27001-33-33-004-2023-00245-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) INTERLOCUTORIO Nº. 1274 REFERENCIA: 27001333300420230024501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE PRESLEY MARÍA RAMÍREZ PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCADIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ASUNTO:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra del Auto interlocutorio No. 1273 del 08 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante el cual rechazó la demanda. 1.

Antecedentes La demandante mediante apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del Oficio bajo radicado No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023 expedido por la FIDUPREVISORA S.A. y como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada, corregir la liquidación efectuada por concepto de sanción moratoria, la cual fue reconocida y pagada a favor de la señora Presley María Ramírez Pérez, conforme lo previsto en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 244 de 1995; así mismo, solicita el pago de la diferencia de la mora generada en septiembre de 2021 y la indexación de los montos a pagar hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación. Mediante auto No 1273 del 08 de noviembre de 2023, el a quo rechazó la demanda al advertir que el acto demandado no era pasible de control judicial, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “ (…) En el caso sub examine, se tiene que lo pretendido por la actora es la nulidad del acto administrativo contenido ene l oficio No 20231080002105061 de fecha 11 de agosto de 2023, a través del cual la FIDUPREVISORA S.A. se declaró impedida para atender la solicitud presentada respecto de la sanción por mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por carecer de competencia legal.

En virtud de lo expuesto y analizado minuciosamente en contenido del oficio demandado en este asunto, se advierte que el mismo no contiene una decisión de la administración capaz de producir efectos jurídicos para la parte demandante, pues no resolvió de fondo la petición incoada por la señora RAMIREZ PEREZ, por lo tanto, no es un acto susceptible de control judicial, lo cual impone para el Despacho el Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co rechazo de la demanda, conforme lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 169 del CPACA.” Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, bajo los siguientes términos: “(…), Hay que tener en cuenta que dicho oficio se debe examinar en su conjunto para justificar jurídicamente “RECHÁCESE la demanda”, ya que la respuesta, emitida por la entidad fiduciaria FIDUPREVISORA S.A., como entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si fue una respuesta de fondo a las pretensiones de mi mandante, ya que la precitada entidad, fiduciaria mediante oficio bajo No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023, me responde: “En atención a su solicitud allegada a FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG -, en la cual se solicita información sobre “reconocimiento y pago efectivo de la sanción por mora con ocasión al pago tardío de cesantías parciales y/o definitivas causas”, establecida en la Ley 1071 de 2006, es pertinente indicar lo siguiente: El parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que para el pago de la sanción por mora causada a 31 de diciembre de 2019 se utilizarán recursos de Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(…) Con fundamento en ello, FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido efectuando los pagos correspondientes de la sanción por mora que ha sido solicitada formalmente por los docentes y acompañada de los soportes documentales requeridos, siempre y cuando haya sido causada con anterioridad al 31 de diciembre de 2019.

De otro lado, el mismo artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece en su parágrafo que en lo sucesivo la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en cuanto a la radicación o entrega extemporánea de la solicitud acompañada del respectivo acto administrativo de reconocimiento, debidamente ejecutoriado, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

(…) De conformidad con lo anterior, la sanción por mora causada con posterioridad a diciembre 31 de 2019 deberá ser solicitada a partir de lo dispuesto en el parágrafo antes transcrito. En el marco de lo expuesto y revisada la petición del docente, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, conforme al marco normativo se encuentra impedida legalmente para atender su solicitud respecto de la sanción por mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por carecer de la competencia legal.

(…)”. De acuerdo a la respuesta otorgada la misma entidad accionada emite una respuesta de fondo en los siguientes términos: “[…] En los anteriores términos damos respuesta de fondo a su petición, […]. Agrega que el día 26 de mayo de 2021, presentó reclamación administrativa bajo radicado 20211011989562, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías parciales, la cual fue reconocida por la entidad fiduciaria mediante oficio No 20211093441851 del 24 de octubre de 2021, y en virtud de ello, fue pagada la suma de $14.6253934 cuando debió reconocerse la suma de $43.678.008.

Expone que inconforme con el valor pagado, presentó nueva reclamación con radicado 20231011866782 del 23 de julio de 2023, ante la FIDUPREVISORA S.A., a fin de que fuera corregida tal liquidación, sin embargo, en respuesta a ello profiere el oficio hoy acusado, en la cual la entidad declara su falta de competencia para resolver la petición de la demandante.

En síntesis, indica que las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos, tienen la calidad de actos administrativos teniendo en Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co cuenta que en ellos se reconoce o niega un derecho y la FIDUPREVISORA S.A., contaba con la competencia legal para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que no podría evadir su competencia legal; refiere que en el oficio acusado no se indicaron los argumentos para determinar los montos de la sanción moratoria reconocida y pagada a la demandante y en ese orden, con el oficio demandado se creó una situación jurídica susceptible de control de legalidad ante esta Jurisdicción, por tanto solicita a este Tribunal, sea revocado el auto No 1273 del 08 de noviembre de 2023, para en su lugar, continuar con el trámite procesal dentro del medio de control incoado.

No habiendo causal que impida resolver el asunto se procede a ello previas las siguientes. 2. Consideraciones 3. La competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer del recurso de apelación formulado en los procesos tramitados en primera instancia por los jueces administrativos, en concordancia con el artículo 243.2, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el cual dispone sobre la apelación contra autos que por cualquier causa le ponga fin al proceso.

Igualmente ha de señalarse que, en atención a lo reglado en los artículos 125 y 243 del C. de P. A. y de lo C. A., la presente decisión corresponde a la Sala, en la medida que, se refiere al rechazo de la demanda. 4. El problema jurídico En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que el problema jurídico planteado consiste en determinar si el oficio bajo radicado No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023 expedido por la FIDUPREVISORA S.A., mediante el cual declara su falta de competencia para resolver sobre la petición de reliquidación de la sanción moratoria presentada por la demandante, es susceptible o no de control judicial o se configuran los presupuestos para la admisión de la demanda. 5.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación De conformidad con el artículo 243 del C. de P. A. y de lo C. A., el recurso de apelación procede en los siguientes términos: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. (…).” De acuerdo con lo dispuesto en la norma transcrita, se enlistan de forma taxativa como apelables los autos proferidos por los jueces administrativos en primera instancia así: (i) el que rechace la demanda, (ii) el que decrete una medida cautelar y el que resuelva Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, (iii) el que ponga fin al proceso y (iv) el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. Así que, respecto de esas decisiones, le corresponde al Tribunal Administrativo y Consejo de Estado resolver los recursos de apelación que se interpongan, según sea el caso.

Las actuaciones judiciales dentro del marco de la constitución y la ley, deben adelantarse respetando los derechos fundamentales de todas las partes inmersas en la cuestión judicial. En ese sentido, los involucrados dentro de una causa, deben obtener las garantías judiciales suficientes en aras de que puedan efectivizar los derechos que a ellos conciernen.

En concordancia de lo anterior, el operador jurídico no solamente debe, sino que tiene la obligación de propender porque las partes dentro de un proceso sometido a su conocimiento, tengan las herramientas permitidas por el ordenamiento jurídico para poder, si es la parte demandante obtener la satisfacción de sus pretensiones, o si es la parte demandada, la defensa de su postura institucional.

En ese sentido, las garantías estipuladas en la constitución y en la ley, deben ser maximizadas en su aplicación en aras de poder satisfacer las necesidades de quienes acuden a la administración de justicia en aras de solucionar un conflicto sometido a su merced. Dicho así, la aplicación restrictiva y/o minimizada de los cánones constitucionales y legales, desconoce en gran manera, los deberes del operador jurídico, de quien se espera la toma de decisión con el manto de la divina justicia, máxime si es el juez administrativo, el cual, tiende a la constitucionalización de su mandato.

Para resolver el presente asunto, la Sala acogerá la tesis expuesta por el Consejo de Estado sobre los actos administrativos susceptibles de control judicial; en ese sentido ha indicado1: 6. Actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.2 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:3 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».4 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacte los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».5 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia del 22 de julio de 2021.

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00188-01(5224- 19), Actor: Luis Rojas Guerrero, Demandado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Risaralda - Secretaría de Educación, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. TEMAS: Excepción Previa de Caducidad y Acto Administrativo Enjuiciable. 2 2Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701.” 3 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01, actor: Aerovías Nacionales LTDA, ARCA.” 4 “Ibidem”. 5 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A.” Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».6 Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa.

En efecto, cuando las autoridades omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia.7 Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso- administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. En armonía con lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos:8 […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. (Resaltado fuera del texto). En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción.9” De acuerdo a lo citado, el acto administrativo contiene características, las cuales han sido identificadas como: i)Constituye una declaración unilateral de voluntad, ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares, iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante», iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacte los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito» y v) Los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación; en ese orden, deberán tenerse en cuenta para identificar el acto administrativo que se pretende demandar en este asunto. 7.

