REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA No. 0357/ RADICADO: 27001333300120220030701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LISANDRO GUTIÉRREZ MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ. Tema: Sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
MAGISTRADA PONENTE: Dra. MIRTHA ABADÍA SERNA 1. Procede la Sala a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 2. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 028 del cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 3.
La Sala es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4. En el trámite de la segunda instancia, el nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación al Agente del Misterio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
ANTECEDENTES La demanda 5. Obrando por intermedio de apoderada judicial, el señor JOSÉ LISANDRO GUTIERREZ MATURANA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del acto administrativo derivado del silencio administrativo ficto o presunto, que se configuró ante la omisión de las entidades demandadas en responder la petición radicada el 26 de octubre de 2021, en cuanto le negó el derecho al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
Declaraciones y Condenas Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 6. La parte actora pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta de la petición presentada ante la entidad demandada el día 26 de octubre de 2021, en cuanto le negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. 7.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud del pago de las cesantías, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
Fundamentos fácticos 8. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: Afirma el actor, que el 25 de mayo de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, las cuales fueron reconocidas por el Departamento mediante Resolución No. 1243 del 03 de junio de 2021, esto es, superados los términos establecidos en la norma y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues la misma fue cancelada el 20 de septiembre de 2021.
Manifiesta que el 26 de octubre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la entidad guardó silencio configurándose con ello el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de violación 12. La parte demandante considera que el acto acusado infringe las siguientes disposiciones normativas: Ley 91 de 1989 Articulo 5 y 15. Ley 244 de 1995 Articulo 1 y 2. Ley 1071 de 2006 articulo 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57” 13.
Como concepto de la violación, luego de transcribir el contenido de las normas violadas y citar un pronunciamiento del H. Consejo de Estado, las aplicó al caso en estudio, para concluir que le asiste el derecho reclamado. La sentencia apelada 14. El a quo, en la sentencia de primera instancia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la existencia del silencio negativo en los términos del artículo 83 de CPACA ante la petición radicada por la parte actora el 26 de octubre de 2021.
Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SEGUNDO: DECLARAR no probada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, la excepción de prescripción.
TERCERO: DECLARAR la nulidad en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, del silencio administrativo negativo surgido ante la petición realizada el 26 de octubre de 2021, que negó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar: Al señor JOSÉ LISANDRO GUTIÉRREZ MATURANA, identificado con cédula de ciudadanía número 11.800.431 de Quibdó, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el periodo comprendido entre el 08 de septiembre de 2021 y 16 de septiembre de 2021; la entidad deberá tener en cuenta el salario que devengó la demandante en el año 2021.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: La entidad demandada DARÁ CUMPLIMIENTO a esta sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previo las anotaciones en el aplicativo SAMAI.” 15. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: “(…) Con base en las pruebas válidamente recaudadas se acreditó que la JOSÉ LISANDRO GUTIERREZ MATURANA, como docente Departamental, solicitó cita para la revisión y estudio de los requisitos exigidos para poder reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, cita que fue asignada para el 25 de mayo de 2021, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos se radicó el 01 de junio de 2021, la solicitud de reconocimiento y pago de unas cesantías parciales.
A través de la Resolución N° 1243 del 03 de junio de 2021, notificada el 04 de junio del mismo año, se le reconoció al señor JOSÉ LISANDRO GUTIERREZ MATURANA, por concepto de liquidación parcial de cesantías previo descuentos la suma de $ 38,000,000 los cuales se ordenaron girar el día 17 de septiembre de 2021 al BANCO BBVA QUIBDÓ, según certificado de la Fiduprevisora.
(…) Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN De ésta manera, se observa que la demandada tenía plazo hasta el 07 de septiembre de 2021 para efectuar el pago, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y los 45 días con que contaba la entidad para el pago).
Frente a esta situación, el actor solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental el 26 de octubre de 2021 le sea reconocido el derecho al pago de la sanción moratoria generada a su favor por el incumplimiento de los términos fijados por la ley para el pago de las cesantías. No obstante, la entidad Departamental guardó silencio configurándose el silencio negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración SI omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por el demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago.
En efecto, de acuerdo con el anterior conteo el pago debió producirse el 07 de septiembre de 2021, pero solo se hizo el 17 de septiembre de 2021, siendo retiradas por el beneficiario el 05 de octubre de 2021, por lo cual, se causó la sanción moratoria entre el 8 de septiembre de 2021 y 16 de septiembre de 2021”. Recurso de apelación 16.
Las apoderadas judiciales de las partes demandante y demandada, presentaron oportunamente el recurso de apelación, en los términos del artículo 247 del C.P.A.C.A., de la siguiente manera: Parte demandante 17. Manifiesta que su inconformidad surge respecto de la manera como se aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, así como la responsabilidad de las entidades demandadas.
Parte demandada FOMAG 18. La apoderada judicial de la parte demandada FOMAG, manifestó en esencia, que: “Así las cosas, ha de tenerse presente que, son tres los principales actos que debe desplegar el Ente Territorial, en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas docentes. El primero, es la emisión del Acto Administrativo de reconocimiento prestacional, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición. El segundo, la notificación del acto de reconocimiento, y el tercero es la remisión de la Resolución ejecutoriada al FOMAG, para su respectivo pago.
Este último acto mencionado, es de vertebral importancia, porque solo a partir del recibo oportuno del Acto ejecutoriado, el FOMAG puede pagar dentro de Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN términos, la prestación docente. OFICIOSAMENTE EL FIDUPREVISORA NO REALIZA DICHA ACCIÓN. Entonces y en virtud de lo señalado en la Ley 1071 de 2006, el acto administrativo debió expedirse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de solicitud de las cesantías, para después de quedar ejecutoriado el ente pagador dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes ponga los recursos a disposición del peticionario.
Así las cosas, y considerando que la entidad territorial incumplió los plazos en la notificación y el posterior envío de la solicitud de pago a la sociedad Fiduciaria, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
(…) Así pues, como la Resolución No. 1243 del 03 de junio de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, reconoció las Cesantías Parcial, solicitadas por el señor JOSE LISANDRO GUTIERREZ MATURANA, fue notificada a la demandante el 16 Julio de 2021, quedó en firme el 19 de julio de 2021, en razón la renuncia del término de ejecutoria; pero como Fiduprevisora S.A recibió el Acto administrativo y su constancia de ejecutoria hasta el 04 de agosto de 2021, el término de los 45 días hábiles siguientes para el pago venció el 07 de octubre del 2021.
Dentro la prueba obrante en plenario se tiene que, desde el 17 de septiembre de 2021, el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que FIDUPREVISORA efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006, esto es, sin incurrir en mora (…) (…) Considerando que la entidad territorial incumplió los plazos en trámite de notificación como el posterior envío de la solicitud de pago a la sociedad Fiduciaria, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.” 19.
Desde la notificación del auto que concedió el recurso de apelación y hasta la ejecutoria del que lo admitió en segunda instancia, se pronunció la parte demandante, solicitando que se orden el pago de la sanción moratoria con cargo a los recursos de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Problema Jurídico. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 20.
De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y el recurso de alzada, le corresponde a la Sala determinar, (i) si la parte demandante en su condición de docente afiliado/a al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995, adicionada por la ley 1071 de 2006, por la consignación tardía de las cesantías parciales; y (ii) cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, como quiera que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su recurso, consideró que no le asiste tal obligación.. 21.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente esquema conceptual: (i) La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas; (ii) Competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago a favor de los docentes afiliados al FOMAG; y (iii) Análisis del caso concreto. i. La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas1 22.
La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 1Marco extraído de Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70-001-23-33-000-2019-00083-01 (3844-2024) Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.».
(Se subraya). 23. De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas o parciales, la entidad cuenta con un término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento. 24. Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. 25.
Al respecto, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en sentencia de unificación el 18 de julio de 20182, precisó que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión3, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Negrilla del texto original) 2 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).
Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 3 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 26. De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. 27.
Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: 28. Supuestos que fueron ratificados en Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2- 2023 del 2 de noviembre de 20234. 29.
Conforme a lo anterior, sostuvo el Honorable Consejo de Estado que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley. 30.
En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 31.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. ii. Competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago a favor de los docentes afiliados al FOMAG5 32.
A través de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19896, el legislador dispuso la creación del FOMAG como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 33. El Ministerio de Educación es la entidad del orden nacional que, en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo Directivo del FOMAG, órgano al que le correspondió la determinación de las políticas generales de inversión de recursos velando por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento [artículos 6 y 7 ibídem].
Su administración se realiza por intermedio de una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital [artículo 3]. 4 Radicado 080012333000201200200-02 (2459-2014) 5Marco extraído de Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-01316-01 (6409-2022) 6 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN En 1990 el presidente de la República y el ministro de educación suscribieron el contrato de fiducia mercantil 83 con la Fiduprevisora S.A. que, como vocera de los recursos del FOMAG, realiza la contratación para el funcionamiento del fondo en su nombre y representación. 34.
Una de las finalidades del FOMAG es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es de los docentes al servicio del Estado. Para el efecto el artículo 5 estableció: «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.». 35.
Con posterioridad, el Decreto 1775 de 19907 reglamentó el funcionamiento del FOMAG, en cuyos artículos 5º a 8º previó: «[…] Artículo 5. Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.
La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6. Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7. Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8. Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento.». 36. Así entonces, el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, dependencia que procedía a realizar el estudio de la documentación y con el visto bueno de la entidad fiduciaria, expedía el correspondiente acto administrativo de reconocimiento. 37.
Luego de ello, el Congreso de la República por medio del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente.
Dice la norma: 7 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN «[…] Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 38. El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 20058. Trámite Entidad encargada Término 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas [artículo 2] Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria [artículo 3] Secretaría de educación de la entidad territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla [artículo 4] Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación [artículo 5] Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria [artículo 3.5] Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo 39.
Así las cosas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del FOMAG son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente a través de la elaboración del proyecto de acto de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo, a la que le corresponde la aprobación del proyecto de resolución de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.
En tal sentido, si bien la secretaría de educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actúa en nombre y representación del FOMAG. 40. Sobre el particular, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 20239, señaló que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados 8 «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000- 2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 18 Dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN del FOMAG, son de carácter complejo, toda vez que para su formación intervienen varias voluntades jurídicas [secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo].
De ahí que a las secretarías de educación son a las que finalmente les corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. 41. Frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 201810 determinó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En esta providencia también se sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para ese efecto19 e inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 42.
Ahora bien, el gobierno nacional a través del Decreto 1272 de 201811 modificó el decreto único reglamentario del sector educación en lo relativo al reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG. Al efecto estableció el término máximo para resolver las solicitudes atinentes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas de 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario [artículo 2.4.4.2.3.2.22]. 43.
Con la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 201912, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas. Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual -en un término no mayor a 15 días hábiles- debe estudiarla, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo, sin solicitar revisión o autorización de la sociedad fiduciaria.
Luego de surtida la notificación y la ejecutoria de la resolución, la secretaría de educación debe subirla a la plataforma y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El procedimiento culmina con el pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria en el término máximo de los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria. 44.
Así entonces, las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales se reconocen por la secretaría de educación de la entidad territorial y su pago corresponde al FOMAG. Al respecto, se señaló que los recursos de la sociedad 10 Dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 11 «Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» 21 «Artículo 2.4.4.2.3.2.25. 12 Se eliminó la doble revisión que establecía el Decreto 2831 de 2005 frente a la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A. Al igual que en el procedimiento anterior, el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual deberá estudiarla en un término no mayor a 15 días hábiles, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo sin solicitar revisión o autorización de la fiduciaria.
Una vez surtida la notificación y la ejecutoria de dicho acto administrativo de reconocimiento de la prestación, la secretaría de educación deberá subirla al sistema y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria no podrá sobrepasar los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN fiduciaria únicamente podían destinarse al pago de prestaciones económicas sociales y asistenciales de los afiliados, pensionados y beneficiarios. 45. De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020, el trámite fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1955 de 201913, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la Fiduprevisora S.A., «paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria».
En esa medida, con la entrada en vigencia de la citada ley, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG. 46. El parágrafo de la disposición señalada determinó la responsabilidad de la entidad territorial del pago de la sanción por mora respecto de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de la prestación social por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, evento en que el fondo será responsable únicamente del pago de la prestación social. iii.
Análisis del caso concreto. 47. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes: 48. En este caso, se tiene que, la parte actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 01 de junio de 2021, y por tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 24 de junio de 2021. 49.
Al respecto, encuentra la Sala que, mediante Resolución N° 1243 del 03 de junio de 2021, notificada el mismo día14, la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, reconoció y ordenó el pago de las cesantías, es decir oportunamente. 50. Así mismo se observa que, una vez notificado de la Resolución N° 1243 del 03 de junio de 2021, el docente manifestó que renunciaba a términos. 51.
Como en este caso, la entidad territorial profirió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro del término legal correspondiente, el conteo para establecer a partir de cuándo se causa la sanción moratoria, no es a partir de la fecha de radicación de la petición. 52. El conteo en el presente asunto, parte del día siguiente al acto de notificación de la Resolución N° 1243 del 03 de junio de 2021, teniendo que hubo renuncia a términos. 53.
En este punto vale la pena precisar que, según lo dispuesto por el Honorable 13 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”» 14 En el acto de notificación no se anotó la fecha en que ello se hizo, por lo que se presume que fue el mismo día de su expedición. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio del 201815, “cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste”. 54. De manera que, a partir del día siguiente, el FOMAG contaba con 45 días para efectuar el pago correspondiente, esto es, hasta el 11 de agosto de 2021, empero, el pago se efectuó el 17 de septiembre de 2021, es decir, extemporáneamente. 54.
De manera que, la sanción moratoria se causó entre el 12 de agosto de 2021 y el 16 de septiembre de 2021, siendo la responsable del pago de la misma el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al incumplir los términos que estaban a su cargo. 55. Así las cosas, la Sala modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia N° 028 del cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual quedará así: “TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar: Al señor JOSÉ LISANDRO GUTIÉRREZ MATURANA, identificado con cédula de ciudadanía número 11.800.431 de Quibdó, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2021 y 16 de septiembre de 2021; la entidad deberá tener en cuenta el salario que devengó el demandante en el año 2021.” Costas. 56.
Conforme lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. 57. En razón y mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia N° 028 del cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado 15 La Sala acoge integralmente la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto señaló la forma de contar los términos establecidos para el reconocimiento y aprobación de la resolución que reconoce las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por supuesto, en lo que tiene que ver con el derecho al reconocimiento de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías.”.
Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, dentro del expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 No Interno 4961-2015 Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220030701 Demandante: José Lisandro Gutiérrez Maturana Accionado: Nación – Mineducación – Fomag y otros. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual quedará de la siguiente forma: “TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar: Al señor JOSÉ LISANDRO GUTIÉRREZ MATURANA, identificado con cédula de ciudadanía número 11.800.431 de Quibdó, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2021 y 16 de septiembre de 2021; la entidad deberá tener en cuenta el salario que devengó el demandante en el año 2021.”
SEGUNDO: Confirmar en los demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Firmado electrónicamente NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.