27001-33-33-006-2023-00065-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA N°. 340 RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada contra la sentencia No.187 del 20 de junio del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes. Obrando por intermedio de apoderado judicial, el señor PEDRO WILLIAM MENA MORENO, haciendo uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la petición de fecha 16 DE SEPTIEMBRE 2021, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas establecidas en la Ley 50 de 1990 así como el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 2.

Declaraciones y condenas. La apoderada de la parte demandante, formuló como tales las siguientes: “Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 16 de diciembre del 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento del Choco- SEDCHOCO, el día 16 de septiembre del 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y la entidad territorial de Departamento del Choco-SEDCHOCO, de manera solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS 1. Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento del Choco-SEDCHOCO, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento del Choco-SEDCHOCO, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.

Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento del Choco-SEDCHOCO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento del Choco-SEDCHOCO, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento del Choco-SEDCHOCO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento del Choco-SEDCHOCO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 3.

Hechos y omisiones. Expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones los que a continuación se trascriben: “PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio el pago de la cesantía de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la Nación, literalmente así: (…)

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la Fiduciaria la Previsora o el Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio – como cuenta especial de la Nación – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con 16 de septiembre de 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente acción Control De Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001-23-33-0002014- 00132-01 (1689-2018) (…)”. 4.

Trámite procesal. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio N°607 de fecha 17 de marzo del 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al señor Agente del Ministerio Público. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda en contraposición a sus pretensiones, resaltando la interpretación errónea en la que incurre la parte actora frente a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que modificó la Ley 91 de 1989 al señalar que la entidades territoriales deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en cuentas individuales de los docentes antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas cuando en realidad la norma no refiere fechas ni hace mención a cuentas individuales de los docentes en el FOMAG, cuando en realidad, en ella señala que las cesantías parciales definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Agrega que los intereses de las cesantías de los docentes tramitados bajo el amparo de las normas establecidas para los trabajadores particulares como lo pretende la parte actora, desconoce que la norma especial prevista para los docentes del FOMAG, esto es, el inciso 2 del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, resultan mucho más beneficiosa para los docentes en materia de liquidación de intereses.

De acuerdo a lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. 5. Adecuación de trámite para sentencia anticipada. Con providencia del 19 de mayo del 2023, el A quo, con fundamento en el artículo 182A del C. de P. A. y de lo C. A., decidió adecuar el trámite para proferir sentencia anticipada, y, en consecuencia, prescindió de la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibídem, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito. 5.1.

Parte demandante. Presentó alegatos de conclusión, ratificando lo expuesto en la demanda. 5.2. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ratifica lo expuesto en su contestación señalando que los docentes afiliados al FOMAG amparados por el régimen especial de prestaciones sociales previsto en el Ley 91 de 1989, resulta improcedente la aplicación de la Ley 50 de 1990 exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, cuya calidad no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. 5.3.

Ministerio Público. No se evidencia que este hubiera emitido concepto alguno. 6. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante sentencia, accedió a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) En el sub lite la parte accionante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías del año 2020.

Así mismo solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de los intereses de las cesantías del mismo periodo laborado 2020. (…) RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Así las cosas, el despacho debe determinar si la parte actora, en su condición de docente, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en particular, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador u obligado al pago, incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual. La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

(…) Con base en lo antes lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. Por ende, el despacho acogerá y aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: Para efecto de lo anterior, se debe verificar el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías del año 2020.

El plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la parte demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año 2021, al de la causación de las cesantías, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. En concordancia con lo anterior, el extracto de las cesantías e intereses a las cesantías emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A., da cuenta de las cesantías e intereses a las cesantías reportados o liquidados correspondientes a la parte demandante, sin embargo, no se evidencia la fecha del giro o pago efectivo de las cesantías, luego fuerza concluir que fue extemporáneo el pago de las cesantías del año 2020, causando por tanto la sanción moratoria reclamada.” En ese sentido, el fallador de primera instancia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo por medio del cual la entidad accionada denegó a la parte accionante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, ordenar a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de PEDRO WILLIAM MENA MORENO, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

QUINTO: Compulsar copias de esta sentencia para que la Fiscalía General de la Nación, el Departamento del Chocó, la Procuraduría Regional del Chocó, y la Contraloría General de la República, investiguen dentro del marco de sus respectivas competencias, la conducta, de quienes con su omisión dieron lugar a la presente decisión condenatoria; y la entidad inicie la acción de repetición una vez se haya efectuado el pago o cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: La entidad demandada condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la parte demandante, al Ministerio Público y a la RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (artículos 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995).

OCTAVO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación.” 7. Recurso de apelación. La parte demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la misma, en razón a que el A quo realizó un indebido análisis del régimen jurisprudencial respecto de las cesantías de los docentes.

En conclusión, manifiesta que los docentes no poseen derecho a la sanción solicitada. A su vez, la parte demandante, presentó su inconformidad en cuanto a la limitación de la mora a 30 de marzo de 2021, la negativa de acceder al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses u la negativa de acceder a los ajustes de valor de las sumas reconocidas, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., por tanto, solicita sea modificada la sentencia de primera instancia. 8.

Actuación procesal. Con auto interlocutorio No°1790 de fecha 12 de septiembre del 2023, se concede el recurso de apelación, el cual fue admitido por este Despacho, mediante providencia No.159 del día 13 de febrero del 2024, conforme lo establecido en el artículo 247 del C. de P. A. y de lo C. A., modificado por la Ley 2080 de 2021. 9.

Alegatos de conclusión. No existe evidencia que la parte demandante y demandada haya presentado alegatos de conclusión y el señor agente del Ministerio Público hayan emitido concepto alguno. 10. Consideraciones del tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 11.

Jurisdicción y competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. 12.

Cuestión previa. Al respecto debe resaltarse que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable, contrario a lo resuelto en las providencias que a su juicio considera que se vulneró los derechos alegados.

Sobre el particular, vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (C. G. del P.), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1°) del C. G. del P., así: “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”.3 En esa misma línea de pensamiento ver sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), donde el H. Consejo de Estado hizo un breve antecedente jurisprudencial sobre el principio de consonancia de la decisión judicial.4 2 Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código del Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 4 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Ref: Expediente No. 250002342000201401139 01, Número Interno: 458-2015, Demandante: Martha Isabel Valero Moreno, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Tema: Reconocimiento de Pensión de Jubilación RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse el problema jurídico en el presente asunto. 13. Problema jurídico. ¿De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y los recursos de alzada, corresponde a la Sala determinar si la parte demandante en calidad de docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas; o existe algún eximente de responsabilidad? 14.

Resolución del caso concreto. Conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala encuentra que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no poseen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas; así como tampoco, A la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Ello por cuanto, para la Sala conforme al régimen normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia que, la sanción moratoria consagrada en el artículo 99, no se hace extensiva a los docentes oficiales, como es el caso de la parte demandante, quien tanto en sede administrativa como judicial ha alegado el referido derecho amparada en la sentencia SU-098 de 20185 que sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».6 Y, por si fuera poco, para definir el asunto que tiene la atención de la Sala, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20237, estableció existe una “Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG”.

Conforme a lo anterior, no es discutible que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria reclamada. Por lo tanto, debe ser revocada la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda. 15. Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado8, y lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P. A. y de lo C. A. en 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 La cual se ha aplicado en decisiones judiciales del Consejo de Estado de 6 de agosto de 2020 Exp. 0833-16, 24 de enero de 2019 Exp. 4854-2014, 21 de febrero de 2019 Rad. 54001-2333-000-2016-00236-01, 10 de julio de 2020 Rad. 08001- 2333-000-2014- 00208-01, 12 de noviembre de 2020 Rad. 08001-2333-000-2014-00132-01, 17 de junio de 2021 Exp. 4979-2017, y 17 de junio de 2021 Rad. 08001-2333-000-2015- 00331-01. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, Radicación número: 66001-33-33-001-2022-00016-01(5746-2022), Actor: Julián David Quintero Agudelo, Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

RADICACIÓN: 27001333300620230006501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: PEDRO WILLIAM MENA MORENO DEMANDADO: FNPSM Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. concordancia con los artículos 365 y 366 del C. G. del P. y por resultar vencida la parte demandante, se condenaría en costas a favor de la demandada.9 No obstante, para el presente asunto la condena en costas no se ajusta al ordenamiento en atención a las posturas actuales en el ordenamiento sobre el derecho reclamado.

Lo anterior es consecuente con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la justicia de los ciudadanos. Condenar en costas en el presente proceso no es concordante con el funcionamiento y plena vigencia de los principios y derechos constitucionales, pues ante la divergencia de criterios sobre el particular se limita la eficacia de la seguridad jurídica postulado que converge en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior; razón por la que en el sub lite, el conjunto normativo que instituye la condena en costa debe ser inaplicado atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4° Superior, que impone la aplicación en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente en caso de incompatibilidad con la inferior.

Así, en los casos en donde el juez advierte una transgresión abierta a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la protección cuando hay lugar a ello10, es su deber reivindicar la supremacía del ordenamiento fundamental inaplicando la normatividad inferior por vía de la excepción de inconstitucionalidad, con el objeto de mantener incólume el orden jurídico en su escala jerarquizante y de garantizar la protección de los derechos de las personas, toda vez que no concuerda priorizar la exigencia prevista por el Legislador que impone el deber de condenar en costas cuando no existe, se reitera a la fecha de presentación de la demanda un precedente vinculante que hubiese debido aplicar, de manera indefectible.

De manera objetiva es apreciable la discordancia que supone para el presente caso la condena en costas, cuyo interés jurídico no proyecta un objetivo superior o que por lo menos desplace al supremo interés del ordenamiento jurídico para proteger la vigencia de los derechos constitucionales, hipótesis que claramente es suficiente para impulsar al juez a no dudar en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de las normas enunciadas para el caso específico que ocupa la atención de esta Sala.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia N°187 del 20 de junio del 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro proceso promovido por el señor PEDRO WILLIAM MENA MORENO, contra la NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00439- 02(0178-17), Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, Demandado: José Jesús Valencia Duque, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Ley 1437 de 2011 10 Título primero de la Ley 270 de 1996.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala Primera de Decisión, tal y como consta en acta de la fecha. (Firmado eletrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.