27001-33-33-002-2022-00394-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 302 REFERENCIA: 27001333300220220039401 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia Nº 20 del 02 de febrero del 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo ficto configurado el día 18 mayo del 2022 frente a la reclamación presentada el día 18 de febrero de 2022, mediante la cual se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ, identificada con la cedula No. 26.395.540, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, cuyo disfrute estará condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas pero que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo de tiempo previamente señalado y sobre los cuales haya realizado la respectiva cotización.

TERCERO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir la suma de dos millones trescientos veinte mil pesos ($2.320.000), a favor de la parte demandante. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO QUINTO: Ejecutoriado el presente proveído archívese el expediente y cancélese su radicación previa anotación y registro, en la plataforma de la Jurisdicción Contencioso Administrativa denominada SAMAI.”.

ANTECEDENTES La señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 18 de mayo del 2022 frente a la reclamación presentada el día 18 de febrero del 2022, mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 año de edad.

Pretensiones1. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad del ato administrativo ficto configurado el día 18 mayo del 2022 frente a la reclamación presentada el día 18 de febrero de 2022 en cuanto negó a la demandante, el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a partir del 4de marzo del 2017. 3.

Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas 4. Así mismo, pide que se ordene a las entidades demandas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5.

Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de acuerdo al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5. Se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 7.

Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2 Los Hechos 1 Ver documento electrónico 27001333300420220009400_01DEMANDA (expediente digital – primera instancia) REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: Que la docente Martha Gloria Mosquera Sánchez, nació el 4 de marzo del 1962, por lo que tiene más de 55 años. 1.

Fue vinculada como empleada publica desde el día 10 de febrero de 1989 hasta el 23 de marzo del 2007 en el cargo de Asistente en el Servicio Seccional de Salud del Chocó y sus aportes a pensión, fueron consignados a CAJANAL. 2. Luego fue nombrada como docente en periodo de prueba, el día 14 de febrero del 2007 y laboró con este nombramiento, hasta el 26 de diciembre del mismo año. 3.

La Secretaría de Educación del Departamento del Chocó la nombró como docente en propiedad, el 27 de diciembre del 2007 y labora hasta la fecha de presentación de esta demanda. 1.3. Normas Violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Constitución Política, artículo 53 Ley 33 de 1985 Ley 91 de 1989 En el concepto de la violación explica el apoderado de la parte demandante, que su defendida ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 1.4.

Contestación de la demanda2. La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, indicando que la demandante fue nombrada en propiedad en el año 2007, es decir, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 razón por la cual, el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993. 1.6 La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la sentencia apelada, estimó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no le es aplicable Ley 71 de 1988.

Mas sin embargo, consideró que al haber sido vinculada como docente luego de haber entrado en vigencia la Ley 812 de 2003, ordenó que la entidad demandada le reconozca la pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003, a partir del reconocimiento pensional, condicionando su disfrute, a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en virtud a que, si bien es cierto al sector 2 08 Contestación Demanda (SAMAI) REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, no siendo aplicable a los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003. 1.7.

El recurso de apelación3. La apoderada de la parte demandada, dentro del término legal presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, exponiendo que la demandante fue nombrada en propiedad en el año 2007, es decir, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, razón por la cual, el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la ley 100 de 1993, que con los tiempos laborados se evidencia que las vinculaciones con el municipio fueron como administrativa, no como docente. 1.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante La apoderada de la parte demandante alegó de conclusión exponiendo los mismos argumentos de la demanda y añadiendo que su defendida es una docente que logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003 a la a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, por ello, su situación pensional debe resolverse no conforme a lo establecido en la ley 100 de 1993, sino conforme a las disposiciones legales que le sean aplicables.

Parte demandada En el expediente no existe constancia la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, haya presentado alegatos en esta instancia. Concepto del Ministerio Público. No hay constancia en el expediente que el Agente del Ministerio Público haya rendido concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 3 (40_AGREGARMEMORIAL_RECAPERECURSODE.pdf, expediente primera instancia).

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, en calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de enero 29 de 1985, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3.

Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.4 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.5 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. 4 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 5 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El Decreto Ley No. 2277 de 19796, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19857.

La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación8, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley, en el artículo 1º, 4º y 15, se encargó de definir las diversas categorías de docentes, así: “Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975” En el artículo 4º, la Ley 91 de 1989, dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado de atender las prestaciones sociales de los 6 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 7 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 8 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la misma y los que se vinculen posteriormente.

En el inciso primero, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: “Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen, en gracia de discusión, dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,9 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 10 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” 9 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 10 LEY 153 DE 1887.

“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país11, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado12 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (negrillas del texto original). Lo anterior, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: 11 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 12Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Hechos probados13 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) El 30 de marzo de 2020, el Ministerio de Hacienda expidió la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados, que registra que la demandante laboró en el Servicio Seccional de Salud del Chocó, desde el 10 de febrero de 1989, hasta el 23 de marzo de 2007 y los aportes a pensión fueron consignados en la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal. b) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el 03 de octubre de 2021, expidió el Certificado de Historia Laboral que da cuenta que la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, fue vinculada como docente en propiedad, a través del Decreto 058 del 05 de febrero 2007, se posesionó el 23 de marzo de 2007 y hasta la fecha de expedición del certificado, había laborado por el término de 14 años, seis meses y 11 días. c) Se allegaron con la demanda certificados expedidos por Secretaría de Educación Departamental del Chocó y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP) donde consta que la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, no es pensionada por estas entidades. d) Así mismo, se allegaron copias de los Decretos No.0058 del 05 de febrero 2007, mediante el cual la demandante fue nombrada en periodo de prueba y 0720 del 27 de diciembre del 2007, a través del cual fue nombrada en propiedad. e) Está probado que la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, nació el 04 de marzo de 1962, según Registro Civil de Nacimiento visible en la página 81 del expediente digitalizado.

Actualmente cuenta con 62 años de edad. Caso concreto. Pretende la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado como Asistente en el Servicio Seccional de Salud del Chocó, desde el 10 de febrero de 1989, hasta el 23 de marzo de 2007 y como docente vinculada en propiedad por la Gobernación del Chocó, desde el 23 de marzo de 2007, hasta la fecha que se interpuso la presente demanda. 13 Pruebas arrumadas a partir de la página 24, Documento 01DEMANDA REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201914 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]».

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%15  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo indicó la ad quo, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993. 15 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al Registro Civil de Nacimiento y documento de identidad, la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, actualmente cuenta con 62 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, cumple con el requisito de la edad.

Ahora, se debe verificar si la actora estuvo vinculada como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, encontrándose que, conforme al certificado expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en esa fecha se desempeñaba como Asistente en el Servicio Seccional de Salud del Chocó. En igual sentido, se tiene que la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculada como docente por esta entidad por primera vez, a través del Decreto 058 del 05 de febrero 2007, cargo del cual tomó posesión el 23 de marzo de 2007, quedando así claro que el régimen pensional que le es aplicable, es el de prima media contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para los docentes es de 57 años, sea hombre o mujer dado que el único requisito para que pudiera ser beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003, es precisamente que hubiese ingresado al servicio docente oficial, antes de la entrada en vigencia de esta ley, es decir, antes del 26 de junio de 2003.

De otro lado, se debe verificar si la demandante puede ser beneficiaria de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, si contaba con treinta y cinco (35) años de edad o más y por lo menos, quince (15) años de servicios cotizados y si debido a ello, podría acceder a la pensión por aportes, contenida en la Ley 71 de 1988.

Como quiera que la señora Martha Gloria Mosquera Sánchez, nació el 04 de marzo de 1962, al 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir Ley 100 de 1993, solo contaba con 32 años de edad, de tal forma que tampoco se le puede aplicar el régimen de transición de esta ley. Por todo lo anterior, al no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, ni del establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible que se le reconozca la pensión por aportes, con la edad de 55 años y 20 años de servicio, como lo reclama.

Por otro lado, en atención a que la actora sí es beneficiaria del régimen pensional de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es procedentes analizar si actualmente cumple con los requisitos previstos en dichos regímenes, es decir, si cuenta con 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas. De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento, la señora Mosquera Sánchez, cumplió 57 años de edad, el 04 de marzo de 2019.

El tiempo laborado hasta esa fecha es el siguiente: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Así las cosas, en la fecha que la actora cumplió la edad de 57 años, había cotizado más de 30 años que equivalen a 1.542 semanas, por tanto la entidad demandada al recibir la solicitud de pensión por aportes a los 55, si no está cobijada por el régimen de la Ley 33 de 1985 régimen, sí debió reconocerle la pensión de jubilación con los requisitos de la Ley 100 de 1993 y la Lay 797 de 2003, como lo determinó la a quo.

No obstante, se advertirse que el pago de la pensión en este caso no está restringido hasta que se demuestre el retiro definitivo del servicio de la demandante. Lo anterior en virtud a que al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión, pues la condición especial de educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Aquel planteamiento supone que no es necesaria la demostración ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación. Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado, que en el caso de los docentes, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así lo señaló la Sección Segunda, en sentencia del 12 de agosto del 2021, Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 25000-23-42- 000-2014-02044-02(3236-19): “(…) los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio de la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación (…).

A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo”.

En un pronunciamiento más reciente, la misma Corporación16 expresó que: “(…) la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es 16 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de abril de 2024, Consejero Ponente: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, Radicación: Demandante: Nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118- 2022). Asistente Servicio de Salud del Chocó Desde el 10 de febrero de 1989 hasta el 23 de marzo de 2007 18 años, 1 mes y 13 días Cajanal Docente Secretaría de Educación del Chocó Desde el 23 de marzo de 2007 hasta 4 de marzo de 2019 11 años 11 meses y 11 días Fomag REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300220220039400 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN–MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador”.

Aquel planteamiento supone que no es necesaria la demostración ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el retiro definitivo del servicio docente, para hacer efectiva la pensión de jubilación, sin importar cuál es el régimen bajo el cual se pensione el docente. En este sentido, la Sala modificará la Sentencia Nº 20 del 02 de febrero del 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, para dejar en claro que para el disfrute de la pensión de jubilación, no es necesario que la docente demuestre ante el Fomag, el retiro definitivo del servicio.

Costas. En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202417, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia Nº 20 del 02 de febrero del 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora MARTHA GLORIA MOSQUERA SÁNCHEZ, identificada con la cedula No. 26.395.540, a partir del 04 de marzo de 2019, con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, sin que su disfrute esté condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas pero que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada