27001-33-33-002-2016-00080-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº. 350 REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CORDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACION – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL – HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 035 del 26 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por los señores DIUZA ZAMARA CORDOBA VALENCIA Y OTROS contra el NACION – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, a través de la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.

Situación fáctica. La parte demandante expone como hechos los siguientes: "PRIMERO: Las Señora DIUZA ZAMARA CORDOBA VALENCIA, decidió libremente construir un hogar, con el señor HARRINSON ALBERTO MENA PINO y fruto de esa decisión, fue procreado el niño MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA.

SEGUNDO: Como padres responsable, y en cumplimiento al esquema de vacunación de los niños, llevaron el día 03 de junio de 204, a su menor hijo MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA, para que le fueran aplicadas las vacunas correspondientes a su edad, seis (6) meses, al CENTRO DE SALUD DE SAN VICENTE, adscrito al HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDO.

TERCERO: A los 2 días de haberse aplicado el cuadro de vacunas, (POLIO – (Lote k5156,), PENTAVALENTE – (Lote 137Q3008), INFLUENZA – (Lote L1027)), por parte de la enfermera GLORIA M, (sin más datos) según información obtenida del carnet de vacunas, el menor MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA, empezó a presentar cuadro alérgico en todo su cuerpo, como si la piel estuviera, con escamas, descamación generalizada, ampollas, entre otras CUARTO: Sus padres de inmediato lo condujeron a la CLINICA VIDA DE LA CIUDAD DE QUIBDÒ, posteriormente y dado que pasaba el tiempo el menor no mejoraba fue remitido al HOSPITAL REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co SANFRANCISCO DE ASI DE QUIBDO y como quiera que su estado de salud seguía igual fue remitió a la CLINICA SOMA DE LA CIUDAD DE MEDELLIN.

QUINTO: En la CLINICA SOMA DE LA CIUDAD DE MEDELLIN, se determinó que el menor padecía de NECROLISIS EPIDERMICA TOXICA, - SINDROME DE PIEL ESCALDADA, posterior a vacunación, es decir el cuadro presentado por el menor eran de piel y tanelas con descamación generalizada de la piel, lesiones en placas descamación en prácticamente todo el cuerpo, hay hipopigmentacion en región perioral.

SEXTO: El menor estuvo Hospitalizado en la CLINICA SOMA DE LA CIUDAD DE MEDELLIN, por espacio de, 8 días y luego del tratamiento al que fue sometido en la clínica soma de la ciudad de Medellín el menor empezó a mejorar su salud, SEPTIMO: La vacuna aplicada al menor en el CENTRO DE SALUD DE SAN VICENTE, le produjo unas infecciones en la piel del menor, cuadro anteriormente señalado, que le produjo necrolisis epidérmica toxica, posterior a vacunación, quiere ello decir la misma no estaba apta para la aplicación al menor de edad.

OCTAVO: El menor perduro con dicha intoxicación epidémica, posterior a vacunación desde el 03 de junio hasta el 17 del mismo mes de 2014, fecha en que se le dio de alta, por mejoría en su estado de salud.

NOVENO: Para sus padres y abuelos, fueron días interminables el ver como un niño de tan solo 6 meses de edad se quejaba tanto, por tanta picazón de producía en la piel, las fiebres contaste, e impotentes ante esta situación, padecieron mucho sufrimiento tanto al menor victima directa de tal insuceso como a los padres y abuelos.

DECIMO: La causalidad del tal in suceso no fue fortuita, puesto que el daño sufrido por el menor estuvo como causa eficiente la falla del servicio, en la aplicación de una vacuna, no apta para su utilización en menores de edad, que trajo como consecuencia, daños en su salud.

DECIMO PRIMERO: Se intentó audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad ante la procuraduría 41 judicial administrativa de Quibdó.

DECIMO SEGUNDO: Se me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para iniciar y llevar hasta su culminación la presente acción.” 2. Pretensiones. Teniendo en cuenta los supuestos facticos, la parte actora solicita: “PRIMERO: Declarar que NACION – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL – HOSPITAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDO son administrativa, patrimonial y solidariamente responsable, por la falla en el servicio o por cualquiera de los títulos de la imputación que este aplicando el H. Consejo de Estado, con ocasión a la aplicación de una vacuna en el centro de salud de San Vicente adscrito al Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó, que en ultimas trajo como consecuencia el padecimiento de necrolisis epidémica, toxica y con ellos graves perjuicios en la salud del menor MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior condenar a NACION – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL – HOSPITAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ a pagar a favor de DIUUZA ZAMARA VALENCIA CORDOBA y HARRINSON ALBERTO MENA PINO en calidad de Padres del perjudicada o a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE, y/o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso y de acuerdo a la fórmula utilizada por el H. Consejo de Estado para esta clase de perjuicios, la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10´ 000.000.oo) y/o lo que resulte probado dentro del proceso, si tal condena se da se liquidaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el articulo 192 y siguientes del C.P.A.CA.

REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior condenar a NACION _ MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL – HOSPITAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ a pagar a favor de DIUZA ZAMARA CORDOBA VALENCIA, HARRINSON ALBERTO MENA PINO, en calidad de padres de la (victima directa), en su propio nombre, y en nombre y representación de sus menor hijo(s) MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA (victima directa) ELVIA ASTRID VALENCIA MORENO, ORLANDO ANTONIO CORDOBA PALACIOS, en calidad de abuelos maternos de (victima directa): JUANA FRANCISCA PINO MORENO, en calidad de abuela paterna de la (Victima directa) a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS MORALES, por razón de los perjudicados generados con ocasión con ocasión a la aplicación de una vacuna en el centro de salud de San Vicente adscrito al Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó, que en ultimas trajo como consecuencia el padecimiento de necrolisis epidérmica, toxica y con ellos graves perjuicios en la salud del menor MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA; por la falla en el servicio, o por cualquiera de los títulos de la imputación que este aplicando el H. Consejo de Estado., que para los efectos legales se tasan en Cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno (100 SMLMV) salarios mínimos legales mensuales a cada uno y/o lo máximo que se esté reconociendo por la jurisprudencia, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, o los que fije el despacho, si tal condena se da se liquidaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el articulo 192 y siguientes del C.P.A.CA.

CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior condenar a NACION _ MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL – HOSPITAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ a pagar a favor de DIUZA ZAMARA CORDOBA VALENCIA, HARRINSON ALBERTO MENA PINO, en calidad de padres de la (victima directa), en su propio nombre, y en nombre y representación de sus menor hijo(s) MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA (victima directa) ELVIA ASTRID VALENCIA MORENO, ORLANDO ANTONIO CORDOBA PALACIOS, en calidad de abuelos maternos de (victima directa): JUANA FRANCISCA PINO MORENO, en calidad de abuela paterna de la (Victima directa) a quien represente legalmente sus derechos, los PERJUICIOS A LA SALUD, por razón de los perjudicados generados con ocasión a la aplicación de una vacuna en el centro de salud de San Vicente adscrito al Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó, que en ultimas trajo como consecuencia el padecimiento de necrolisis epidérmica, toxica y con ellos graves perjuicios en la salud del menor MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA; por la falla en el servicio o por cualquiera de los títulos de la imputación que este aplicando el H. Consejo de Estado., que para los efectos legales mensuales a cada uno y/o lo máximo que se esté reconociendo por la jurisprudencia, a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, o los que fije el despacho, si tal condena se da se liquidaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo autoriza el articulo 192 y siguientes del C.P.A.CA.

QUINTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A SEXTO: Condénese en costas y demás agencias en derecho a la parte demandada". 3. Trámite procesal. La demanda fue admitida por el juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio N°0410 del 5 de abril de 2016 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Publico, como en derecho corresponde.

La entidad demandada NACION – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) Así pues, para el caso en concreto ha de precisarse que si bien las vacunas aplicadas al menor MALCOLM, el 3 de junio de 2014, en atención al Programa de Ampliación de Inmunizaciones- PAI, presuntamente le causó un daño al menor consistente en un cuadro alérgico en todo el cuerpo; no es menos cierto, que el mismo pueda calificarse como un daño antijurídico.

La adopción de la medida de prevención de la enfermedad, no hace responsable al Estado de la enfermedad, pues esta es una condición común de riesgo de tal manera que lo que devenga de la política pública de prevención y disminución de riesgo, no genera un daño antijuridico. Las vacunas aplicadas a los menores de 6 años se encuentra dentro de uno de los objetivos del PAI a fin de erradicar esta afección en América, y así es una carga obligacional que todos los ciudadanos colombianos debemos soportar a fin precisamente de evitar una epidemia por esta enfermedad.

De tal manera que solo se consideraría daño antijurídico, el efecto negativo que la persona no está en el deber de soportar, todos, sin exclusión, estamos expuestos al polio y todos, bajo criterios de responsabilidad, propia y ajena, debemos ser vacunados. (…)” En virtud de lo anterior, propuso las excepciones de no comprender la demandada a todos los litisconsortes necesarios, falta de integración del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, inexistencia de daño antijuridico por parte de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social e inexistencia de la obligación. Por su parte, la entidad demandada HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma.

El Litisconsorte necesario SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, no contestó la demanda o por lo menos no existe constancia procesal de ello. 4. Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 035 del 26 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó a las suplicas de la demanda.

Para tomar esa decisión, el juez de primera instancia consideró que: “(…) Ahora bien, en el caso concreto, el material probatorio apunta inequívocamente a aceptar, que la afección de síndrome estafilocóccico de la piel escaldada diagnosticado al menor no tuvo relación causal con la aplicación de la vacuna. En efecto, obra en el expediente informe elaborado por el grupo de enfermedades transmisibles – inmunoprevenibles de la Dirección de vigilancia y análisis del riesgo en salud publica del Ministerio de Salud, en relación con el caso del menor Malcon Zamar Mena Córdoba, posterior a la administración de las vacunas anti polio, influenza y pentavalente, catalogado como sospechoso, en el cual se concluyó que ninguno de los eventos descritos y sufridos por el menor ha sido relacionado con ninguna vacuna, por lo que se cierra el caso como coincidente, entendido como un evento que coincide con la vacunación o el proceso de inmunización pero no está relacionado con la vacuna pues el mismo pudo haberse presentado incluso de no haber recibido la vacuna.

En ese orden no hay evidencias que permitan establecer una relación causal entre los dos fenómenos la vacunación y la afección presentada, por lo que es necesario concluir que la proximidad temporal entre la patología del menor y la aplicación de las vacunas no puede ser razonablemente interpretada REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co como indicio de causalidad.

Además, de ello, se ha de insistir que ni siquiera cabría inferir automáticamente la relación de causalidad entre la acción del personal sanitario y daño y que, en todo caso, en el sublite está fehacientemente desvirtuado el nexo de causalidad entre la vacunación y la enfermedad, máxime cuando no está acreditado que se hubieren causado secuelas permanentes en la piel.

Igualmente, vale resaltar que las vacunas aplicadas eran las correspondientes a la edad del infante, de acuerdo con el esquema único de vacunación. Por lo demás, no hay nada en el acervo probatorio que sugiera que las dosis aplicadas fueron excesivas. En conclusión, para el caso sub examine, advierte el despacho que el material probatorio relacionado anteriormente no permite tener por acreditado el primero elemento de la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio, esto es la configuración de un daño antijurídico.

Sin que pueda el despacho acudir con fundamento en el principio iura novit curia21, a analizar el presente asunto bajo el régimen de responsabilidad objetivo, habida consideración de no encontrarse acreditado el daño antijurídico.” Y luego resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de daño antijurídico, formulada por los apoderados judiciales de la parte accionada Nación – Ministerio de Salud y Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de ello DENEGAR todas las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandante el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir la suma de dos millones trescientos veinte mil pesos ($2.320.000), a favor de la parte demandada.

CUARTO: Ejecutoriado el presente proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en el Sistema de Gestión Judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa – “SAMAI”. (…)” 5. Recursos de apelación. Dentro del término legal, el apoderado de la parte demandante manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia, manifestando que la prueba pericial que no se pudo realizar, para ser tenida en cuenta como prueba directa del daño que por este medio se reclama, a pesar de ellos existen otras pruebas que demuestran el daño alegado, y su nexo causal, de tal suerte que la prueba indiciaria tiene suma relevancia dentro de este medio de control y con las pruebas oportuna y regularme allegadas, como reiteradamente lo ha manifestado el Honorable Consejo de Estado.

También manifestó, que en casos similares al que ocupa la atención de la Sala en la presente oportunidad, en la cual se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por la aplicación de vacunas, el Consejo de Estado ha precisado que deben ser analizados bajo un régimen objetivo, dada la peligrosidad intrínseca que estas implican.

Por otro lado, indica que el menor Malkon Zamar, al momento de la aplicación de la vacuna se encontraba en perfecto estado de salud, que los daños padecidos fueron ocasionados con la aplicación de la vacuna, luego entonces el título de imputación a aplicar es el riesgo excepcional, régimen objetivo de responsabilidad, como lo ha REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co determinado en pronunciamientos recientes el H. Consejo de Estado, por tanto, solo le corresponde demostrar a los demandantes, que los padecimiento sufridos fueron generados por la aplicación de la vacuna, y su nexo causal, que con el caudal probatorio arrimado al proceso en especial al historia clínica, se encuentra demostrado. 6.

Trámite de segunda instancia. Con auto interlocutorio N°482 del 17 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia N° 035 del 26 de enero de 2024, y se ordena notificar al Ministerio Público, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011; de igual forma. 7.

Consideraciones del Tribunal Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 8.

Jurisdicción y competencia. La jurisdicción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó. 9.

Cuestión previa. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2. 1 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008- 01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167- 01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068- 01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrió; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 10.

Problema jurídico. Corresponder a la Sala determinar si en el presente caso la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, es administrativa y patrimonialmente responsables por la presunta falla en la prestación del servicio de salud que generó el síndrome de la piel escaldada en el menor MALCOLM ZAMAR MENA CORDOBA, o si por el contrario se encuentran probadas una o varias excepciones que tornen imprósperas las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. Estado actual de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico-sanitaria; iii. Carga de la prueba como presupuesto para declarar responsabilidad patrimonial de las entidades públicas y iv. Caso en Concreto. 11. Estado actual de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico-sanitaria.

El artículo 90 Constitucional, estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, estableciendo que el mismo responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Para que el Estado sea responsable por acción, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de bien inmueble, debe existir la acreditación de un daño antijurídico, que le sea imputable.

En ese sentido, una vez se compruebe la existencia del daño, el cual no debe estar en la obligación de soportarse, se debe analizar el tema de la imputación. REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co En la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico, surge precisamente de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda a la entidad, por lo tanto, la responsabilidad de la misma se deriva, cuando de la actividad de la entidad prestadora de los servicios asistenciales resulta un estado adverso a la salud, a la integridad física o la muerte.

Por eso, la responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico, no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención en la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis, y que, como consecuencia de tal conducta, se causó daño. En el tema de la falla del servicio médico – sanitaria, a partir del año 2006 la jurisprudencia dio un vuelco, fijando una posición clara, haciendo énfasis en la necesidad de que sea el actor (conforme a la expresión latina actori incumbi onus probandi), quien asuma un papel activo en la carga de la prueba de los elementos que configuran la responsabilidad estatal, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan 5: “En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño sólo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente6, daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica7.

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes.

En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”8, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’9”, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, sentencia del 31 de agosto de 2006, Radicación Número: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772), Actor: María Olga Sepúlveda Ramírez, Demandado: Hospital Ramón González Valencia, Referencia: Acción de reparación directa. 6 Lo que la doctrina denomina como óblito quirúrgico y que considera que en la generalidad de los casos sólo puede explicarse por negligencia del médico o su equipo. 7Ejemplos citados por RICARDO LUIS LORENZETTI.

Ob.cit, pág.222. 8 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 9 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios10.

Vale señalar que, en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente11”.

En reciente providencia del H. Consejo de Estado se estipuló que, en materia de responsabilidad médica, deben estar acreditados todos los elementos que configuran la responsabilidad, así como todos los elementos del daño. De manera pues, que apreciados en forma conjunta se pueda establecer sin más, la responsabilidad del estado12: “Previamente es pertinente precisar que respecto de los aspectos a probar en casos de responsabilidad médica esta Corporación ha señalado13: Actualmente, la jurisprudencia contenciosa sostiene que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran –daño, calidad de la actividad médica y nexo de causalidad entre ésta y aquél-14, de manera que apreciados en su conjunto permitan establecer el juicio de responsabilidad, de cara a los elementos incorporados al proceso, sin que resulte imperativo subsumir el asunto en los tradicionales regímenes de responsabilidad, pues el artículo 90 Constitucional reclama la construcción de una motivación que consulte razones, tanto 10 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 11 En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad Médica y Responsabilidad de la Administración”.

Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una Residencia Sanitaria de la Seguridad Social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip.

Unos días después, la paciente sufrió una hemiparesia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo –al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre- fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”.

Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores.

Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la Administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas.

Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicación Número: 19001-23-31-000-2003-02031- 02(38888), Actor: Luis Enrique Pino y Otros, Demandado: Hospital Universitario San José De Popayán, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. 13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, exp.16.402, de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, de 21 de febrero de 2011, exp. 19.125, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordoñez, entre otras.

Lo anterior, sin perjuicio de que para la demostración de la causalidad, las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria16: (…) de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el área constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (…).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes17”. 12.

Carga de la prueba como presupuesto para declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas. En los procesos donde se debate la responsabilidad del Estado, es imprescindible que quien solicite reparación de perjuicios demuestre mediante los elementos de prueba que ha dispuesto la ley, el daño sufrido, y que ese daño sea atribuible o imputable a una entidad estatal.

Resulta entonces oportuno indicar que el artículo 167 del Código General del Proceso, establece: 15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, proceso n.° 21515. Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado Sección Tercera: 16 Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, C.P.: Danilo Rojas Betancourth, exp. 28214. 17 Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada luego en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

Por otro lado, el Profesor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra de la Prueba judicial, Editorial Diké 2ª edición, páginas 146 y 147, expresó: “Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstos porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable; o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientada por el concepto que tengan de la carga.

“Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal no tiene igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto–responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que sí no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo....Los planteamientos anteriores nos permiten decir, con Devis E., que la carga de la prueba es una noción procesal por medio de la cual se le indica al juez cómo se debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir pruebas para la formación del conocimiento del juez sobre los hechos básicos de la acción o de la excepción, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quien corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos, si pretende obtener una decisión desfavorable basada en ellos”.

Por su parte, el Honorable Consejo de Estado, ha manifestado que18: “No puede olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones19”. 18Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, sentencia del 5 de octubre de 2016, Radicación Número: 68001-23-31-000-2001-00484- 01(47645), Actor: María del Socorro Cifuentes Díaz y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 19 Sobre el particular, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto:“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág. 406.

No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto”. En casos como el que suscita la atención de la Sala, se torna difícil la demostración del daño y de la imputación del mismo a una entidad pública, dada la complejidad del tema médico.

Pero el ordenamiento jurídico ha dispuesto para que casos como el que se trata aquí, las partes pueden hacer uso de todos los medio de prueba que existen, siempre y cuando con ello, no se afecten derechos fundamentales22. Por esa razón, las partes pueden allegar con la demanda y/o su contestación todos los elementos de convicción mediante los cuales pretendan demostrar su tesis, pues el sostenimiento o no de sus argumentos, dependen en gran medida de los elementos probatorios que estimen necesarios.

En ese orden, sobre la carga de la prueba el Consejo de Estado ha sido unánime en manifestar que23: “Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”24.

En el caso que nos ocupa, se observa que existe una absoluta falta de prueba acerca de la imputabilidad del daño alegado por los demandantes, toda vez que, del material probatorio arrimado al proceso, no es posible determinar que la muerte de la menor sobrevino como consecuencia de una mala praxis al momento de asistir el parto, o en los controles prenatales, puesto que no se allegaron pruebas idóneas, que permitieran acreditarlo.

Observa la Sala que las partes solo aportaron la historia clínica correspondiente a la atención recibida desde el día antes del parto -15 de mayo de 1993-, hasta el día 17 del mismo mes y año, mostrando una deficiencia probatoria imposible de suplir, al no contar con más medios de convicción, y dejando sin sustento probatorio lo manifestado por los actores, respecto de las condiciones en las que se desarrolló el embarazo de la señora Graciela. 20 Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D. C. tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001-23-26-000-1991-06941-01(20280), Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS, Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN 21 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 22 Articulo 165 C.G del P. 23 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Subsección c, Consejera ponente: Olga Melida Valle De la Hoz, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), radicación número: 41001-23-31-000-1994- 07881-01(30623), actor.

Leonel Gómez Ortega y otros, demandado: hospital regional San Antonio de Pitalito, referencia: Apelación sentencia - acción de reparación directa. 24 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 1 de febrero de 2012, Exp. 21466; C.P. Enrique Gil Botero. REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Es de resaltar, que debido a que no obra prueba de necropsia o de un dictamen pericial, se desconoce la causa de la muerte de la hija de los actores, por lo que resulta imposible, declarar la existencia de una falla médica, cuando se desconocen las circunstancias en las que se produjo el deceso de la menor.

En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia del 7 de noviembre de 2012: “La Sala considera que no se percibe claridad en la imputación fáctica a la entidad demandada, por cuanto, si bien se estima que debió practicarse una necropsia, ello no dependió de la institución sino de los padres quienes se negaron a autorizarla. Lo anterior no supone la responsabilidad del Estado, por cuanto al no haber herramientas para condenarlo, y al encontrarnos bajo el régimen de falla probada, donde corresponde a la parte actora acreditar la falla en el servicio médico, estos no allegaron al expediente, prueba alguna que confirme la responsabilidad por parte de la institución prestadora de salud.”25 Corolario de lo anterior, y ante la ausencia de una prueba que permita determinar que efectivamente durante la atención del parto de la señora Graciela Cenon Vargas se produjo una falla que ocasionara la muerte de la bebé, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia”.

Conforme a los anteriores planteamientos, es menester indicar entonces, que no solo basta enunciar unos hechos y el daño sufrido, sino que dichas elucubraciones deben venir acompañadas de un respaldo probatorio importante, donde se pueda establecer con certeza que la entidad incurrió en falla del servicio. Por último, es menester indicar que las pruebas son el elemento trascendental en un proceso de reparación directa, y que es conforme a ellas que el operador jurídico establece si determinada conducta dañina es o no imputable a una entidad pública. 13.

Caso Concreto. Solicita la parte actora se declare la responsabilidad patrimonial de Nación – Ministerio De Protección Social – Hospital Ismael Roldan Valencia de Quibdó, por las lesiones físicas sufridas por el menor Malcom Zamar Mena Córdoba, producto de la vacunación contra la (POLIO – (Lote k5156,), PENTAVALENTE – (Lote 137Q3008), INFLUENZA – (Lote L1027) aplicada en el Centro de Salud de San Vicente de Quibdó adscrita al Hospital Local Ismael Roldan Valencia. Previo a determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario establecer si en este caso se acredita la existencia de un daño antijurídico y de ser así, se estudiará conforme a las pruebas debidamente allegadas al proceso, si ese daño le es imputable o no a la administración. En ese orden, se tiene que del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia - cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado- se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

Así pues, entrará la Sala a verificar si en este caso se dan los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad accionada, conforme a lo expresado anteriormente. 25 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 7 de noviembre de 2012, Exp. 24525; C.P. Olga Mélida Valle De la Hoz. REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad radica en que ese daño no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye el elemento esencial, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

Respecto a este asunto, el Consejo de Estado, ha dicho26: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”27.

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se dijo: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”28.

Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”29. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00642- 01(40615), Actor: Alfredo Angarita Pimiento, Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”30. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra acreditado el primer elemento que se debe estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, la existencia del daño, el cual, se encuentra acreditado, con las afectaciones físicas sufridas por el menor MALCOM ZAMAR MENA CÓRDOBA, según se extrae de la historia clínica allegada con la demandada, consistente en el síndrome de piel escaldada aparecida luego de aplicada la vacuna contra la Polio – Influenza, en el centro de salud.

Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de determinar si, en el caso concreto, éste le puede ser atribuido o imputado a la entidad demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquélla resarcir los perjuicios que de él se derivan. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201231, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, este Tribunal puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria32.

En ese sentido, con el fin de resolver los cargos formulados por la parte recurrente, se hace necesario analizar la responsabilidad de la entidad demandada con 30 Ibídem. 31 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, sentencia del 13 de mayo de 2015, Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037), Actor: Néstor Adriano Caro Silva, Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia).

Ahora bien, de las pruebas allegadas se observa en relación a los antecedentes médicos del menor MALCOM ZAMAR MENA CÓRDOBA, que fue atendido en distintos establecimientos médicos de la siguiente manera: “( ) 07/04/2014, Coomesa Chocó, control pediatría Motivo de consulta: control Enfermedad actual: refiere madre que ha estado mejor pero aun con ruido nasal y estornudos más en los días fríos, apetito normal no diarrea ni vómitos Diagnostico egreso: J304 Rinitis alérgica no especificada 02/05/2014, Sociedad Medica Vida, urgencias, medicina general Motivo consulta: gripa Enfermedad actual: congestión nasal, estornudos, tos húmeda, niega fiebre o disnea.

Examen físico: normal Análisis: paciente en buen estado general, afebril, hidratado, sin signos de dificultad respiratoria, rinofaringitis aguda. Diagnóstico de egreso: J00X Rinofaringitis aguda (resfriado común) 13/05/2014, Coomesa Chocó, consulta pediátrica Motivo de consulta: gripita y tos. Enfermedad actual: refiere madre que hace cinco días inicio rinorrea hialina, estornudos, tos, sin fiebre, respiración normal, toma cetirizina, evaluado por médico general.

Lo encontró sin síndrome de dificultad respiratoria, apetito normal, no diarrea ni vomito Examen físico: norma. Órganos de los sentidos: anormal, ruido nasales sin secreción. Resumen del plan terapéutico: aseo nasal, cetirizina, control en dos meses Diagnóstico de egreso: J302 Otra rinitis alérgica estacional.(…)” Adicionalmente, obra en el plenario, la historia clínica expedida por la Clínica SOMA de la atención recibida por el menor MALCON ZMAR MENA CORDOBA en la ciudad de Medellín durante los días 10 al 17 de junio de 2014, en la cual se registró: “(…) DIAGNOSTICO PRINCIPAL SINDROME ESTAFILOCOCICO DE LA PIEL ESCALDADA (…) Análisis Paciente de meses con lesión en piel compatible con síndrome de piel escaldada, con mejoría desde el inicio del antibiótico, hoy 3er día con cefalotina.

Dermatología conceptúa que el cuadro clínico corresponde a Necrólisis epidérmica tóxica secundario a vacunación, pero que el paciente ya resolvió la fase aguda. Por tanto no modifico el manejo médico del paciente. 14/06/2014 Análisis Paciente de 6 meses de edad Diagnóstico: Necrólisis epidérmica tóxica en tratamiento con cefalotina 250mg (día 4) el niño ha tenido mejoría clínica con la descamación de la piel y el tratamiento antibiótico, se continúa igual manejo.

(…) 15/06/2014 Análisis Paciente de 6 meses de edad con diagnóstico de Necrólisis epidérmica tóxica VS síndrome de piel escaldada, buena evolución clínica, sin lesiones nuevas, descamación generalizada sin eritema, sin fiebre, signos vitales normales. Tratamiento con cefalotina 250mg (día 5). Debe continuar tto antibiótico intrahospitalario por la gravedad de la presentación clínica inicial.

(…) EGRESO 17/06/2014 CAUSA DE EGRESO: ALTA DIAGNÓSTICO DE EGRESO: NECROLISIS EPIDERMICA TOXICA [LYELL] L512 REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co CONDICIONES GENERALES SALIDA: Paciente de 6 meses de edad con diagnóstico de Necrólisis epidérmica tóxica, buena evolución clínica, sin lesiones nuevas, descamación generalizada en resolución, sin eritema, ahora con piel de condiciones normales, sin fiebre, signos vitales normales.

Tratamiento con cefalotina 250mg (día 7). PLAN DE MANEJO: Doy alta hospitalaria con signos de alarma, revisión por pediatría en 3 días, beclomelasona inhalador por antecedente de síndrome broncobstructivo recurrente. INCAPACIDAD FUNCIONAL: No. (…)” (…) NOTAS DE ENFERMERÍA. 10/06/2024 INGRESA PACIENTE AL SERVICIO DE URGENCIAS EN COMPAÑIA DE LA MADRE ESPONTANEO, DESPIERTO, ALERTA, POCO IRRITABLE, AFEBRIL CON 36.5 DE TEMPERATURA, SIN DIFICULTAD RESPIRATORIA, MUCOSAS ORALES HIDRATADAS AL LIMITE, NO RETRACCIONES, ABDOMEN BLANDO DEPRESIBLE NO DOLOROSO, SE OBSERVA CON PIEL ESCAMATIVA, SECA, MOVILIZA SUS 4 EXTREMIDADES, SE OBSERVA CON LEVE EDEMA EN EXTREMIDADES INFERIORES, SE PALPA CALOR Y SE OBSERVA ERITEMA.

MOTIVO DE CONSULTA: "TIENE FIEBRE MUY ALTAS Y TIENE ESA PIEL MAL" ENFERMEDAD ACTUAL: RELATA LA MADRE QUE EL PASADO MARTES LE APLICA LAS VACUNAS DEL SEXTO MES EL MIERCOLES Y JUEVES PRESENTA FIEBRE MUY ALTAS E INICIA CON UN BROTE Y AMPOLLAS EN LA PIEL LAS' LAS CUALES SE REVENTARON" CONSULTA AL MEDICO PARTICULAR QUIEN ORDENA ADMINISTRAR HIDERAX Y APLICAR UNA CREMA QUE NO RECUERDA EL NOMBRE, SIN MEJORIA POR LO CUAL CONSULTA HOY AL SERVICIO DE URGENCIAS.

(…) Recibo paciente de 6 meses de edad, en Camilla, en el momento dormido afebril, se observa con lesiones costrosas en cabeza y rostro, mas marcada en pabellón auricular y parpados, alrededor de la boca con esfacelamiento de la piel, al igual que en cuello, piegues de manos y de extremidades inferiores, con piel seca y descamativa, tiene acceso venoso con bionector en dorso de mano derecha, sin dificultad respiratoria, saturando al ambiente 99%, abdomen blando, genitales también con esfacelacion de la piel, moviliza sus cuatro extremidades, tiene manilla de identificación amarilla con punto verde.

(..) 13/06/2024 RECIBO NIÑO EN CAMILLA DORMIDO, TRANQUILO, AFEBRIL, MUCOSAS SECAS, PIEL ESCAMATIVA, CON LESIONES EN VARIAS PARTES DEL CUERPO, NO SINDROME DIFICULTAD RESPIRATORIA, ABDOMEN BLANDO CON GESTOS DE DOLOR A LA PALPACION, MOVILIZANDO LAS 4 EXTREMIDADES, CON VENA CANALIZADA PERMEABLE CON BIONECTOR POR EL CUAL SE LE ESTA APLICANDO EL TRATAMIENTO ORDENADO, ESTA AISLADO POR CONTACTO, PENDIENTE DE QUE HAYA DISPONIBILIDAD DE CAMAS EN LA CLINICA PARA EL TRASLADO.

(..) Recibo Malcolm despierto en su unidad, acompañado la mamá se observa las barandas levantadas con un DX de SINDROME DE PIEL ESCALDADA. Niño tranquilo afebril, no secreción ocular, hidratado, activo, animado, se observa piel desfacelada generalizada, cateter en pliegue de mano derecha, pulsera de identificación amarilla en pie izquierdo alérgico al salbutamol, abdomen blando, se observa las barandas levantadas, se da educación del cambio de pañal continuo y la limpieza bucal, esta con aislamiento de contacto tiene bata, guantes, servilleta jabón preodyne, se le da educación de las normas de aislamiento.

(..) 15/06/2024 REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Malcolm termina de pasar la noche afebril, tranquilo, duerme por periodos largos, continua bajo aislamiento de contacto, no signos de dolor, alerta, activo, normocefalico, mucosas orales húmedas, ingiere teteros de NAN con buena tolerancia no presenta naúseas ni vómito, abdomen blando depresible, genitales sanos, piel descamativa y con laseraciones en miembros inferiores, hipopigmentacián en región inguinal yen cara, moviliza sus cuatro extremidades, cateter permeable, se le realiza el baño con domeboro, cateter permeable, elimina y no realiza deposición. (…) 17/06/2024 Malcolm pasa la mañana afebril, hidratado, no signos de dolor, se observa piel descamativa generalizada, se le realizan compresas con domeboro sin secreción ocular, no disnea, con tos seca, no rinorrea, ingiere teteros de Nan sin lactosa con tolerancia. Torax simétrico, abdomen blando depresible, continua sin acceso venoso.

Genitales sanos, Eliminó y no hizo deposición. (…) PACIENTE EVALUADO POR SU MEDICO TRATANTE QUIEN DA DE ALTA, SE INFORMA PROCEDIMIENTO DEL ALTA A LOS PADRE. (…)” Finalmente, se advierte, que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, allegó con la contestación de la demanda, informe expedido por el Instituto Nacional de Salud, cuya descripción de la actividad se denominó “Unidad de Análisis del caso sospechoso de ESAVI, Malcom Zamar Mena Córdoba, posterior a la administración de las vacunas Anti polio, influenza y pentavalente, Quibdó, Chocó,2014”, en el cual se concluyó lo siguiente: “(…) Conclusión de unidad de análisis por el departamento de Antioquia, 17/07/2014 Niño de seis meses de edad, con cuadro clínico de 6 días de evolución de lesiones descamativas que comenzaron en lado izquierdo de la cara y se fueron extendiendo a toda la cara, cuello, cuero cabelludo, tronco y extremidades, con esfacelacion de la piel alrededor de la boca, consultó a medico hace 3 días en la ciudad de Quibdó, quien le prescribió Hiderax y Ureadem, pero no ha mejorado.

No ha tenido fiebre. Se alimenta bien. Vacunas completas del PAI De acuerdo a la evolución clínica y a la satisfactoria respuesta a los antibióticos, el diagnóstico más acertado es Síndrome Estafilocóccico de la Piel Escaldada. Ninguno de los eventos descritos y sufridos por el menor han sido relacionado con ninguna vacuna, al no tener información de la vacunación suponemos que tiene esquema al día, y con dosis anteriores (2 y 4 meses) de los mismos biológicos, es muy poco probable que la reacción se deba a la vacuna.

Conclusión del caso por parte del especialista que atendió el menor en la Clínica SOMA, Medellín, Antioquia.  Al conocer en forma más amplia y detallada la historia clínica y debido a los antecedentes francos y categóricos de la Dermatitis Atópica, es muy probable que la causa de la aparición del cuadro haya sido debido al estado inmunológico que presentan este tipo de pacientes.

Conclusiones finales  Paciente que cruza con cuadro viral previo a la vacunación, donde posiblemente el niño inicio con una exantema viral de su infección viral previa, que es coincidente con la vacunación y que fue manipulado después del manejo médico que le dieron con antihistamínico y ureacim tópico, que empeoro y el cuadro no resolvió, por eso la madre va y consulta 7 días después con lesiones costrosas de otra categoría, posiblemente esto genera prurito, esto hace que el niño se rasque, se manipule.

Posteriormente, su estado de salud en la piel sufrió alteraciones, lo que motivó su remisión a la ciudad de Medellín, donde fue atendido en la Clínica SOMA. A partir del análisis de la historia clínica obrante en el proceso, se establece que inicialmente al menor se le diagnosticó síndrome estafilocócico de la piel escaldada, y al momento de su egreso se le dio de alta con un diagnóstico de necrólisis epidérmica tóxica.

Sin embargo, a la luz de lo expuesto en el dictamen pericial, el diagnóstico definitivo que debe considerarse es el de síndrome estafilocócico de la piel escaldada. No obstante, como quedó sentado en las conclusiones expuestas por el Instituto Nacional de salud, tal diagnóstico fue un evento coincidente no relacionado con la vacuna, máxime si se tiene en cuenta que al momento de la aplicación, el menor presentaba un cuadro viral.

En ese orden, no quedó acreditado en el plenario, la relación causal entre la conducta de la administración y la materialización del daño alegado. Aunque la parte actora sostiene que, al momento de la vacunación, el menor se encontraba en buen estado de salud, lo cual podría sugerir, en principio, un indicio de responsabilidad por parte de las demandadas, lo cierto es que, conforme al dictamen pericial aportado, el síndrome estafilocócico de la piel escaldada padecido por el menor, se insiste, resulta ser un evento coincidente, sin relación alguna con la vacuna.

Esto se debe a que no se observa una evolución clínica clara que vincule la condición del menor con la inmunización, dado que, al momento de la vacunación, el paciente presentaba un cuadro viral. Todo lo anterior reafirma que posiblemente la causa del deterioro en el estado de salud del menor no fue la aplicación de las vacunas. Además, se resalta que en el plenario no quedó demostrado, que las mismas hayan estado en mal estado, ni que hayan sido manipuladas o aplicadas de manera indebida.

En este punto, estima la Sala necesario recordar que, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por la aplicación de vacunas, quien alega haber sufrido un perjuicio debe acreditar el respectivo nexo de causalidad, esto es, que la enfermedad que padeció a la víctima fue adquirida a través de aquélla (vacuna), pues de lo contrario no habría criterio de causalidad o imputación entre el daño y la actuación del Estado, como ocurre en el caso bajo análisis.

Es de anotar que para poder declarar la responsabilidad del Estado no solo se requiere de la prueba del daño antijurídico, sino que se hace necesario la REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co concurrencia de todos los demás elementos que la estructuran, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 constitucional y, entre estos, se echó de menos el del nexo causal alegado.

En virtud de lo anterior, y sin mayores consideraciones concluye la Sala que no se acreditó la falla del servicio referida por la parte recurrente, razón por la cual, la decisión a adoptar no puede ser otra que confirmar la sentencia de primera instancia que negó las suplicas de la demanda. 14. Costas. Habida cuenta que la parte accionante en el recurso de apelación solicita se revoque el fallo de primera instancia en el que además se condenó en costas, estima la Sala oportuno traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00504-01 (4346-2023), en la cual se indicó: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de los recursos de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia”.

De acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores, se observa en este caso que el recurrente sustentó de manera razonable la demanda, asi como su recurso de apelación en defensa jurídica de sus intereses, esto es, no quedó probada una actuación temeraria por lo que la Sala revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a ese extremo de la Litis.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia No. 035 del 26 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por la señora DIUZA ZAMARA CORDOBA REFERENCIA: 27001333300220160008001 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DIUZA ZAMARA CÓRDOBA VALENCIA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y EL HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co VALENCIA Y OTROS contra la NACION – MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL- HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA, que condenó en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de recurso.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado NORMA MORENO MOSQUERA (Hospitalizada) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.