27001-23-33-000-2020-00205-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 338 REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: LESBIA LEONOR LILOY MURILLO ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR - ICETEX ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA Una vez agotados los trámites del proceso y no advirtiéndose la presencia de nulidad que impida abordar el fondo del asunto, se profiere fallo de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA La señora Lesbia Leonor Liloy Murillo, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del acto administrativo fechado del 18 de noviembre de 2018, mediante el cual, el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, negó el reconocimiento y pago de la diferencia de salarios y prestaciones sociales entre el cargo de auxiliar administrativo grado 12 en el que fue nombrada, y el de profesional universitario Grado 01 de la entidad en el que considera, cumplió las funciones durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad.

I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS La parte demandante, formuló como tales las siguientes (se trascribe incluso con posibles errores): “(…) 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2018, por medio del cual el ICETEX niega el reconocimiento y pago de los derechos y REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co acreencias laborales reclamadas a la entidad mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2018. 2.

En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR, y ordenar al ICETEX a reconocer y pagar a la señora LESBIA LEONOR LILOY MURILLO que prestó sus servicios a la entidad en el cargo de profesional universitario grado 01, desarrollando las funciones y requisitos afines para su ejercicio en el cargo, desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2018. 3.

Que se CONDENE al ICETEX reconocer y pagar a la LESBIA LEONOR LILOY MURILLO, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, prima de coordinación y demás prestaciones dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2018, como establece con la demanda; debidamente indexados. 4.

Igualmente, ordenar al ICETEX la reliquidación de cesantías definitivas de la señora LESBIA LEONOR LILOY MURILLO, de conformidad con el último salario devengado. 5. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 6.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. 7. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el Código General del Proceso. 8. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

I.II.

HECHOS Y OMISIONES La parte demandante fundamenta sus pretensiones, en los hechos que a continuación se sintetizan: Refiere la demandante que fue nombrada en el cargo de Auxiliar de la planta de personal del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, Administrativo 4044-12, desde el 07 de junio de 2002;

Indica que las funciones desempeñadas se encuentran descritas en la Resolución 0289 del 17 de marzo de 2015 en el Manual Especifico de funciones y competencias laborales de la entidad, las cuales realizó hasta el 30 de octubre de 2006. Manifiesta que en razón a la renuncia de la Profesional Universitario de la entidad que cumplía las funciones de Directora en la Regional Quibdó, empezó a ejercer dichas funciones a partir del 01 de noviembre de 2006, asumiendo los deberes y obligaciones propias de dicho cargo, las cuales se encuentran establecidas en la Resolución 0278 del 13 de marzo de 2015 como profesional Universitario Grado 02, hasta el día 21 de mayo de 2018, desempeñándolas de manera personal y bajo REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co las mismas condiciones de horario, subordinación y prestación personal del servicio que su antecesora.

Explica que realizó las funciones establecidas en el manual de funciones de la entidad, a pesar de no estar encargada mediante acto administrativo en el cargo de Profesional Universitario, pero las ejecutaba de acuerdo a las órdenes impartidas por sus superiores. Que su último salario devengado fue de $1.334.067 el cual correspondía al salario de auxiliar administrativo para el año 2018.

Dice además que el día 27 de septiembre de 2017, solicitó a la entidad el ascenso al cargo de profesional universitario, en razón a que venía ejerciéndolo desde el 01 de noviembre de 2006, pero que mediante comunicación suscrita por la Secretaría General, le fue negada dicha petición. Argumenta que tiene derecho a recibir la diferencia salarial que existe entre el cargo de auxiliar administrativo y el que ejerció como Profesional universitario desde el 01 de noviembre de 2006 al 21 de mayo de 2018, por tanto, la entidad demandada adeuda por conceptos de prestaciones sociales la suma de $70.565.866 M/CTE y la suma de $31.418.944,80 M/CTE por concepto de bono por coordinación a partir del 01 de noviembre de 2006.

Explica que ante la complejidad con la que seguía desempeñando el cargo de Directora Regional del ICETEX, sin estar legalmente encargada, sin remuneración alguna y ante la negativa a ser promovida, se vio obligada a renunciar atendiendo a que sus capacidades físicas, familiares, personales y profesionales se estaban viendo afectadas. Agrega que realizó reclamación administrativa ante la entidad mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales, siendo despachada desfavorablemente mediante oficio del 16 de noviembre de 2018.

I.III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En el acápite denominado normas violadas y concepto de la violación, la parte demandante indica que se han infringido las siguientes normas:  Artículos 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política.  1, 5, 9, 13, 14, 16, 19, 21, 22, 23, 24, 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo  Ley 712 de 2001  Ley 79 de 1988  Decreto 4588 de 2006  Artículo 7 de la Ley 1233 de 2008  Articulo 16 del decreto 4588 de 2006  Decreto 3553 de 2008  Decreto 2025 de 2011  Articulo 32 de la Ley 80 de 1993  Articulo 99 de la Ley 50 de 1990  Articulo 23 y 23 de a Ley 100 de 1993 REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co  Recomendación mundial 193 de la OIT, sentencia 299 de 1998 y sentencia 35790 de 2010  Jurisprudenciales: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso bajo radicado 33784 del 16 de diciembre de 2009, sentencia T-002 de 2006, Como concepto de violación, señaló que en este caso existe doble violación de derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto en primer lugar, la demandante fue encargada in situ del manejo administrativo de la Regional Chocó del ICETEX sin nombrarla mediante acto administrativo y en segundo lugar, no fueron cancelados los emolumentos salariales correspondientes a las labores que venía desempeñando como Profesional Universitario.

Agrega que indiscutiblemente también se vulneró el derecho de carácter laboral de trabajo igual salario igual, en razón a que el salario y las prestaciones sociales deben reconocerse de acuerdo con la actividad desarrollada constituyéndose así en un elemento esencial de la noción del derecho al trabajo. II. LA ADMISIÓN La demanda fue presentada el 28 de mayo de 2019, correspondiendo por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, quien admitió la demanda mediante providencia del 06 de junio de 2019.

Posteriormente, mediante auto de fecha 07 de noviembre de 2019, fijó fecha de audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., la cual se llevó a cabo el día 03 de agosto de 2020, en la que el Juzgado declaró su falta de competencia para continuar conociendo el asunto y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. En virtud de lo anterior, mediante auto interlocutorio del 17 de febrero de dos mil veintiuno (2021), esta Corporación admitió la demanda, ordenó efectuar las notificaciones previstas en el artículo 171 del CPACA, y demás ritualidades.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Instituto Colombiano Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX La parte demandada, contestó la demanda oponiéndose a los hechos y pretensiones de la misma, fundamentado en que la demandante si bien fue incorporada a la planta de personal transitoria de la entidad mediante Resolución No 0126 del 27 de febrero de 2007 en el cargo de auxiliar administrativo 4044-12 en razón al fuero de madre cabeza de hogar que ostentaba, la misma desarrolló las funciones indicadas en la Resolución No 0289 del 17 de marzo de 2015 mediante el cual se modificó el Manual Especifico de funciones y de competencias del ICETEX en el cargo de auxiliar administrativo desde el 07 de junio de 2002 hasta el 21 de mayo de 2018, lapso en el que prestó sus servicios, por tanto, no desempeñó funciones diferentes a las asignadas.

Insiste en que la demandante no realizó funciones correspondientes al cargo de Profesional Universitario Grado 02, por cuanto desde la fecha de su vinculación hasta cuando presentó su renuncia voluntaria, ejecutó labores propias como Auxiliar Administrativo 4044-12, y que de hecho, consciente de ello, invocó en su renuncia la dejación del cargo como auxiliar administrativo, desempeñado desde el año 2002 en la oficina ICETEX Chocó, Zona Noroccidente.

Argumenta que la demandante no tiene derecho a percibir la diferencia salarial existente entre el cargo de auxiliar administrativo y el de profesional universitario en la suma pedida, por cuanto la demandante, siempre estuvo ocupando el cargo de auxiliar administrativo, por el cual se le pagaron todos los conceptos salariales y prestacionales durante la ejecución del contrato y al término del mismo; dice además que no es procedente jurídicamente que un funcionario ocupe dos cargos a la vez dentro de entidades del Estado de acuerdo a la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

Añade que en este caso no era aplicable la figura del encargo por cuanto la demandante estaba nombrada en provisionalidad y no existe el acto administrativo que demuestre su asignación por encargo a otro cargo; además que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, todo cargo lleva implícito la asignación de otras funciones cuando se requieran, sin que ello modifique el cargo.

En síntesis, la entidad demandada precisa que mientras se mantuvo el nombramiento de la demandante con el ICETEX, no le fue entregado el cargo de Profesional Universitario, ni tampoco ejerció funciones del mismo, teniendo en cuenta que hasta el momento de su desvinculación, estuvo en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 12 y que por ello le fueron cancelados todos los conceptos salariales y prestacionales causadas a su favor y el acto administrativo demandado se ajusta a derecho.

Frente a las normas violadas y concepto de violación señaladas en la demanda, indica que existe una omisión de la carga argumentativa de los cargos de violación que trae como consecuencia ineptitud de la demanda, y la normatividad no aplicable a la situación fáctica” en razón a que las normas y jurisprudencias indicadas por la demandante, no guardan relación a la situación fáctica presentada en la demanda.

En ese orden propuso como excepciones previas inepta demanda, y como excepciones de fondo planteó: la imposibilidad de asignaciones diferentes a las establecidas en el manual de funciones y competencia para su cargo como auxiliar REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co administrativo grado 12; falta de acto administrativo que demuestre el encargo alegado; el cargo que presuntamente desempeñó la demandante como directora de la entidad regional Quibdó no corresponde al cargo inmediatamente anterior; el cargo de la demandante correspondía al de auxiliar administrativo y no al de directora de la entidad el cual no existe en la entidad; cumplimiento de las funciones legales del ICETEX y cobro de no lo debido.

IV. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto interlocutorio del 14 de junio de 2022, se resolvió sobre las excepciones propuestas por la parte demandada, declarando no probada la excepción de inepta demanda, cuya decisión fue objeto de recurso de reposición por el ICETEX, resuelto mediante providencia del 24 de marzo de 2023 a través del cual se decidió no reponer la providencia del 14 de junio de 2022.

A través de la providencia de fecha 05 de septiembre de 2023, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., la cual se llevó a cabo el día 12 de septiembre de 2023, en la que se fijó el litigio y fueron decretadas las pruebas testimoniales solicitadas por las partes. En audiencia de pruebas celebrada el día 20 de septiembre de 2023, fueron recepcionados los testimonios de los señores Margarita María Jaramillo Guzmán, Alex Yilmar Hernández Machado, Josefina Moreno Urrutia, Espíritu Cuesta Córdoba y el interrogatorio de parte de la señora Lesbia Leonor Liloy Murillo.

Cerrada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para presentar sus escritos de alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión Parte demandante Ratifica lo expuesto en la demanda indicando que si bien la demandante fue nombrada por el ICETEX en el cargo de auxiliar administrativo 4044-12 en la zona noroccidente, lo cierto es que desempeñó las funciones de profesional universitario grado 2 desde el 01 de noviembre de 2006 al 21 de mayo de 2018, tal y como lo afirmaron los testigos en sus declaraciones.

Alega además que conforme las funciones realizadas por la demandante y el consentimiento de la entidad demandada al delegarle funciones propias del cargo de profesional universitario grado 2, la convirtió en una funcionaria de hecho, a la que no se le canceló la remuneración salarial para dicho cargo sino para el de auxiliar administrativo En consonancia con lo anterior, solicita se declare la nulidad del acto administrativo acusado y como consecuencia de ellos se ordene el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causadas como profesional universitario, teniendo en cuenta el aforismo de trabajo igual salario igual.

REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Parte demandada El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, presentó sus alegatos de conclusión, reafirmando lo considerado en la contestación de la demanda, sustentando además que la parte actora indicó sobre la existencia de un acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2018 mediante el cual la entidad niega el reconocimiento y pago de derechos y acreencias laborales reclamadas mediante escrito de 17 de octubre de 2018, empero, no se encuentra el acto administrativo aludido sino que se evidencia en el expediente un derecho de petición de fecha 18 de octubre de 2018 y una respuesta otorgada por el ICETEX con fecha de emisión de 31 de octubre de 2018, por lo tanto, el acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2018 aludido no se encuentra dentro de las pruebas allegadas, por lo que debe desestimarse tal alegación. Dice demás que en la audiencia de pruebas se presentó la Dra. Margarita Jaramillo, quien indicó ostentar el cargo de Subdirector de la entidad, en la regional de occidente para la época y como jefe de la demandante, recibía los informes por ella rendidos; que la entidad demandada no tenia para ese momento director en la Sede de Quibdó y desconoció a la señora Gema Ricard como Directora de la entidad Regional Quibdó teniendo en cuenta que para la fecha, el ICETEX había sido reestructurado.

Asienta que la demandante ocupó el cargo de auxiliar administrativo 4044-12, en provisionalidad, en la planta transitoria del ICETEX, hasta el 21 de mayo de 2018. alega que la demandante al pretender un reconocimiento de un cargo en escala superior no inmediato a su cargo, es imposible acceder a ello, por cuanto pertenecía a la planta de personal transitoria de la entidad demandada, vinculada a través de una Resolución que dio cumplimiento al artículo 02 del Decreto 381 del 12 de febrero de 2007, en donde se ordenó incorporar servidores públicos que pertenecían a la protección especial constitucional como madres cabeza de familia, entre otros, mientras subsistieran las condiciones particulares que dieron origen a la referida protección, y que teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 909 de 2004 que faculta a las entidades públicas de contemplar en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, al ostentar la demandante el fuero de madre cabeza de hogar, fue ubicada en esa planta temporal.

Refiere además que la parte demandante tuvo como testimonios a personal que prestó sus servicios de vigilancia y servicios a través de contrato de servicios, como técnicos y personal de limpieza y que si bien los testigos indicaron haberla visto laborar en la sede Quibdó, lo cierto era que no podían indicar de manera precisa sobre las funciones relacionadas con algún cargo en particular, esto es, indicar de forma clara y precisa el ejercicio de funciones distintas al cargo para el que fue nombrada la demandante.

En consideración con lo anterior insiste la parte demandada en que no se debe reconocer a la demandante los valores dinerarios solicitados bajo el argumento que desempeñó el cargo de Profesional Universitario desde el 01 de noviembre de 2006 hasta cuando presentó la renuncia, por tanto, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.

V.II. Problema jurídico. Consiste en determinar si el acto administrativo acusado, está viciado de nulidad, y si como consecuencia de dicha declaratoria, ¿le asiste derecho a la demandante, quien ostentó el cargo de auxiliar administrativo 4044 grado 12 del ICETEX en la Regional Chocó, al reconocimiento y pago de la diferencia de salarios y prestaciones sociales causadas por cumplir funciones del cargo de Profesional Universitario Grado 2, o si por el contrario, se encuentra probado en el expediente una o varias excepciones que tornen imprósperas las pretensiones de la demanda.

Para absolver el anterior cuestionario la Sala utilizará el siguiente esquema: i) acto administrativo demandado; ii) marco legal del empleo público y; iii) caso concreto. i) Acto administrativo demandado. En el presente asunto se hace uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del oficio fechado 18 de noviembre de 2018, por medio del cual el ICETEX niega el reconocimiento y pago de los derechos y acreencias laborales reclamadas a la entidad mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2018. ii) Del empleo público La Constitución Política de 1991 reguló, en su capítulo II del título V (organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 122, 123 y 125 en lo que atañen al empleo público que, entre otros aspectos, determinaron: “Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 1 “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 26.

De todos los demás de carácter contencioso administrativo que involucren entidades del orden nacional o departamental, o particulares que cumplan funciones administrativas en los mismos órdenes, para los cuales no exista regla especial de competencia.” REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co […] Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […] Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […].” A su turno, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público, señaló: “Artículo 19.

El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […]” Por su parte, el Decreto 770 de 20052 define el empleo en los siguientes términos: “[…] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.” Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, definió: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 2 «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004», publicado en el Diario Oficial 45.855 de 19 de marzo de 2005. 3 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones».

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones [4].” De acuerdo con lo anterior, se colige que (i) no hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto5 y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión6.

Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria) 7, (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo)8 y (iii) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal)9, cada una con su propio régimen. 4 Lo subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, que se refirió entre otros criterios, a la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. 5 Características concordantes con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305 y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 6 En sentencia de 13 de febrero de 2014, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, la sección segunda, subsección A, radicado 1943-12, explicó: «[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan. son. en principio. la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad. la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida. nombramiento o elección según el caso. seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades. cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]». 7 Regulado por la Ley 4ª de 1913 (artículo 2) y Decretos ley 2400 de 1968 (artículo 2) y 1042 de 1978 (artículo 2.) Para el desempeño en condición de empleado público (relación legal y reglamentaria) es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión; en este sentido ver las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. 8 Ver Ley 4ª de 1945, reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 (artículos 1 a 4) y artículos 53 y 123 del Código Sustantivo del Trabajo. 9 Ver Decreto 222 de 1983 y Ley 80 de 1993.

(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional12.

A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos: En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc.

En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer. A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Sentencia del 14 de octubre de 2021.

Radicación número: 08001- 23-33-000-2013-00681-02(0049-17), Actor: HIDALMIS JOSEFINA ARREGOCÉS PINEDO, Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Funcionario de hecho; reconocimiento de salarios y prestaciones sociales. 11 Sobre la noción de funcionario de hecho pueden consultarse las sentencias de 25 de noviembre de 1991, expediente 4639; 6 de octubre de 1992, expediente AC-273; 31 de marzo de 1992, expediente 4367; 15 de agosto de 1996, expediente 8886; 29 de junio de 2000, expediente 2443-98; 8 de marzo de 2001, expedientes 417-00 y 2348-00; 10 de mayo de 2001, expediente 2450-99; 29 de agosto de 2002, expediente 2589-00; 13 de febrero de 2003, expediente 1454-02; 9 de junio de 2011, expediente 1457-08; 28. de junio de 2012, expediente 1783-09; 2 de mayo de 2013, expediente 1555-12, 5 de mayo de 2013, expediente 1363-2012, 15 de agosto de 2013, expediente 1622-12; octubre 10 de 2013, expediente 1184-12; 3 de febrero de 2014, expediente 1943-12 y 2300-12; 27 de abril de 2016, expediente 2275-15, 5 de mayo de 2016, expediente 2119- 15, todas de la sección segunda de esta Corporación. 12 Sentencia de 18 de septiembre de 2001, expediente S-472, de la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado.

También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones15. Cabe aclarar que cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos16, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos17. iii) Caso concreto.

En este caso, la parte demandante solicita se declare la nulidad del oficio con fecha 18 de noviembre de 2018, (fecha en que le fue notificada la decisión) por medio del cual el ICETEX niega el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Profesional Universitario, sustentando en que desempeñó las funciones de este cargo, pese a haber sido nombrada como auxiliar administrativo grado 12 en la planta de personal de la entidad.

Argumenta la parte demandante, que fue nombrada en el cargo de Auxiliar de la planta de personal del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, Administrativo 4044-12, desde el 07 de junio de 2002 hasta el 30 de octubre de 2006. Que posteriormente, en razón a la renuncia de la Profesional Universitario de la entidad que cumplía las funciones de Directora en la Regional Quibdó, empezó a ejercer dichas funciones a partir del 01 de noviembre de 2006, asumiendo los deberes y obligaciones propias de dicho cargo, hasta el día 21 de mayo de 2018, pese a no existir un encargo a través de acto administrativo, pero que fueron ejecutadas conforme las órdenes impartidas por sus superiores. 13 Ver sentencia de la sección segunda, subsección B, de 28 de julio de 2005, radicado 5212-03, con ponencia del entonces consejero de Estado Tarcisio Cáceres Toro. 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), reiterado, entre otras, por la subsección B de la sección segunda en el fallo de 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31-000-2005-00571- 01(1457-08). 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12). 16 Sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 1996, radicado 13846 y de septiembre 26 de 1991, exp. 1453. 17 A la misma conclusión arribó la sección quinta en auto de 13 de enero de 1994 (radicado 1090).

Añadió que en este caso no era aplicable la figura del encargo por cuanto la demandante estaba nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativa de la planta transitoria de la entidad y que además no existe acto administrativo que demostrara su encargo en otro empleo; aunado a ello, indica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, todo cargo lleva implícito la asignación de otras funciones cuando se requieran, sin que ello modifique el cargo.

Concluyó que mientras se mantuvo el nombramiento de la demandante con el ICETEX, no le fue entregado el cargo de Profesional Universitario, ni tampoco ejerció funciones del mismo, teniendo en cuenta que, hasta el momento de su desvinculación en virtud de su renuncia, estuvo en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 12, por tanto, el acto administrativo demandado se ajusta a derecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, y conforme con las pruebas oportunamente allegadas al expediente en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, pasa la Sala a verificar las funciones ejercidas por la demandante en el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX en calidad de auxiliar administrativa, durante el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2006 hasta el día 21 de mayo de 2018, con el fin de establecer si las mismas se ajustaban o no al cargo al que fue nombrada o en su defecto, correspondían al cargo de profesional universitario como lo alega.

Lo anterior, no sin antes hacer un recuento de las actuaciones administrativas presentadas desde la vinculación de la demandante a la entidad hasta su retiro. En ese orden, se observa la Resolución No 00225 del 28 de mayo de 2022 “Por la cual se hace un nombramiento provisional en la Dirección General”, expedida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, mediante el cual se acredita el nombramiento con carácter provisional de la demandante Lesvia Leonor Liloy Murillo en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 12 de la Dirección General, para desempeñar sus funciones en la Seccional Chocó del Instituto, del cual tomó posesión el día 07 de junio de 2002.18 Seguidamente, quedó demostrado que el Gobierno Nacional expidió el Decreto No 381 del 12 de febrero de 2007 “Por el cual se establece la planta de personal del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez”, Icetex”, en el que dispuso en su artículo primero la 18 Ver Acta de Posesión del 07 de junio de 2002, expedida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX.

Así mismo, dispuso en su artículo segundo que los cargos de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12, Profesional Universitario Grado 02, entre otros, se mantendrían transitoriamente en la planta de personal, en cumplimiento de la protección Especial Constitucional para madres cabeza de familia, padres cabeza de hogar, etc. Que en virtud de lo anterior, el ICETEX expidió la Resolución No 0126 del 27 de febrero de 2007 “Por la cual se hacen unas incorporaciones y nombramientos en la planta de personal transitoria del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” – ICETEX”, mediante el cual incorporó a la señora Liloy Murillo a la planta de personal transitoria prevista en el artículo 2 del Decreto 381 del 12 de febrero de 2007, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12, tomando posesión del cargo el día 01 de marzo de 200719.

De la misma fecha se observa oficio No 00003703 emitido por el ICETEX, a través del cual informa a la demandante sobre su continuidad en la vinculación del cargo como Auxiliar Administrativo 4044-12 de la Planta de personal transitoria de la entidad, con el fin de garantizar la protección Especial constitucional como madre cabeza de familia.

Se advirtió además que desaparecida la condición que daba origen a la protección constitucional, se haría efectiva la supresión del cargo de manera automática. Posteriormente, el ICETEX expidió la Resolución No 0535 del 23 de mayo de 2007 “Por la cual se adscriben unos cargos de Presidencia a otras dependencias y se fija la distribución territorial de los Asesores Comerciales” en el que dispuso en su artículo tercero, “fijar la delimitación territorial donde será competente cada funcionario en ejercicio del cargo Asesor Comercial Grado 03 adscrito al despacho de la Presidencia, así: (…) Zona Noroccidente, con jurisdicción en los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindío al Doctor Álvaro Martínez González” Así pues, se evidencia certificado laboral expedido por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Icetex de fecha 09 de mayo de 2018, a través del cual hace constar que la demandante prestó sus servicios al Instituto desde el 07 de junio de 2002 y que desempeñó el cargo de Auxiliar Administrativo 4044-12 en la Zona Noroccidente.

Por otro lado, se observa además que, ante la solicitud de ascenso presentado por la demandante, la Secretaría General del ICETEX, dio respuesta desfavorable, fundamentado en que para ello debía mediar un proceso meritocrático siendo ello competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 19 Ver Acta de Posesión No 095 del 01 de marzo de 2007, expedida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX.

Lo anterior, guarda relación con lo señalado en la certificación de fecha 09 de septiembre de 2019, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del ICETEX, mediante el cual hace constar que la demandante Lesvia Leonor Liloy Murillo, prestó sus servicios desde el 07 de junio de 2002 hasta el 21 de mayo de 2018; se acredita además que su nombramiento lo fue con carácter provisional en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 12, mediante Resolución No 00225 del 28 de mayo de 2002, tomando posesión del cargo mediante Acta del 07 de junio del mismo año; se documentó también que la demandante acreditó la protección constitucional de madre cabeza de familia, por lo que durante el proceso de transformación de la entidad, fue incorporada en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12 mediante resolución No 0126 del 27 de febrero de 2007, en la planta de personal transitoria establecida en el artículo 2 del Decreto 381 del 12 de febrero de 2007 y que a través de la Resolución No 0699 del 17 de marzo de 2018 le fue aceptada la renuncia al cargo.

En el escrito de renuncia presentado por la demandante, solicitó información sobre quien recibiría la oficina, por cuanto ella era la única funcionaria de la entidad. Se evidencia reclamación administrativa suscrita por la demandante, radicada ante el ICETEX el día 16 de octubre de 2018, mediante el cual solicita el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, diferencia de los aportes a salud y pensión, cotizaciones a la Caja de Compensación, por prestar sus servicios a la entidad en el cargo de profesional universitario desde el 01 de noviembre de 2006 hasta el 21 de mayo de 2018.

El ICETEX, dio respuesta desfavorable a la reclamación administrativa presentada por la demandante, fundamentada en que no existía acto administrativo que demostrara su nombramiento en cargos diferentes al ocupado hasta el momento de su desvinculación. Visto lo anterior, analizará la Sala lo alegado por la demandante Lesvia Leonor Liloy Murillo frente al cumplimiento de sus funciones dentro de la entidad demandada.

Ahora bien, teniendo en cuenta las pruebas militantes en el plenario allegadas por la demandante, se evidencian las resoluciones a través del cual el ICETEX, diseñó las funciones tanto para el cargo de Auxiliar Administrativo como para el cargo de Profesional Universitario Grado 02 actualizadas para el año 2015, con el fin de demostrar lo aquí debatido.

Para una mejor apreciación se organizarán en un cuadro comparativo, las funciones previstas para el cargo de Auxiliar Administrativo para el que fue nombrada la demandante y el de Profesional Universitario Grado 02 del que alega cumplió, REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co según las resoluciones allegadas por la demandante, como a continuación se muestra: Cargo Auxiliar Administrativo Grado 12 Profesional Universitario Grado 02 de presidencia Resolución No 0289 del 17 de marzo de 2015 No 0278 del 13 de marzo de 2015 Área funcional Oficina Comercial y de Mercadeo Presidencia Propósito principal Asistir a la Dirección Territorial en la redacción, manejo, revisión y control de documentos y datos.

Administrar los procesos y procedimientos relacionados con los programas de reclutamiento, selección, evaluación de competencias y planes de desarrollo dirigidos a los funcionarios de la Entidad. Funciones  Recibir, revisar, clasificar, radicar, distribuir y controlar documentos, datos, elementos y correspondencia, relacionados con los asuntos de la Dirección Territorial.  Llevar y mantener actualizados los registros de carácter técnico, administrativo y financiero y responder por la exactitud de los mismos.  Responder por el adecuado manejo de las claves personales de acceso asignadas para consulta y operación de los aplicativos a cargo de la Dirección Territorial.  Elaborar documentos en procesadores de  Apoyar al asesor territorial en la formulación de estrategias y mecanismos para la divulgación de los servicios ofrecidos por la Entidad.  Apoyar la prestación de la asistencia técnica y realizar seguimiento y control a la operación de crédito otorgado a los estudiantes a través de las diferentes líneas establecidas por el ICETEX o a través de los fondos en administración, en la oficina asignada.  Presentar los informes requeridos por el asesor territorial sobre los seguimientos realizados y sugerir mecanismos o acciones de mejoramiento de la operación.  Apoyar al Asesor territorial en las acciones necesarias para prestar asistencia técnica adecuada a las IES REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co texto, cuadros en hoja de cálculo, presentaciones en software relacionado y manejar aplicativos en Internet.  Realizar labores de apoyo logístico que demande la Dirección Territorial.  Efectuar diligencias externas cuando las necesidades del servicio lo requieran.  Apoyar la Realización de todas las funciones y prestar apoyo logístico a los diferentes procesos que correspondan a la Dirección Territorial.  Proyectar informes que requieran o le sean encomendados por la Dirección Territorial.  Participar en los eventos de mercadeo, ferias universitarias y en todo evento de promoción divulgación y mercadeo que le sea asignado por el Jefe inmediato.  Tramitar la presentación de las respuestas a tutelas que le sean reportadas por los funcionarios de la Secretaría General.  Efectuar diligencias externas cuando las necesidades del servicio lo requieran. en la región que se le asigne, en la correcta operación de los aplicativos, en la aplicación de políticas y procedimientos fijados por la Entidad en procura de la óptima ejecución del crédito educativo.  Apoyar al asesor territorial en la orientación a las IES en el desarrollo de los procesos administrados por ellas de manera que cumplan con los requisitos de control, productividad y seguridad requeridos por el Instituto y los diferentes entes de control.  Apoyar al asesor territorial en el seguimiento al cumplimiento de los convenios firmados entre el Instituto y las IES para el desarrollo adecuado de los procesos.  Preparar y presentar los informes requeridos por el asesor territorial, en forma oportuna y de acuerdo con los lineamientos técnicos señalados para el efecto.  Apoyar el seguimiento a la ejecución de los procesos que sean entregados en outsorcing en la región que le determine, presentar los informes y recomendaciones para su mejoramiento.  Apoyar al asesor territorial en la supervisión de los contratos que se desarrollen en la oficina asignada REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co  Apoyar al asesor territorial en la supervisión de los contratos que se desarrollen en la oficina asignada.  Ejercer autocontrol en todas las funciones que le sean asignadas.  Las demás funciones que le sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo  Ejercer autocontrol en todas las funciones que le sean asignadas.  En las demás funciones que le sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.

Para demostrar las funciones cumplidas, la demandante allega como pruebas los siguientes documentos: (i) los oficios de fecha 13 de febrero de 2015, 15 de julio de 2016, 13 de marzo, 09 y 16 de mayo de 2018 suscritos por la Directora Territorial de la Unidad Para la Atención y Reparación Integral a las Victimas, a través de los cuales convoca a la demandante Lesvia Leonor Liloy Murillo identificándola como Coordinadora de ICETEX Chocó, a la mesa de trabajo del Litoral del San Juan, además en calidad referida como representante del ICETEX, le hace entrega del libro El camino a la paz”, y se le invita a la Jornada de atención a las víctimas y a la entrega de cartas de indemnización y feria de Servicio Interinstitucional, respectivamente;

(ii) Oficio de fecha 04 de mayo de 2018 emitido por la Fundación Universitaria Claretiana con el que extiende la invitación a la señora lesvia Leonor Liloy Murillo como representante del ICETEX, a la feria Financiera Estudiantil a llevarse a cabo el 10 de mayo de 2018, (iii) Memorando Interno SGR 3040 de fecha 18 de diciembre de 2017, expedido por la Coordinadora Grupo de Talento Humano ICETEX mediante el cual se hace entrega del kit de vestuario y calzado a la señora Liloy Murillo en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 12 – Oficina Comercial y de Mercadeo, (iv) oficio expedido por la Institución Educativa Femenina de Enseñanza Media –IEFEM de fecha 05 de julio de 2017, a través del cual responde a la demandante Liloy Murillo del ICETEX Chocó sobre petición del préstamo de un auditorio, (v) pantallazo de correo electrónico enviado por la demandante a la señora Margarita María Jaramillo Guzmán, mediante el cual informa sobre novedad en la infraestructura de la sede Chocó, (vi) oficio de fecha 12 de abril y 26 de mayo de 2017, emitidos por la Fiscalía General de la Nación, a través de los cuales invita a la demandante Lesbia Liloy como Directora del ICETEX – Chocó, a participar de jornadas interinstitucionales y de la feria de servicios, respectivamente.

(vii) pantallazo de correo electrónico de fecha 09 de mayo de 2017 enviado por la Profesional de Ofertas de la Unidad de Victimas Regional Chocó en la que solicita a la demandante, capacitación sobre ofertas del fondo educativo para las víctimas REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co del conflicto armado, así como el pantallazo de correo electrónico de fecha 04 de mayo de 2017 en el que la actora solicita apoyo de personal para conversatorio, (viii) Memorando VFN DCO 4200-5-245, Memorando VFN DCO 4200-14-621, Memorando VFN DCO 4200-16-187, VFN DCO 4200-15-035 y memorando VFN DCO 4200-16-590 del 08 de julio de 2016 expedidos por el Coordinador Grupo de Operaciones Contables del ICETEX mediante el cual son remitidos a la demandante los documentos relacionados con la declaración mensual de retención en la fuente a título de Industria y Comercio de Quibdó por los periodos 2014, 2015 y 2016, respectivamente (ix) invitación de fecha 06 de julio de 2016, suscrita por la Coordinadora Regional de GLOBAL COMMUNITIES para la Dirección del ICETEX indicando como representante a la demandante Lesbia Leonor Liloy para participar en la oferta de servicios que se llevaría a cabo en la ciudad de Quibdó, (x) Oficio de fecha 13 de junio de 2016 suscrito por la Secretaría de Integración Social del Departamento del Chocó, mediante el cual extiende la invitación a la demandante referenciada como Directora Seccional del ICETEX, a participar en la jornada pedagógica para instruir a jóvenes de la población indígena en el acceso a becas y créditos que ofrece la entidad, (xi) Oficio del 16 de mayo de 2016 suscrito por la Rectora de la Universidad Cooperativa de Colombia en el que reporta el Balance Social del año 2015 a la demandante identificándola como como Coordinadora Regional Chocó del ICETEX, (xii) Solicitud de giros suscrito por estudiante del programa de Psicología de la Universidad Nacional a Distancia y beneficiaria de Créditos condonables de comunidades negras a través del ICETEX de fecha 18 de marzo de 2016, dirigido a la demandante identificándola como Coordinadora del ICETEX, (xiii) oficio suscrito por el Director de Planeación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó de fecha 31 de julio de 2015, dirigido a la demandante en representación del ICETEX – Chocó, a través del cual se solicita el informe de Plan de Acción Mesa 2 de Desarrollo Consejo de Política Social del Departamento del Chocó, (xiv) oficio de fecha 17 de julio de 2015, suscrito por el Defensor del Pueblo Regional Chocó y la Directora de la Unidad de Victimas, dirigido a la demandante en calidad de Directora ICETEX, Regional Chocó, mediante el cual se le invita al foro Enfoque Diferencial y de Derechos”, (xv) oficio suscrito por la demandante de fecha 09 de abril de 2015, mediante el cual remite a la Profesional Especializado Grupo de Gestión Tributaria del ICETEX, copia del recibido de la declaración anual del impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2014 y (xvi) finalmente se observa Formulario Acuerdo de Resultado de Gestión expedido por el ICETEX, mediante el cual se evalúa desde el 01 de febrero al 24 de junio de 2018, los compromisos convenidos entre el funcionario Lesvia Leonor Liloy Murillo en el cargo de Auxiliar Administrativo Territorial Noroccidente y su Jefe Inmediato Carlos Enrique Vélez Sánchez, quien ostentaba el cargo de Asesor Comercial presidencia ICETEX Territorial Noroccidente, en el que se calificaron como satisfactoria las funciones desempeñadas en tal calidad.

En audiencia de pruebas celebrada dentro del subjuice, se recepcionó el testimonio del señor Alex Yilmar Hernández Machado, que respecto de las funciones realizadas por la demandante, manifestó (54:51 - 1:02.55): “(…) Desde el momento que yo inicie a laborar en el ICETEX como asesor comercial (…) que fue en octubre del 2016 hasta abril del 2018, ella ostentaba el cargo de Coordinadora, para toda la comunidad, ella era por decirlo así, la directora de la oficina, la encargada, todas las comunicaciones oficiales llegaban a nombre REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co de ella (…) PREGUNTA: ¿La señora Liloy Murillo recibía el salario adecuado a su cargo de coordinadora o recibía otra clase de salario? RESPUESTA: En el tiempo que trabajé en el ICETEX, era de viva voz que la doctora Lesvia no recibía la remuneración como Coordinadora o Directora de la oficina.

PREGUNTA: ¿La señora Lesvia Leonor de qué superior recibía las ordenes? RESPUESTA: Hasta donde tengo entendido las órdenes eran emitidas desde la ciudad de Medellín o Bogotá. (…) PREGUNTA: ¿Qué cargo desempeñaba la señora Margarita María Jaramillo Guzmán? RESPUESTA: Si ella era la directora, era como la jefa (…).” Por su parte, la señora Josefina Moreno Urrutia, manifestó (Min. 1:7:30 -1:12:20) “(…) Yo llegué a trabajar al ICETEX, duré 5 años trabajando allí y entablamos una relación de buena amistad y por agradecimiento a estar trabajando allí. (…) cuando yo empecé a trabajar en el 2007, yo era la señora de servicio general, no vi ninguna anormalidad, todo era transparente, no vi ninguna inconsistencia en las cosas (…) ella tenía buena atención para las personas (…) PREGUNTA: ¿La señora Lesvia Leonor desde donde recibía las órdenes? RESPONDE: Ella recibía las órdenes directamente desde Bogotá y Medellín. PREGUNTA: ¿Cuáles eran las funciones que ella ejercía en la oficina de ICETEX Regional Chocó? RESPUESTA: Ella ejercía en el cargo de Coordinadora, o sea, como la jefa de todo, iba para los municipios y estaba atenta a todos los eventos y la atención a la gente que venía de Bogotá y Medellín para acá para Quibdó, ella estaba presta para atenderlos porque siempre la buscaban era a ella.

A su vez, el señor Espíritu Cuesta Córdoba, indicó: (Min. 1:16:25 – 1:22:45) (…) Yo la conozco a ella desde que empecé a trabajar en el ICETEX como guardia de seguridad, era jefa del ICETEX, (…) cuando llegué, ella era la jefa, me recibió como jefa (…) ella coordinaba todo, iba para las reuniones, todos los que llegaban ahí buscaban a la jefa que era ella en ese tiempo (…) el salario como jefa es muy reducido, (…) las órdenes de ella las recibía desde Medellín y de Bogotá, (…) ella entraba a las 8:00am y salía a las 12:00, entraba a las 2:00pm y salía a las 6:00pm de lunes a viernes (…) yo inicié a trabajar en el ICETEX en el 2010, salí en el 2016 como guarda de seguridad.” Ahora bien, en la misma oportunidad procesal, fue escuchado el testimonio de la señora Margarita María Jaramillo Guzmán solicitada por la entidad demandada, quien ejerció el cargo de directora territorial y respecto de las funciones ejercidas por la demandante, manifestó lo siguiente (Min 22:35 – 46:40) “(…) En el año 2015, llego en noviembre como directora territorial del ICETEX Noroccidente, está integrada en el ICETEX por los departamentos de Antioquia, Chocó, y los tres departamentos del Eje Cafetero Caldas, Risaralda y de Quindío, (…) a mi cargo recibo un personal de planta y otro personal que es asignado por prestación de servicios ( ). en el año 2015 recibo a la señora Lesvia Leonor del municipio de Quibdó del departamento de Chocó, a mi cargo, como apoyo a la territorial en el territorio de Chocó (…) quienes van a ser mi apoyo directo y colaboración como directora territorial.

(…) me correspondía la administración de estos recursos humanos, de toda la gestión de los créditos para la oportunidad académica de los estudiantes de la territorialidad tanto a nivel de gestión de créditos como a nivel de fondos educativos que eran los que se manejaban desde el ICETEX directamente. En el año 2015, recibo el apoyo de la señora Lesvia Leonor en un territorio bastante complejo que es Chocó en el cual, dentro de las funciones que a ella le correspondían el recibir encargos, delegaciones, visitar las universidades, acompañar a la directora territorial que era yo en ese momento, a todas las gestiones propias del ICETEX, o recibir la correspondencia o hacer REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co envío oportuno a la institución central que estaba ubicada en el edificio Coltejer y como directora territorial era mi deber velar porque todas estas funciones se cumplieran, entre otras, estar atenta a todas las novedades y dificultades que se presentaran en la sede de Quibdó, por lo tanto, todas las funciones eran delegadas directamente desde el ICETEX y las funciones que ella hacía de apoyo a la territorialidad y al ICETEX estaba el recibir algunos viáticos para salir de la ciudad de Quibdó, visitar otros municipios, participar en algunos eventos de las universidades, acompañar el seguimiento como directora territorial me correspondía hacer (…) teníamos en la primera etapa de 2015 una oficina ubicada en la parte superior del banco BBVA del municipio de Quibdó y allá ella tenía el apoyo y la colaboración de unos porteros y de unas personas que estaban haciendo parte del ICETEX (…).

Como bien es claro, todas las funciones de ella estaban de servicio de apoyo y colaboración a la dirección territorial y en esa tarea que ella tenía estaba el ser evaluada cada periodo por su jefe inmediato, en este caso, su jefe inmediato era yo, sobre el desempeño de su cargo y sobre las funciones que tenía a su cargo. Durante mi tiempo como directora territorial recibí total apoyo de la señora Lesvia Leonor en el territorio asignado, hubo muy buena comunicación, era una funcionaria supremamente colaboradora, comprometida, diligente, conocedora de sus funciones (…) sus funciones eran de apoyo a nivel operativo y logístico del ICETEX, en la región. Analizada las pruebas anteriormente descritas, las cuales no han sido controvertidas ni tachadas de falso, evidencia la Sala que, que efectivamente a partir del 27 de febrero de 2007, la demandante fue incorporada a la planta de personal transitoria de la entidad demandada, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12, tomando posesión del cargo el día 01 de marzo de 2007 hasta el día 15 de mayo de 2018 cuando presentó su renuncia. De los documentos relacionados, observa la Sala que los mismos son emitidos por autoridades nacionales con sede en el Municipio de Quibdó – Chocó, a través de los cuales, extienden invitaciones al ICETEX con el fin de participar en eventos socio –educativos en diferentes municipios del Departamento del Chocó, indicando como nombre de destinatario el de la demandante Lesvia Leonor Liloy Murillo en representación de la entidad.

Si bien en tales documentos, se identifica a la demandante como Coordinadora, Representante y/o Directora del ICETEX, Regional Chocó, lo cierto es que, durante su tiempo de vinculación, su nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12 permaneció incólume por todo el tiempo laborado. Aunado a lo anterior, de acuerdo con las funciones arriba descritas y las manifestadas por la testigo Margarita María Jaramillo Guzmán, Directora Territorial para el año 2015 y jefe inmediata de la demandante para esa época, sus funciones se circunscribieron a las previstas en el cargo de Auxiliar Administrativa Grado 12, por cuanto las mismas se fundamentaron principalmente en apoyar a la Asesora territorial Zona Noroccidente del ICETEX, en la promoción y divulgación de los servicios de la entidad.

La citada testigo precisó que dentro de las funciones a realizar por la demandante estaba la de “recibir encargos, delegaciones, visitar las universidades, acompañar a la directora territorial que era yo en ese momento, a todas las gestiones propias del ICETEX, o recibir la correspondencia o hacer envío oportuno a la institución central (…), entre otras, estar atenta a todas las novedades y dificultades que se presentaran en la sede de Quibdó, por lo tanto, todas las funciones eran delegadas directamente desde el ICETEX y las funciones que ella hacía de apoyo a la territorialidad y al ICETEX estaba el recibir algunos viáticos para salir de la ciudad de Quibdó, visitar otros municipios, participar en algunos eventos de las universidades, acompañar el seguimiento como directora territorial me correspondía hacer”, que comparadas con las funciones diseñadas para el cargo al que fue nombrada, resultan ser coincidentes, teniendo en cuenta que la Resolución No 0289 del 17 de marzo de 2015, dispuso como tales: •Realizar labores de apoyo REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co logístico que demande la Dirección Territorial, •Efectuar diligencias externas cuando las necesidades del servicio lo requieran, •Apoyar la Realización de todas las funciones y prestar apoyo logístico a los diferentes procesos que correspondan a la Dirección Territorial, •Participar en los eventos de mercadeo, ferias universitarias y en todo evento de promoción divulgación y mercadeo que le sea asignado por el Jefe inmediato, entre otras.

Si bien los señores Alex Yilmar Hernández Machado, Josefina Moreno Urrutia y Espíritu Cuesta Córdoba, fueron coincidentes en percibir a la demandante como jefa de la entidad, lo cierto es que con sus testimonios no se logró desvirtuar que sus funciones hayan sido propias al que ostentaba como Auxiliar Administrativo grado 12. Por lo tanto, la Sala evidencia que las funciones desempeñadas por la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12, se encontraron ajustadas a lo previsto en la resolución No 0289 del 17 de marzo de 2015, allegada al plenario, sin que se evidenciara la realización de funciones distintas, para lo cual fue nombrada, esto es, la del cargo de profesional universitario grado 02 de presidencia alegado.

En gracia de discusión, atendiendo los argumentos expuestos por la parte demandante en sus alegatos de conclusión relacionados con la figura del funcionario de hecho configurado para el cargo de Profesional Universitario Grado 02, la Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare su existencia. Ahora bien, además de las tres clases de vinculación con el Estado que existen y que se enunciaron en la providencia acogida por esta Sala, existe otro tipo de vinculación excepcional y anormal a la que se le ha denominado “funcionario de hecho”.

Para que se dé esta última clase de vinculación es necesario acreditar entonces: (i) la existencia del cargo público; (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y; (iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.

Además, puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.  Existencia del cargo La parte demandante allega con la demanda, copia de la Resolución No 0278 del 13 de marzo de 2015 (se encuentra incompleta), mediante el cual se establecen las funciones actualizadas en el Manual Especifico de Funciones y Competencia Laborales al cargo de Profesional Universitario Grado 02 de presidencia, funciones del cargo que aduce cumplió. Sin embargo, se hace oportuno precisar que conforme a la resolución allegada por la demandante, el citado cargo tuvo como área funcional la presidencia, por lo que de entrada se advierte o por lo menos no quedó demostrado, que el mismo existiera REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co desde el año 2007, para la planta de personal global disponible para el territorio del Chocó, con sede en Quibdó. Ha de tenerse en cuenta que el propósito principal del cargo de Profesional Universitario Grado 02 de presidencia, era el de Administrar los procesos y procedimientos relacionados con los programas de reclutamiento, selección, evaluación de competencias y planes de desarrollo dirigidos a los funcionarios de la Entidad” en apoyo al asesor territorial, situación que no ocurrió en el subjuice, si se tiene en cuenta que las funciones de la demandante se encaminaron siempre como apoyo operativo y logístico a la Directora Territorial de la Zona Noroccidental cuya área funcional fue la Oficina Comercial y de Mercadeo y no a un asesor territorial adscrito a la presidencia como pretende demostrarse.

De acuerdo a lo anterior, es fácil concluir que el cargo de Profesional Universitario Grado 02 de presidencia, del que la demandante allegó el Manual Especifico de Funciones con el fin de compararlas con las propiamente realizadas, no existió en el territorio del Chocó donde se desempeñó la demandante al servicio del ICETEX, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Lo anterior resulta suficiente para desestimar la figura del funcionario de hecho en este caso, no obstante, la Sala en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, continuará el análisis de los demás requisitos para su configuración.  Ejercicio de las funciones de forma irregular.

Ahora bien, partiendo del hecho del que cargo alegado si existió, nótese que en el presente asunto quedó demostrado que la señora Lesbia Leonor Liloy Murillo se vinculó con el ICETEX, a través de la Resolución No 0126 del 27 de febrero de 2007 para ejercer sus funciones en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 12, tomando posesión el día 01 de marzo de 2007.

Vista así las cosas, no puede predicarse la existencia de la figura de “funcionario de hecho” por cuanto la vinculación de la demandante no fue “irregular”. Por el contrario, la misma se dio en virtud de una relación legal y reglamentaria, la cual es una de las tres formas previstas legalmente para vincularse con el Estado. En ese orden, al encontrarse ya vinculada de manera regular con la entidad demandada en el citado cargo, mal podría colegirse que al mismo tiempo se presentaba su vinculación irregular para el cargo de profesional universitario del que aduce cumplió las funciones.

Recuérdese que para que se configure la figura de funcionario de hecho en el caso de la demandante, la vinculación con el Estado debió ser anormal, irregular, esto es, que no existiera título de nombramiento y posesión válidos que la habilitaran para ejercer las funciones propias del empleo público que ocupaba, evento que no aconteció en el sub examine, puesto que el ejercicio de las funciones en el cargo de Auxiliar Administrativa se cumplieron en virtud del nombramiento efectuado mediante Resolución No 0126 del 27 de febrero de 2007.

REFERENCIA: 27001233300020200020500 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho ACCIONANTE: Lesbia Leonor Liloy Murillo ACCIONADO: ICETEX Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co  Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público De acuerdo con lo obrante en el plenario, la parte demandante allegó con la demanda, copia (se encuentra incompleta) de la Resolución No 0278 del 13 de marzo de 2015, al cargo profesional de presidencia, el cual tiene como propósito principal, se itera, “Administrar los procesos y procedimientos relacionados con los programas de reclutamiento, selección, evaluación de competencias y planes de desarrollo dirigidos a los funcionarios de la Entidad”, el cual dista del objetivo principal de sus funciones en el cargo de Auxiliar Administrativo, consistente en “Asistir a la Dirección Territorial en la redacción, manejo, revisión y control de documentos y datos.” Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se precisa entonces que no se encuentran probados los presupuestos para configurarse la institución del funcionario de hecho.

Sin más elucubraciones al respecto, se impone para la Sala, despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. VI. COSTAS. En relación al tema costas, el H. Consejo de Estado, ha interpretado el artículo 188 del C. de P. A. y de lo C. A., estableciendo que la condena en costa debe ser impuesta conforme a lo que resulte probado y acreditado dentro de las actuaciones procesales y conforme a las conductas de las partes.

En ese sentido, se elimina toda apreciación objetiva, para pasar a la valoración20. En ese sentido, debe observarse en los procesos que se ventilan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conducta procesal desarrolladas por una de las partes dentro del proceso, diferente a lo que sucede en materia ordinaria, donde la condena en costas es siempre objetiva.

Por ende, no se evidencia que la parte demandante haya actuado de forma temeraria, o haya excedido los límites que el derecho de litigio permite, razón por la cual, no se condenará en costas. En razón y mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de Ley.

VII. FALLA:

PRIMERO: NIÉGUESE las súplicas de la demanda promovida por la señora LESBIA LEONOR LILOY MURILLO contra el Instituto COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR “Mariano 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER; Sentencia del 19 de enero de 2017, Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00040- 01(4693-14), Actor: Ana Orfilia Palacios de Mosquera, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Reconocimiento pensión gracia; distinción entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; condena en costas Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previa cancelación de su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala Primera de Decisión de la fecha. (Firmada electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA (Impedida) Magistrado (Firmada electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA