27001-33-33-005-2022-00178-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 301 Quibdó, Treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia Nº 208 del 14 de febrero del 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “…PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, formulada por la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como la de Inexistencia del derecho reclamado formulada por la apoderada de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, NIEGUESE las súplicas de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: Ejecutoriado el presente proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro. en el Sistema de Gestión Judicial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa – “SAMAI”. I.

ANTECEDENTES El señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto administrativo 2481 del 11 de noviembre de 2021, mediante el cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

Pretensiones1. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo, mediante el cual la entidad demandada le negó a la parte demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 60 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de 1 Ver documento electrónico 27001333300420220017800_01DEMANDA (expediente digital – primera instancia) REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cotización. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a partir del 12 de mayo del 2017. 3.

Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas 4. Así mismo, pide que se ordene a las entidades demandas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5.

Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de acuerdo al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5. Se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 7.

Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2 Los Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: Que el docente Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, nació el 17 de mayo del 1957, por lo que tiene más de sesenta años. Que realizó aportes al ISS hoy Colpensiones, cuyos tiempos fueron laborados en entidades públicas, cuyos aportes suman un total de 1281,96 semanas.

Fue vinculado como docente provisional por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, desde el 30 de julio de 2004 hasta el 7 de febrero de 2007. Luego fue nombrado en periodo de prueba por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, desde el 9 de febrero de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2007, y desde el 27 de diciembre de 2007, quedó nombrado como docente en propiedad. 1.3.

Normas Violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Ley 71 de 1988, articulo 7. Ley 91 de 1989, Articulo 15 numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Ley 812 de 2003.

Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art.1 y 2. En el concepto de la violación explica el apoderado de la parte demandante, que se trata de un docente que logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003 al antiguo ISS, de tal manera que, siendo un docente del orden nacional, su situación pensional debe resolverse no conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, sino conforme a las disposiciones legales que le resultan aplicables a quien desea utilizar aportes realizados antes de mencionada fecha y hoy resulta ser docente.

Señala además, que la transición para el presente asunto, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docente, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988. 1.4.

Contestación de la demanda2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, indicando que para este caso en concreto deben aplicarse las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, proponiendo las excepciones de falta de litisconsorcio necesario por pasiva y legalidad de los actos administrativos.

Gobernación del Chocó La apoderada de la Gobernación del Chocó, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, toda vez que no es competencia de quien representa realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, razón por la que excepciona la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia del derecho reclamado. 1.6 La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda, considerando que el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, pues debido a que su vinculación como docente oficial ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, no resulta aplicable a su caso la regulación especial de los educadores estatales en materia prestacional que remitía a la norma citada, sino que su situación jurídica tenía que resolverse conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993. 1.7.

El recurso de apelación. La apoderada de la parte demandante, dentro del término legal presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el que manifiesta lo siguiente: 2 Ver Índice número 5-7 expediente Electrónico en SAMAI) REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “..

El juez de primera instancia y como se reitera- solo se limita a interpretar la situación y los derechos pensionales de mi mandante desde su vinculación bajo lo preceptuado en la ley 812 de 2003, es decir; desde el 30 DE JULIO DE 2004, sin hacer un análisis de fondo de lo antepuesto, pues el juzgador se circunscribió a realizar una comparación entre los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 y con posterioridad a esa fecha; sin tener en cuenta que respecto de la Litis, no ha discusión sobre la vinculación del docente MOSQUERA MOSQUERA, lo que se discute y se debe analizar es los derechos pensionales adquiridos, pues si bien es cierto el docente ingreso nombrado el 27 de DICIEMBRE de 2007, también lo es que es una persona de más de 60 años que inicio su vida laboral desde el 1979. 2.

Considera el ad quo según lo descrito en la página 12 párrafo 2° inciso final, del escrito de sentencia que “ (…) al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, no tenía 40 años de edad ni tenía acreditado 15 años de servicio, como para considerar tan siquiera que se encontraba en el régimen de transición que le permitiera tenérsele en cuenta las normas anteriores que regulaban sobre la pensión de vejez a los servidores públicos que le fueran aplicables como las leyes 33 y 62 de 1985, dado que para el año 1985, solo tenía como tiempos laborados 8 años y 11 meses, y se requerían 3 15 años como mínimo, para aspirar a que se le aplicara la normatividad vigente con anterioridad”, (negrita, y subrayado por fuera del texto original) de lo anteriormente descrito se puede afirmar que tiene el juzgado los 10 años 10 meses y 1 día que el demandante laboró en EN LA CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO aportes al ISS ahora COLPENSIONES, como fundamento para indicar que no hace parte del régimen de transición, sin embargo a lo largo del libelo de la sentencia se puede evidenciar que no lo tiene en cuenta para computarlo como tiempo para pensión, tal cual se manifestó en la reclamación administrativa, en la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, si el juzgado tenía dudas encontraba puntos oscuros debió haber atendido a lo reglado en el artículo 213 del C.P.A.C.A, con el ánimo de esclarecer la verdad, primando la del derecho sustancial; porque es claro para esta apoderada que tiene dicho tiempo de servicio para fundamentar su negación, pero no lo tiene con posterioridad para sumar tiempo de servicio.

Aunado a lo anterior el en la página 13 del escrito del fallo, en la relación con el cuadro donde el ad quo relaciona el tiempo de servicio, se puede observar lo descrito anteriormente, el juzgado no tiene como tiempo de servicio para contabilizar o sumar lo laborado, por el contrario, se limita a indicar que no se demostró, sin embargo si lo tiene en cuenta para indicar que no hace parte del régimen de transición, aun cuando cita el principio pro operario, por lo que considera esta apoderada que en virtud del mismo, se debe tener en cuenta dicho tiempo también para contabilizar el tiempo para pensión. 3.

Adicional a lo narrado en líneas anteriores me permito indicar al juez del recurso de alzada que, aunque sobre el tiempo laborado en la alcaldía de novita si obra certificación, el juzgado indica que “no se logró probar que el demandante hubiese cotizado a pensión para dicho periodo”, sin tener en cuenta que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, las entidades públicas empleadoras liquidaban y pagaban directamente las pensiones, por lo que lo que corresponde a dicha entidad liquidar y pagar la cuota parte o el bono pensional según corresponda y que está claramente determinado en el certificado adjunto el tiempo que tendría que asumir dicho ente territorial…” 1.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante En el expediente no existe constancia de que la parte demandada, haya presentado alegatos en esta instancia. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Parte demandada En el expediente no existe constancia de que la parte demandada, haya presentado alegatos en esta instancia. Concepto del Ministerio Público.

No hay constancia en el expediente que el Agente del Ministerio Público haya rendido concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, en calidad de docente, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes con los requisitos de tiempo cotizado y edad, contemplados en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz del ordenamiento jurídico. 2.3. Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.3 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”. 3 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial.

En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.4 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El Decreto Ley No. 2277 de 19795, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19856. La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación7, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo, de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen 4 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 5 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 6 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 7 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley, en el artículo 1º, 4º y 15, se encargó de definir las diversas categorías de docentes, así: “Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975” En el artículo 4º, la Ley 91 de 1989, dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la misma y los que se vinculen posteriormente.

En el inciso primero, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: “Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen, dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,8 ya que dicha preceptiva, en sí 8 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 9 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país10, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado11 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 9 LEY 153 DE 1887. “ARTICULO 14.

Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 10 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 11Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (negrillas del texto original). Lo anterior, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Hechos probados12 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) El 17 de septiembre de 2021, el demandante por conducto de apoderada, radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de pensión de jubilación. b) Se allega con la demanda reporte de semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con un total de 1281,86 semanas cotizadas.

(ver folio 29-37 Documento Demanda-Expediente electrónico en Samai) c) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el 13 de septiembre del año 2022, expidió el Certificado de Historia Laboral en el cual se verifica que el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa del Municipio de Riosucio, nombrado en 12 Pruebas arrumadas a partir de la página 18, Documento 01DEMANDA REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO provisionalidad, a través del Decreto 0449 del 30 de julio de 2004, a partir del 30 de julio de 2004, hasta el 11 de diciembre de 2006, es decir, por el término de dos años, cuatro meses y once días. d) También certificó la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, que el demandante fue vinculado en periodo de prueba mediante decreto 058 del 05 de febrero de 2007, desde el 8 de febrero de 2007 hasta el 26 de diciembre de 2007, completando 10 meses y 19 días, y desde el 27 de diciembre de 2007 vinculado en propiedad. e) Se allegó con la demanda copia de los Decretos No.0449 del 30 de julio 2004; 058 del 5 de febrero del 2007; 720 del 27 de diciembre 2007, a través de los cuales fue vinculado el demandante como docente en provisionalidad, periodo de prueba y en propiedad, respectivamente. f) Está probado que el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, nació el 12 de mayo de 1957, según Registro Civil de Nacimiento, visible en la página 79 del expediente digitalizado.

Actualmente cuenta con 67 años de edad. Caso concreto. Solicita el demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado en diferentes entidades públicas y privadas alcanzando aportes de 1281,86 semanas cotizadas en Colpensiones; pretendiendo acumular dichos aportes con el periodo vinculado en provisionalidad como docente por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, entre los años 2004 y 2007 y nombrado en propiedad, a partir del 27 de diciembre de 2007.

Sea lo primero destacar por la Sala que, si bien el actor solicitó en sus pretensiones el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, entiende la Sala que se trata de un error de trascripción ya que interpretada la demanda en su conjunto lo que en realidad se pretende es el reconocimiento pensional amparado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de abril de 201913 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]».

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores 13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%14  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo indicó el ad quo, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al Registro Civil de Nacimiento y documento de identidad, el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, actualmente cuenta con 67 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, cumple con el requisito de la edad.

Sin embargo, no está en discusión que el actor no estuvo vinculado como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 En igual sentido, se tiene que el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculado por esta entidad por primera vez, el 30 de julio de noviembre de 2004, a través del Decreto 0449, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, 14 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

El demandante en la demanda busca que los aportes cotizados a Colpensiones sean tenidos en cuenta como medio de convicción suficiente para tener acreditado el requisito del tiempo de labor oficial educativa antes del 27 de junio de 2003, sin embargo, para la Sala dicho documento no acredita la prestación del servicio docente por parte del señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, dado que en ningún momento se señalan las condiciones en las que se desarrollaron sus labores en el Hogar Infantil de Tadó, como por ejemplo cuántos y cuáles fueron los contratos suscritos y sus extremos, ni la naturaleza jurídica de la institución15.

En tal sentido, le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con el demandante, no se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado16, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.

Así mismo, encontramos la sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la misma Corporación, refiriéndose al momento en que se debe tener en cuenta como vinculado un docente al servicio público, reiteró: 17 “Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), al haberse desempeñado específicamente como educadora en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a partir del 15 de marzo de 2001(…) 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 13001-23-33-000-2015-00509-01 (3303-2021), Demandante Manual Antonio Abad Bohórquez, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16), Actor: Argelia Arbeláez Latorre, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó.” Por todo lo anterior, como ya se indicó, al momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, el demandante no se encontraba laborando con vinculación a la docencia del Departamento del Chocó, como tampoco acreditó su vinculación al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la referida ley, por lo cual no él no cumple con los requisitos del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, en lo que se refiere al tiempo de servicio.

Así las cosas, se procede a verificar si el docente cumple con los requisitos de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuenta con las 1.300 semanas cotizadas. 18 En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por el demandante: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Tiempo Público y privado Desde el 02 de enero de 1979 hasta el 02 de diciembre de 2004. 1281,86 Semanas cotizadas Colpensiones Según Certificación de Semanas Cotizadas Docente vinculado por el Departamento del Choco (Decreto 0449 del 30 de julio de 2004- nombramiento en provisionalidad) Del 30 de julio de 2004 hasta el 11 de diciembre del 2006. 2 años, 8 meses y 11 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculado por el Departamento del Choco (Decreto 058 del 5 de febrero de 2007- nombramiento en periodo de prueba) Del 8 de febrero de 2007 hasta el 26 de diciembre del 2006. 10 meses y 18 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculado por el Departamento del Choco (Decreto 720 del 27 de diciembre de 2007-nombramiento en propiedad) Desde el 27 diciembre de 2007 hasta la fecha de expedición de la certificación. (21 de junio de 2021) 13 años, 5 meses y 24 días.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 17 años y 23 días equivalentes a 889, 714 semanas cotizadas 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), Radicación número: 25000-23-42-000-2020-00549-01(3118-2022), Actor: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Total tiempo laborado: 17 años y 23 dias Gran total semanas cotizadas ISS (hoy Colpensiones) y Fomag a 21 de junio de 2021: 2.171,57 Semanas Como se puede observar, el demandante no logró acreditar el tiempo laborando al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, pero quedó demostrado que laboró como docente nombrado por el Departamento del Chocó, por el término de 17 años y 23 días – 889.714 semanas-, así como los aportes al ISS antes de su afiliación al Fomag por 1281,86 semanas.

Se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201919, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

Ahora bien, se encuentra que el demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, régimen del cual, como se explicó no era beneficiario. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, por lo que, en la medida en que el objeto del presente litigio es el acto ficto consecuencia del silencio administrativo negativo, se entiende que dicha decisión también negó el reconocimiento en virtud de las disposiciones contenidos 19 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

En relación al requisito de la edad: El señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera nació el 12 de mayo de 1957, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional a la entidad demandada (17 de septiembre de 2021) contaba con 64 años de edad. En relación a las semanas cotizadas: De acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que adquirió la edad exigida para efectos del reconocimiento con posterioridad al 2015, deberá verificarse si acreditó haber cotizado un mínimo de 1300 semanas.

Al respecto en el expediente se observa que cotizó al Fomag, entre la fecha de vinculación (30-07-2004) y la fecha en la que cumplió 57 años de edad (12-05-2014), un total de 9 años, 11 meses y 23 días, lo que equivale a: 520,37 semanas, que sumadas a las 1.281,86 cotizadas al ISS hoy Colpensiones totalizan 1.802,22 semanas. Así las cosas, en el presente caso, el señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión reclamada.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de la a quo, que negó las pretensiones de la demanda. Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Finalmente, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso no está restringido hasta que se demuestre el retiro definitivo del servicio de la demandante.

Lo anterior en virtud de que, al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión, pues la condición especial de educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Aquel planteamiento supone que no es necesaria la demostración ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300520220017801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EVELIO ERNELIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACION-MINEDUCACION –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado, que en el caso de los docentes, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así lo señaló la Sección Segunda, en sentencia del 12 de agosto del 2021, Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 25000-23-42- 000-2014-02044-02(3236-19): “(…) los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio de la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación (…).

A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo”.

Aquel planteamiento supone que no es necesaria la demostración ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el retiro definitivo del servicio docente, para hacer efectiva la pensión de jubilación. Costas En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202420, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Acto Ficto configurado el día 19 de diciembre del 2021, mediante el cual la Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Evelio Ernelis Mosquera Mosquera, identificado con la cedula de ciudadanía No. 4.861.987 de Tadó - Chocó, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el disfrute de la prestación no es necesario demostrar retiro definitivo del servicio.

CUARTO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEPTIMO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación..

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada