REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO SENTENCIA No. 290 Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENA MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia N.º 209 del 18 de octubre del 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito De Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 002 del 03 de enero de 2020, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor DÁMASO CORDOBA PEREA del cargo de Auxiliar Administrativo (Código 407 grado 01) del municipio de EL CARMEN DEL DARIÉN, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN, reintegrar al señor DÁMASO CORDOBA PEREA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1.193.594.838, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el mencionado empleo se encuentre vacante, por no haberse provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o haya sido provisto con personal de carrera en virtud de traslado u otra situación administrativa o no haya sido suprimido de la planta de cargos de la entidad y atendiendo las precisiones efectuadas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDÉNASE al MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN, pagarle al señor DÁMASO CORDOBA PEREA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1.193.594.838 a título de indemnización, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, éste haya recibido y lo correspondiente a los aportes a seguridad social, sin que la suma a cancelar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Sin costas.
QUINTO: La entidad demandada le dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y el numeral 4º del artículo 195 del CPACA. RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, al demandante, al Ministerio Público y al Municipio de El Carmen del Darién; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss.
De CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa las anotaciones de rigor”. I.
ANTECEDENTES El señor Dámaso Cordoba Perea, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad de la Resolución No. 002 del 03 de enero de 2020, a través de la cual la entidad demandada dio por terminado el nombramiento del cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01.
Pretensiones1. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad Resolución número 002 del 03 de enero de 2020, en cuanto declaró al demandante insubsistente del cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01. 2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio del Carmen del Darién, reintegrar al señor Dámaso Cordoba Perea, a un cargo igual o de superior jerarquía al que se desempeñaba y se condene al pago de los salarios, indemnización, primas, reajuste o aumento del sueldo y demás emolumentos que el accionante dejo de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro. 3.
Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho. 1.2 Los Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: El señor Dámaso Cordoba Perea, fue nombrado por el Municipio del Carmen del Darién, en el cargo de auxiliar administrativo – archivo y correspondencia, nivel asistencial, código 407 – grado 01, a través del Decreto N° 007 del 05 de enero de 2016, cargo que desempeño desde el día seis (6) de enero de 2016, hasta el día ocho (8) de enero de 2020.
A través de la Resolución N° 002 del 3 de enero de 2020, la entidad demandada declaró al señor Córdoba Perea, insubsistente del cargo que venía desempeñando en el municipio. 1 Ver documento 01DEMANDA (expediente digital – primera instancia) RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN 1.3.
Normas Violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como las siguientes: Constitución Política: Artículos 13, 123 y 125 Ley 909 de 2004: Artículos 3 y 41. Decreto 1227 de 2005: Artículo 10 En el concepto de la violación, explica el apoderado de la parte demandante que de acuerdo a los artículos 13, 123, y 125 de la Constitución Política, 3 y 41 de la ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 de 2005, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en cargos de carrera provisionalidad, debe ser justificado, por esa razón, la entidad demandada al declarar insubsistente al actor, debió darle a conocer las razones específicas que llevaron a su desvinculación, las cuales deben responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento.
Indicó que los argumentos esbozados en el acto acusado de ninguna manera se deben entender como una motivación, debido a que no señala las razones fácticas y especificas por la cual el nominador prescinde de los servicios del demandante. 1.4. Contestación de la demanda Por conducto de apoderado judicial, el Municipio del Carmen del Darién contestó que el demandante fue desvinculado de un cargo de libre nombramiento y remoción, atribución que está dentro de sus facultades discrecionales del alcalde, quien no estaba obligado a motivar su decisión, pero lo hizo citando el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y jurisprudencia del Consejo de Estado que respalda la insubsistencia de empleados en este tipo de cargos de forma inmotivada. 1.6 La sentencia apelada2 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, accedió las súplicas de la demanda, al considerar que la modificación de la clasificación de un empleo de Auxiliar Administrativo de carrera a libre nombramiento y remoción, realizada por la entidad territorial demandada, no fue válida ya que esa facultad es exclusiva del legislador.
Por lo tanto, el retiro del demandante del servicio debió hacerse a través de un acto administrativo motivado, exponiendo las razones de la decisión, como garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la publicidad. Indicó que la resolución que declaró insubsistente el nombramiento provisional del demandante está viciada de nulidad por falsa motivación, ya que el cargo no era de libre nombramiento y remoción como se dijo, lo que conlleva a la declaratoria de nulidad. 1.7.
El recurso de apelación3. El apoderado de la entidad demandada, dentro del término legal presenta recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo 2 Documento 14_ALDESPACHOPARASENTENCIA (expediente digital) 3 18_RECEPCIONMEMORIAL_APELACIONDAMANSON RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN Oral del Circuito de Quibdó, en el cual sostiene que, el a quo no tuvo en cuenta el marco normativo que a la luz del derecho existe para establecer la legalidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, pues el manual de funciones del Municipio del Carmen del Darién y el decreto de nombramiento aportados como prueba, dan fe de que el nombramiento que ostentaba el demandante era en libre nombramiento y remoción. Argumentó que, si bien es cierto que el municipio del Carmen del Darién, reportó los empleos como vacantes definitivas de empleos de carrera, dentro de los cuales se encuentra el cargo de Auxiliar Administrativo – Archivo y Correspondencia, Código 407 – Grado 01, se observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC en el oficio con Rad.
No. 20192130665301, reitera la necesidad de que el Municipio adecue las OPEC y/o del Manual de Funciones, toda vez que consiguió inconsistencias con relación a los empleos reportados, lo que indica efectivamente, que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción. Por último, señaló que el cargo que ostentaba el demandante no es de carrera administrativa, según los decretos que establecen la planta de personal del municipio del Carmen del Darién, por lo tanto, se requiere la modificación del manual de funciones para que se pueda efectuar el cambio de naturaleza del cargo. 1.8 Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante En el expediente no existe constancia que la parte demandante haya alegado de conclusión en esta instancia. Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Ministerio Público.
No se encuentra en el expediente memorial alguno que dé cuenta que el Agente del Ministerio Público haya rendido concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN De acuerdo a lo planteado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, si el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 01, de la planta de cargos del Municipio del Carmen del Darién, es de libre nombramiento y remoción y por lo tanto no era necesario motivar el acto administrativo que declaró la insubsistencia del demandante. 2.3.
Marco Jurídico y Jurisprudencial 2.3.1. De la carrera administrativa y los empleados en provisionalidad. Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislativo profirió la ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto al momento de expedición de acto enjuiciado, se aplica en lo no previsto por los sistemas especiales de carrera.
En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública. El artículo 27 ibídem, determinó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, teniendo en cuenta los requisitos de ley y méritos de los concursantes, que se califican a través de un proceso de selección con garantías de transparencia, objetividad e igualdad.
El artículo 3º, numeral 2 de esta norma, indicó que sus disposiciones se aplican con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como los docentes. Los artículos 24 y 25 ibídem, indican que el nombramiento provisional es transitorio y procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil, o no se haya provisto por concurso.
De acuerdo con lo establecido en el Parágrafo del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. 2.3.2. Funcionarios públicos nombrados en provisionalidad La Constitución de 1991 otorgó al derecho al trabajo un amplio margen de protección, el cual incluye el principio de estabilidad en el empleo.
Esta garantía, en el caso particular de quienes ocupan cargos en provisionalidad, está revestida de un carácter relativo. Esto obedece a que el constituyente estableció en el artículo 125 de la Carta que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, de manera que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos está sujeto al mérito y no a la discrecionalidad del nominador4. 4 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP.
Cristina Pardo Schlesinger. RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN Por tanto, cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos.
Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos. En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.5 Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.6 En este contexto, la estabilidad laboral relativa o intermedia que ampara a los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad está dirigida a asegurar que solo puedan ser retirados a través de un acto administrativo debidamente motivado, en el que consten las razones de dicha decisión,7 pues “el nombramiento en provisionalidad de públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” 2.3.3.
De la motivación de los actos administrativos Sobre la falta de motivación de los actos administrativos, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo sostuvo que: “(…) Para no incurrir en la “falta de motivación”, la administración está obligada a expresar los motivos que fundamentan sus decisiones, y a establecer correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas contenidas en su acto administrativo.
Los motivos en que se funda el acto deben ser ciertos, claros y objetivos. Esta causal de nulidad está referida, fundamentalmente, al soporte fáctico de un acto administrativo, y no al jurídico, aspecto este último que guarda relación con los fenómenos de no aplicación de normas, indebida aplicación o interpretación errónea. Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance.
La motivación de actos reglados debe ser clara, puntual y suficiente hasta tal punto que justifique la expedición de los mismos. 5 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Ibid. 7 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN La motivación adecuada de un acto administrativo lo legitima, pues debe suministrar, a su destinatario, ojalá hasta convencerlo, las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción del mismo.
La motivación idónea del acto administrativo preserva el principio de legalidad y, desde luego, no da paso a la arbitrariedad ni al capricho de los servidores que lo emitan. La falta de motivación de un acto administrativo cuando precisa de ella, como en este caso, deviene en la violación del debido proceso, puesto que la exigencia de esa motivación se constituye en una formalidad que si se omite equivale a una expedición irregular del respectivo acto, lesiva del debido proceso que se debe observar para su expedición (…)8”.
Sobre el mismo punto la H. Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en reiterada jurisprudencia9, para precisar que la desvinculación de funcionarios y/o empleados nombrados en provisionalidad, debe hacerse mediante acto motivado, en tanto es obligación de la administración motivar los actos administrativos que disponen de la desvinculación de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad.
Precisó además que para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. En los eventos de insubsistencia de nombramientos provisionales, se debe invocar argumentos puntuales como i la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, ii la imposición de sanciones disciplinarias, iii la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Sin que sean admisibles por sí solos argumentos tales como: “(i) la naturaleza provisional de un nombramiento; (ii) al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa; (iii) la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional; (iv) o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, en tanto, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario. 2.4.
Lo probado en el proceso Conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala encuentra que: a) A través del Decreto No.007 del 05 de enero del 2016, el Municipio del Carmen del Darién, nombró en provisionalidad al señor Dámaso Cordoba Perea, en el cargo de Auxiliar administrativo – Archivo y Correspondencia, 8 En providencia del 9 de julio de 2009 de la Sección Cuarta, S.C.A. C. P. William Giraldo Giraldo: 9 SU-556 de 2014, SU-874 de 2014 y T-360 de 2015, entre otras RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN nivel asistencial - Código 407 - Grado 01, del cual tomó posesión, según el acta No.0007, el día 06 de enero de 2016. b) Mediante la Resolución N° 002 del 03 de enero de 2020, la entidad demandada, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Dámaso Cordoba Perea, por considerar el nominador que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción y que cumplía funciones de confianza y manejo, no era necesario motivar el acto administrativo. c) Con la contestación de la demanda se allegó copia del Acuerdo 003 del 08 de febrero de 2016, a través del cual el concejo municipal, autorizó al Alcalde del Municipio del Darién, adelantar el proceso de restructuración orgánica de la administración municipal y la adecuación del manual de funciones. d) A través del Decreto No.042 del 16 de febrero de 2016, se estableció la planta de personal del municipio demandado. e) En el Manual de Funciones allegado por el Municipio del Carmen del Darién, como prueba que sustenta el recurso de apelación, se encuentra en la planta de cargos, el de auxiliar Administrativo, Código 407 grado 01, de tipo asistencial y su naturaleza es de libre nombramiento y remoción. f) Mediante Acuerdo No. CNSC - 20191000000066 del 14 de enero de 2019 se convocó y se establecieron las reglas del Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía del municipio de Carmen del Darién - Chocó, proceso de selección No. 984 de 2019 - municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 5ª y 6ª categoría, los cargos convocados fueron: g) Se allegó con la demanda, copia del Acuerdo No.103 del 27 de febrero del 2020, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el marco del proceso de selección No. 984 de 2019 - municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 5ª y 6ª categoría, mediante el cual modificó artículo 11° del Acuerdo No 20191000000066 del 14 de enero de 2019, para indicar cuales eran los cargos de carrera de la Alcaldía del Municipio del Carmen del Darién que se convocaban a concurso, entre ellos, el cargo de Auxiliar Administrativo, como se muestra en la siguiente imagen: RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN h) El 06 de noviembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil, requirió al alcalde del ente territorial demandado, para que corrigiera algunas inconsistencias encontradas en el manual de funciones, entre ellas, que el cargo de Auxiliar Administrativo estaba como un cargo de libre nombramiento y remoción, debiendo ser de carrera administrativa.
Caso concreto. Con la presente demanda solicita el señor Dámaso Cordoba Perea, que se declare la nulidad de la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2020, a través de la cual el Municipio del Carmen del Darién, dio por terminado su nombramiento del cargo de Auxiliar administrativo Código 407, Grado 1, al considerar que dicho cargo es de carrera administrativa y por lo tanto, el acto administrativo de desvinculación debía ser motivado.
El juzgador de primera instancia concedió las suplicas de la parte actora, apoyado en el argumento que los cargos públicos son de carrera administrativa, exceptuando los que la ley no señala como tales. Por su parte, en el recurso de alzada alega la parte demandada que, el cargo que ocupaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, por ello, el alcalde municipal tenía la facultad de declarar la insubsistencia sin necesidad de motivar el acto administrativo.
Expuso que de acuerdo con los decretos que establecen la planta de personal del municipio del Carmen del Darién, el cargo que ostentaba el demandante no es de carrera administrativa, teniéndose que modificar el manual de funciones para que se pueda efectuar el cambio de naturaleza del cargo. Ahora bien, para analizar la legalidad del acto administrativo acusado, se tiene que el artículo 125 de la Constitución Nacional dispone: RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” La norma constitucional es clara en establecer que los empleos de las entidades del Estado son de carrera, exceptuando algunos designados por ley, los funcionarios serán seleccionados por concurso público y los requisitos y condiciones para ingreso y ascenso serán los que la ley determine. en relación a los cargos de carrera y los empleos de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el artículo 5 establece: “ARTÍCULO 5o.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente;
Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; NOTA: El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-673 de 2015. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;
RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
De igual forma, en el artículo 23 de la citada normativa, se prevé que los nombramientos pueden ser ordinarios, de período de prueba o de ascenso, dependiendo de las normas aplicables. Los empleos de libre nombramiento y remoción requieren cumplir requisitos y seguir los procedimientos establecidos y los empleos de carrera administrativa se otorgan por mérito.
A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa que puede ser por declaratoria de insubsistencia del nombramiento y en el parágrafo dos de esta norma, señala que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada y debe efectuarse mediante acto motivado, mientras que si el cargo es de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectúa mediante acto no motivado.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que al ser el Municipio de Carmen de Atrato una entidad municipal, sujeta al régimen de las entidades territoriales, según lo regulado en la Ley 136 de 199410, la regla general de vinculación laboral es de empleados de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.
Se advierte que, en el manual de funciones del municipio demandado, se indica que el cargo de Auxiliar Administrativo es de libre nombramiento y remoción, pero como bien lo deja ver la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el oficio que el 06 de noviembre de 2019, dirigido al alcalde, esta es una inconsistencia que debía ser corregida ya que, al no tratarse de un cargo con funciones de dirección y confianza, es de carrera administrativa.
Para determinar la naturaleza de un cargo público, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente: 10 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN “Como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”11.
Así pues, se observa que el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 307, Grado 01, el cual era desempeñado por el demandante, no es un empleo de libre nombramiento y remoción, ya que no es un cargo de dirección y confianza, no forma parte de las excepciones contempladas en el artículo 5 de la Ley 909, por lo cual es dable colegir que corresponde a aquellos denominados cargos de carrera, como su nombre lo indica, se trata de un cargo asistencial.
Por otra parte, respecto a la declaratoria de insubsistencia del empleo público, recuerda la Sala lo que al respecto dijo el H. Consejo de Estado, al “concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes15.
Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional”.
Vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, evento éste como quedó definido, no corresponde al caso del accionante, luego era deber ineludible de la administración motivar el acto de desvinculación del señor Córdoba Perea, en una cualquiera de las causales legales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal b y subsiguientes, invocando argumentos puntuales como i la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, ii la imposición de sanciones disciplinarias, iii la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto, omisión que naturalmente conlleva a desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo acusado.
Lo anterior impone para la Sala desestimar el recurso de alzada, y mantener la decisión de nulidad de Resolución No. 002 del 03 de enero de 2020, proferida por el juez de primera instancia. 11 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN En relación a la orden de restablecimiento del derecho emitida por la primera instancia, advierte la Sala que la misma se encuentra acorde a las reglas que en casos como el presente a trazado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, arriba analizadas.
En relación a las medidas de protección, a adoptar en estos casos, desvinculaciones sin motivación de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la jurisprudencia sintetizó las medidas de protección que se deben adoptar (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
La orden que en tal sentido se impartió en la sentencia apelada, se ajusta a dichas reglas. Así las cosas, la Sala confirmará en su integridad la sentencia No. 209 del 18 de octubre del 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, al no encontrarse acreditado el argumento esbozado por la parte apelante.
Costas. En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202412, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 209 del 18 de octubre del 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. RADICADO: 27001333300120210000901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DÁMASO CORDOBA PEREA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CARMEN DEL DARIÉN TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (Firmado eletronicamente) (Firmado eletronicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado eletronicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada