REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 305 Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: 27001333300520220045801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA PERCIDES SALAZAR PEREA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ. MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia No.391 del 25 de octubre del 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARESE probadas las excepciones Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, inexistencia de la obligación, e inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante, formuladas por la apoderada judicial de la entidad accionada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: DECLARESE la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo por la no respuesta a la petición elevada el 23 de julio de 2021, mediante la cual, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENESE al Departamento del Chocó - Secretaria de Educación Departamental, reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de la señora Rosa Persides Salazar Perea, identificada con la cedula de ciudadanía No. 35.586.344, por la inoportuna consignación de sus cesantías anualizadas del año 2020, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta el día anterior a la fecha en que se generó la consignación de las cesantías, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Para ello, se deberá tener en cuenta el salario diario que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora.
CUARTO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: A la providencia se dará cumplimiento de conformidad con lo ordenado en el artículo 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: Sin condena en costas. REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS SEPTIMO: Ejecutoriado el presente proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en el Sist ema de Gestión Judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa – “SAMAI”.
I.
ANTECEDENTES La señora ROSA PERCIDES SALAZAR PEREA, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto configurado el día 23 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante Departamento del Chocó-Secretaría de Educación, el día 23 de julio de 2021, mediante la cual solicitó el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020, conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990. 1.1.
Pretensiones1. Solicita la parte demandante, que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 23 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante Departamento del Chocó-Secretaría de Educación, el día 23 de julio de 2021, mediante la cual solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la falta de consignación oportuna de las cesantías del año 2020, como consecuencia de ello, se condene a la Nación - Ministerio De Educación Nacional -Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio- en adelante Fomag, le reconozca y pague un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente.
Igualmente solicitó que se condene al pago de indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. Así mismo solicita que se ordene a las entidades demandadas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de acuerdo al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.
Se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos En los hechos de la demanda, indica la parte demandante, que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional, no le han consignado ante la Fiduciaria la Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cesantías ni los 1 Ver documento 01DEMANDA (expediente primera instancia) REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS intereses a las cesantías, que le corresponden por su labor como servidor público, correspondientes al año 2020, rebosando los términos que tenía para ello, y por lo tanto, deben reconocer y pagar, la sanción moratorias causada desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías.
Señala que el día 23 de octubre de 2021, radicó petición ante el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación, solicitando en reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indemnización por pago tardío de los intereses de las cesantías. 1.3. Fundamentos jurídicos En la demanda se citan como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia, artículos 13 y 53. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. Ley 5 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57. Ley 52 de 1975, artículo 1. Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, artículo 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.
En el concepto de violación indicó la apodera de la parte demandante que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° dispone que el valor liquidado por concepto de cesantía debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija y el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 1.4.
Contestación de la demanda. El apoderado del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), contestó la demanda indicando que se opone a que se declare que la demandante tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, e indemnización por intereses, ya que sus cesantías se tramitaron conforme a lo reglado en el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG.
Que en el Fomag no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías, no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Por su parte, la Gobernación del Chocó respondió que los recursos utilizados para el pago de las cesantías de los docentes no son administrados por la entidad territorial, sino por la Nacional – Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria estatal.
Que el artículo 10 del Decreto 3752 del 2003, establece que los recursos para educación que corresponden a las entidades territoriales son girados directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS 1.5.
La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, concedió las súplicas de la demanda, con fundamento en que en el expediente ni existía constancia que las cesantías de la docente, correspondientes al año 2020, hubiesen sido consignadas oportunamente por la entidad territorial ante Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solo se allegó certificado de remisión de la liquidación respectiva, por lo tanto, es válido afirmar que la entidad territorial sí incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2021 y hasta el día anterior a la fecha en que se generó la consignación de estas. 1.6.
Los recursos de apelación. a. Parte demandante La apoderada judicial de la parte demandante, apeló el fallo de primera instancia solicitando que se revoque parcialmente, por cuanto solo se endilgó la responsabilidad de la mora a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, siendo que la nación es la responsable de realizar los giros correspondientes al valor de las cesantías al respectivo Fondo Prestacional del Magisterio, por lo cual solicita que se declare que el reconocimiento de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 por la consignación inoportuna de las cesantía al FOMAG están a Cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al igual que la indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, esto es, fuera del término establecido en la ley 52 de 1975, regulación que es parte íntegra del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por el Decreto Nacional 1176 de 1991. b. Gobernación del Chocó - Secretaría de Educación El apoderado de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, dentro del término legal presenta recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el que manifiesta, que el juez de primera instancia, no realizó un análisis juicioso y detallado de los hechos y los argumentos que presentó la esa entidad en las excepciones que propuso, especialmente la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las entidades territoriales sirven solo de intermediarios entre el docente y el FOMAG, para proferir los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías, quedando el correspondiente pago a cargo de la Fiduprevisora. 1.7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante No existe constancia que la parte demandante haya presentado alegatos de conclusión en esta instancia. Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. 1.8 Concepto del Ministerio Público. En el expediente no existe constancia que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal.
REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS I. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”.
Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “(….) Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo2.” Advierte la Sala que, solo la parte demandante recurrió la decisión de primera instancia, por lo tanto, esta providencia se referirá solo a los motivos de inconformidad planteados en el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 328 del CGP3. 2.2.
Problema jurídico En el caso bajo estudio, se plantean como problemas jurídicos a resolver, los siguientes: 1. Determinar si la parte demandante en calidad de docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas. 2 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.
O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 3 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones ” REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS 2.
Establecer si la demandante tiene derecho al pago de la INDEMNIZACIÓN establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 19904;
(ii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iii) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; y, (iv) caso concreto. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por el pago o consignación tardía de las cesantías. El Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, previó en el artículo 1º, la siguiente disposición: “Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” (Resaltas fuera del texto original) El artículo 99 de la ley 50 de 1990 prescribió que el régimen de auxilio de cesantías tendría determinadas características.
Para lo que interesa al caso, se destacan las siguientes: a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. b. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. c. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El numeral 6 del referido artículo 99 autorizó la creación de los fondos de cesantías y su funcionamiento está reglamentado en el decreto 1063 de 1991. El artículo 1 señala que los Fondos de Cesantía tienen por objeto exclusivo la administración y manejo de los Fondos de Cesantía. No obstante, también autoriza que administren Fondos de Pensiones. 4 Ibídem 23 REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS El artículo 8 determina las obligaciones de los fondos de cesantías y en el literal f) prevé que estos deben abonar trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período. i. Del régimen de cesantías de los docentes.
Sea lo primero precisar a voces del H. Consejo de Estado: “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.”5 Ahora bien, a través de la Ley 91 de 1989, el Congreso de la Republica creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales.
Le asignó como tarea principal, atender las prestaciones sociales de los docentes nacional y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma. Resalta la Sala que conforme el artículo 4 de la ley 91, la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es automática, es decir, no existe la posibilidad de que el trabajador escoja.
La ley en comento, determinó las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, entre los cuales se destacan los siguientes: (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado;
(ii) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del FOMAG cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
De conformidad con el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se establece que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.
De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo 5 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012).
Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01 REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
Posteriormente, la Ley 812 de 20036, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. II. Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023, proferida del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), estableció la siguiente regla de unificación jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En ese mismo sentido indicó que los docentes tampoco tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, ha dejado claro que, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tienen derecho a la sanción establecida en la Ley 50 de 1990. 6 “Mediante el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006- 2010, se dispuso que continúan vigentes los artículos 13, 14, 20, 21, 38 reemplazando la expresión "el CNSSS" por "la Comisión de Regulación en Salud", 43, 51, 59, 61, el parágrafo del artículo 63, 64, 65 para el servicio de gas natural 69, 71, 75, 81, 82, 86, 92, 99, 103, 110, 121 y 131, de la Ley 812 de 2003.” REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS 2.4.
De lo probado en el proceso En el proceso se encentran probados los siguientes hechos: Al expediente se allegó como prueba, copia de la reclamación administrativa radicada ante la Secretaría de Educación. También se allegó el extracto de intereses a las cesantías del docente, en el cual se lee que los intereses de las cesantías correspondientes al año 2020, fueron puestos a su disposición, el día 27 de marzo del año 2021 y retirados, el día 31 del mismo mes y año. 2.5.
Caso concreto Descendiendo al caso concreto se tiene que la parte demandante, solicita que se condene a las entidades demandadas, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías del año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo y la indemnización establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que no existe constancia en el expediente de que hubieren sido consignadas oportunamente por la entidad territorial ante Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La anterior decisión fue recurrida por la parte demandante que pretende que se condene al Fomag al pago de la sanción moratoria y el Departamento del Chocó que solicita que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor.
A continuación, se resuelven los problemas planteados, así: Ahora, Para determinar si la parte demandante en calidad de docente oficial afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, se tiene que según la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, solo es aplicable a los docentes en los casos en que las entidades territoriales que tenían a su cargo personal docente antes de que fuera creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que una vez los maestros fueron afiliados a dicho fondo, no realizaron la transferencia de las prestaciones sociales y especialmente de las cesantías de los años que les correspondía a las alcaldías y gobernaciones, realizar el pago o consignación. No puede perderse de vista, que en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya aplicación solicita la parte actora, se previó la liquidación definitiva a 31 de diciembre por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por éste; en cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa de manera REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.
Por otro lado, en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala con los mismos argumentos explicados en relación a la improcedencia de sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de los docentes afiliados al Fomag, considera que la indemnización del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 no resulta compatible con el régimen especial de cesantías de los docentes, tal como lo indicó el Consejo de Estado, en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, los docentes afiliados al FOMAG, no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses del 12%, de que trata la Ley 52 de 1975, porque que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, la Sala no accederá al reconocimiento de la sanción moratoria ni al reconocimiento de indemnización por mora en el pago de intereses sobre cesantías, en aplicación a la sentencia de unificación en mención y en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, no existe disposición que lo establezca. Por todo lo anterior, se impone a la Sala revocar sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y que negó las pretensiones de la demanda.
Costas. En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 20247, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la Sentencia Nº 391 del 25 de octubre del 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. REFERENCIA: 27001333300520220071001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HARLEN VANESSA MOSQUERA MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión No. _____ De la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada