27001-33-33-005-2023-00134-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA COMPLEMENTARIA No. 344 RADICACIÓN: 27001333300520230013401 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA EDILMA MOSQUERA LOZANO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No.240 del 11 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes. Obrando por intermedio de apoderado judicial, la señora MARÍA EDILMA MOSQUERA LOZANO, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la petición de fecha 06 de septiembre de 2022, mediante el cual negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 2.

Declaraciones y condenas. El apoderado de la parte demandante, formuló como tales las siguientes, (se transcribe inclusive con posibles errores): “1. Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 06 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2022, de la petición radicada ante EL DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por EL DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 3. Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.” CONDENAS 1.

Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas al DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.

Hechos y omisiones. Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben (se transcribe inclusive con posibles errores): “PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable, y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTIAS PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 13 de noviembre de 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Mediante Resolución No 3401 DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2019 expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía no fue cancelada a tiempo. Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 12 DE NOVIEMBRE DE 2020.

(…)

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 13 DE NOVIEMBRE DE 2019, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 04 DE DICIEMBRE DE 2019, el cual fue notificado el día 10 DE DICIEMBRE DE 2019, excediendo el termino estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MENFOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el día 24 DE FEBRERO DE 2020 pero la se realizó el día 11 DE MARZO DE 2020 por lo que transcurrieron más de 32 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Hay que entender que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días,lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la Solicitud de Conciliación será en este sentido.

NOVENO: Se radica petición de reconocimiento de Sanción Mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con copia ante el DEPARTAMENTO DEL CHOCO-SEDCHOCO, el día 06 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022, transcurridos más de TRES (3) MESES después de presentada la solicitud, se configura el silencio administrativo negativo el día 06 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2022, situación que conlleva a solicitar se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado que niega el reconocimiento de la Sanción Moratoria a mi mandante, de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la entidad a llegar a acuerdos sobre las peticiones presentadas antes de incoar la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.” 3.

Normas violadas y concepto de violación La parte actora, indica como normas infringidas, las siguientes: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Como concepto de violación, la parte demandante indicó: “El pago de las cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

(…)” RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 4. Trámite procesal. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio No. 1135 del 24 de mayo de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda en contraposición a sus pretensiones, resaltando que no es la responsable del pago de la sanción por mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 y en ese orden, es la entidad territorial quien deberá asumir el pago de la sanción en aquellos casos en que resulten extemporáneos y se generan como consecuencia de su incumplimiento en los plazos previstos para la entrega de la solicitud de pago de la cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que sean posteriores a esa fecha; teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 57 de la Ley 1955 DE 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo Pacto por Colombia Pacto por la Equidad”, y en este caso, la sanción moratoria se generó en el año 2020, por lo que será responsabilidad de la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó asumir con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

Por su parte, La Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, contestó la demanda oponiéndose a cada una de sus pretensiones por cuanto no están llamadas a prosperar respecto del Departamento del Chocó - Secretaria de Educación Departamental, toda vez que no es competencia de ésta entidad realizar el pago de Prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), esto es, por estructurarse concretamente las causales de excepción previa de la Caducidad del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, La de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva.

Agrega que el reconocimiento de las prestaciones sociales está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es efectuado por delegación a través de las secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas. 5. Audiencia inicial. En virtud del artículo 182A del C.P.A.C.A., el despacho prescindió de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, mediante providencia del 24 de octubre de 2023, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. 5.1.

Parte demandante. Presentó escrito de alegatos de conclusión, ratificando lo expuesto en la demanda, fundamentado en que, en el presente asunto, se demostró el incumplimiento de la entidad demandada con la obligación de cancelar las cesantías parciales adeudadas a la demandante dentro del término previsto en la Ley 244 de 1995, la cual conmina a las autoridades administrativas a cancelas una sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. 5.2.

Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad presentó sus alegatos de conclusión ratificando lo expuesto en la contestación de la demanda, sustentando que frente al reconocimiento de la sanción por mora, ya el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 2018, establece que cuando la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el termino para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de radicación de la petición correspondiente, por lo que el vencimiento de los 70 días hábiles, se causará la sanción de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.3.

Secretaria de Educación del Departamento del Chocó. La secretaria de Educación del Departamento del Chocó, presentó sus alegatos de conclusión, ratificando lo expuesto en la contestación de la demanda, insistiendo en que el reconocimiento de las prestaciones sociales está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es efectuado por delegación a través de las secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas. 5.4.

Ministerio Público. No se evidencia que este hubiera emitido concepto alguno. 6. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las súplicas de la demanda. Para llegar a esa decisión el a quo indicó: “(…) A efecto de resolver el problema jurídico planteado, el despacho debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si, en su condición de docente, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. (…) Precisado lo anterior, el despacho analizará la situación de la demandante, a fin de establecer si la administración (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Secretaria de Educación del Departamento del Chocó) incurrieron en mora en la consignación de sus cesantías parciales y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. El 13 de noviembre de 2019, la señora María Edilma Mosquera Lozano, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de una vivienda, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación; de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento, es decir, hasta el 4 de diciembre de 2019.

Conforme lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del Departamento del Chocó), no excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución el 20 de noviembre de 2019; y efectuó el acto de notificación personal el 10 de diciembre de 2019, así que al tratarse de un acto proferido y notificado en tiempo, el termino de ejecutoria corre 10 días, posteriores a la notificación personal, esto es el 24 de diciembre de 2019.

Así las cosas, a partir del 25 de diciembre de 2019, inició el conteo de los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 27 de febrero de 2020. Ahora bien, consta que las cesantías se pusieron a disposición de la demandante, el 11 de marzo de 2020, según consta en comprobante de pago del banco BBVA allegado con la demanda.

Así las cosas, seria a partir del 28 de febrero de 2020, fecha en que se empezó a causar la indemnización moratoria a la demandante. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Teniendo en cuenta que las cesantías se pusieron a disposición de la demandante, el 11 de marzo de 2020, según comprobante de pago del Banco BBVA, de tal manera se debe concluir que el demandado incurrió en mora desde el 28 de febrero de 2020 hasta el 10 de marzo de 2020, día anterior a aquel en el cual se puso a disposición para pago la prestación reconocida.

La demandante formuló reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías el 06 de diciembre de 2022, es decir, cuando aún no habían transcurrido tres años desde el momento en que se hizo exigible la sanción, por lo que se debe concluir que no está afectada por el fenómeno extintivo. (…)” En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado de la reclamación administrativa del 06 de diciembre de 2022, a través de la cual se pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la señora María Edilma Mosquera Lozano, por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho CONDENESE a La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora María Edilma Mosquera Lozano, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el período transcurrido entre el 28 de febrero de 2020 hasta el 10 de marzo de 2020, día anterior a aquel en el cual quedo a disposición para pago la prestación, cuya liquidación procede con el salario que se percibía para el momento en que se originó la mora, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: A la providencia se dará cumplimiento de conformidad con lo ordenado en el artículo 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: Ejecutoriado el presente proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro. en el Sistema de Gestión Judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa – “SAMAI”. 7. Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandante, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentando en que le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por tanto, las pretensiones están llamadas a prosperar.

A su vez, la parte demandada, presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en que no incurrió en la mora reclamada en este asunto, por cuanto el pago se realizó dentro de los 45 días contados a partir de la fecha en que se recibe el acto administrativo (08 de enero de 2020), por tanto, la sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia. 8. Actuación procesal. Con auto interlocutorio del 18 de julio de 2024, se concede el recurso de apelación, el cual es admitido por este Despacho mediante providencia del 12 de agosto de 2024 conforme lo establecido en el artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 9. Alegatos de conclusión. 9.1. Parte demandante Presentó sus alegatos de conclusión ratificando lo expuesto en la demanda; solicita que se ordene el pago de la sanción moratoria conforme lo previsto en el Decreto 1212 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación –ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es llamado a responder a los docentes y deberá adelantar las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora. 9.2.

Parte demandada No se evidencia en el expediente que haya presentado alegatos de conclusión. 9.3. Ministerio Público No se evidencia en el expediente que el señor Agente del Ministerio Público haya emitido concepto alguno. 10. Consideraciones del tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 11.

Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Tribunal Administrativo de Chocó es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 12.

Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: 1 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse el problema jurídico en el presente asunto. 13.

Problema jurídico. De acuerdo con los cargos formulados por las partes en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, en favor de la docente María Edilma Mosquera Lozano. Para resolver Para resolver ese asunto la Sala hará referencia a lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en lo atinente, ha dicho5: 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999- 00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Ana Maria Charry Gaitán, providencia del 28 de julio de 2023, Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales.

RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. “4.1.2. La gestión administrativa para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías (…) b) Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su decreto reglamentario El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se resalta]. Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se destaca]. Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.

En síntesis, la participación de las Secretarías de Educación frente al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de los docentes fungen en calidad de delegatarias mientras que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional cumple una función predominante en el manejo de recursos del FOMAG y en esa medida, la entidad que incurra en mora, será la llamada a responder por obligaciones incumplidas que pudiesen acreditarse. 15.

El caso en concreto. En este caso, la demandante María Edilma Mosquera Lozano, en calidad de docente de vinculación departamental, pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pargo tardío de sus cesantías parciales. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se observa Resolución No 003401 del 20 de noviembre de 2019 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTIA PARCIAL PARA COMPRA DE VIVIENDA”, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, mediante la cual se ordena reconocer y pagar unas cesantías parciales a favor de la docente María Edilma Mosquera Lozano. Del acto administrativo de la referencia, se desprende que la demandante, radicó ante la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, la solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial, el día 13 de noviembre de 2019 bajo el consecutivo CHO2019ER017379.

Ahora bien, respecto del trámite de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, en este caso, de los docentes, se establecen los preceptos normativos dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, los cuales disponen: RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Bajo este panorama, teniendo en cuenta la anterior normatividad transcrita de frente con las pruebas militantes en el expediente, se tiene que, a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la entidad contaba con un término de quince (15) días para la expedición del acto administrativo correspondiente.

En este caso, como ya se dijo, la demandante, presentó su solicitud de reconocimiento prestacional el día 13 de noviembre de 2019, por lo que al día siguiente comenzaba a correr el término de quince (15) días para que la entidad demandada, expidiera el respectivo acto administrativo, es decir, hasta el día 4 de diciembre de 2019, tal y como lo contabilizó el a quo.

En ese orden, se observa en el plenario que la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, expidió la Resolución No 003401 el día 20 de noviembre de 2019, es decir, que la solicitud fue resuelta por parte de la entidad territorial, dentro de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, es decir, dentro del término de quince (15) días previsto para ello.

Siguiendo las líneas anteriores, a partir del 05 de diciembre de 2019, empezaban a correr los términos de ejecutoria de los diez (10) días, los cuales vencieron el 18 de diciembre de 2019, por lo que, el término de cuarenta y cinco (45) días con que contaba el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la prestación deprecada, se extendían hasta el día 24 de febrero de 2020.

Así las cosas, como quiera que el pago de las cesantías fue puesta a disposición a la parte demandante a partir del 11 de marzo de 2020, se entiende que lo fue por fuera del término de cuarenta y cinco días con los que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el pago de la prestación. Para resolver de manera puntual lo expuesto por el recurrente al indicar que es responsabilidad de la entidad territorial el pago de la sanción moratoria causada a partir del mes de enero de 2020, resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto Por La Equidad”, que en su artículo 57 dispone: RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300520230013401 MEDIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: María Edilma Mosquera Lozano DEMANDADO: FOMAG Y OTRO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” Bajo este panorama, se deduce entonces que la responsabilidad sobre quien recae el reconocimiento y pago de la sanción moratoria advertida en este caso, es de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, por cuanto los días de mora se causaron entre el 25 de febrero al 10 de marzo de 2020 luego de vencido el plazo con el que contaba dicha entidad para el pago de la prestación social a favor de la demandante.

En ese orden, la Sala modificará la sentencia No 240 del 11 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, para indicar que los días de mora por el pago tardío de las cesantías parciales se causaron entre el 25 de febrero al 10 de marzo del año 2020. 12.

Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado6, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No 240 del 11 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro proceso promovido por la señora MARÍA EDILMA MOSQUERA LOZANO contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así: Segundo. A título de restablecimiento del derecho CONDENESE a La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora María Edilma Mosquera Lozano, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por el período transcurrido entre el 25 de febrero de 2020 hasta el 10 de marzo de 2020, día anterior a aquel en el cual quedo a disposición para pago la prestación, cuya liquidación procede con el salario que se percibía para el 6Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala primera de decisión, tal y como consta en acta de la fecha. (Firmado eletrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.