecha. (Firmado eletrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.