Caso concreto En el caso concreto, la señora Presley María Ramírez Pérez, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del Oficio bajo radicado No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023 expedido por la FIDUPREVISORA S.A., mediante el cual manifiesta su impedimento para atender la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, presentada por la demandante. 6 “Artículo 43 del CPACA.” 7 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación. 8.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 41001-23-33-000- 2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Surcolombiana, Demandado: Yulieth Penagos Leyva. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., 6 de agosto de 2015. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 8 de marzo de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, radicado: 05001-23-33-000-2014-01713-01 (2831-2015).

Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la entidad demandada, corregir la liquidación efectuada por concepto de sanción moratoria conforme lo previsto en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 244 de 1995, la cual le fue reconocida y pagada a la demandante; así mismo, solicita el pago de la diferencia de la mora generada en septiembre de 2021 y la indexación de los montos a pagar hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación. El a quo rechazó la demanda mediante auto No 1273 del 08 de noviembre de 2023 al considerar que el oficio demandado, no contiene una decisión por parte de la administración, capaz de producir efectos jurídicos, en razón a que no resolvió de fondo la petición presentada por la demandante, por tanto, no es susceptible de control judicial.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación fundamentado en que el oficio demandado bajo radicado No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023, sí contiene una decisión de fondo por cuanto así se indicó en el citado oficio; Aunado a ello, afirma que la FIDUPREVISORA S.A. sí cuenta con la competencia legal para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Además de ello, señala que en este caso existió violación del debido proceso, teniendo en cuenta que en el oficio enjuiciado no se indicaron los argumentos para determinar el monto de la sanción moratoria reconocida y pagada a la señora Presley Ramírez. En síntesis, concluye que el oficio demandado, creó una situación jurídica la cual es dable su control de legalidad ante esta Jurisdicción. Ahora bien, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que mediante Resolución No 2336 del 01 de diciembre de 2020 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTÍA PARCIAL PARA COMPRA DE VIVIENDA”, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, ordenó reconocer y pagar a favor de la demandante la liquidación parcial de cesantías, por el tiempo de servicios como Docente de vinculación Departamental.

Seguidamente se observa que la señora Ramírez Pérez presentó reclamación dirigida a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado 20211011989562 del 26 de junio de 2021, mediante el cual pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 244 de 1995, causados desde el momento en que fue radicada la solitud prestacional de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Obra en el plenario Oficio No 20211093441851 del 24 de octubre de 2021, expedido por la FIDUPREVISORA, en la que dio respuesta a la solicitud prestacional de la demandante, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “Una vez consultado el aplicativo oficial del Fondo, se evidencia que el reconocimiento de la sanción por mora con ocasión al pago tardío de cesantías, fue incluido en la nómina de SEPTIEMBRE DE 2021 a través del banco BBVA COLOMBIA – sucursal 440 QUIBDÓ encontrándose que el pago obedeció con ocasión a vía administrativa por pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas mediante resolución no. 2336 del 01/12/2020.

Es importante que los dineros sean consultados en la entidad bancaria con el número de identificación del beneficiario reconocido. El pago de la prestación está disponible para cobro en el banco hasta 30 días calendarios, contados a partir de la fecha del desembolso. Después de este plazo son reintegrados los recursos a esta entidad Fiduciaria, por lo que deberá solicitar la reprogramación a través de los siguientes canales: Página Web https://pqrs.fiduprevisora.com.co/radicar.php o mediante Oficio Físico, el cual podrá remitir a la Calle 72 N° 10-03 Local 114 en la ciudad de Bogotá. Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Dicha solicitud debe presentarse, indicando datos de dirección de residencia, ciudad, departamento, número telefónico del docente o beneficiario y anexando fotocopia de la cédula de ciudadanía. En los anteriores términos damos respuesta de fondo a su petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado.

Igualmente observa la Sala el Oficio No 20221070291481 del 02 de febrero de 2022, a través del cual, la FIDUPREVISORA S.A., da respuesta a la solicitud presentada por la demandante en los siguientes términos: “(…) Conforme al oficio 2020ee120934 del Ministerio de Educación y las mesas de seguimiento con dicha entidad, se procede al reconocimiento y pago de la sanción por mora por vía administrativa por pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas mediante resolución N° 2336 del 01/12/2020.

Para la liquidación se tomó la siguiente información: 215 días de mora comprendidos entre el 31/05/2019 y el 31/12/2019 y un salario mensual de $2.040.828. en consecuencia, el valor a pagar corresponde a la suma de $14.625.934, que se cancelaron con cargo a los recursos TES de que trata el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 y el decreto 2020 de 2019.

Rad. Orfeo 20211011989562, se realiza el pago de la suma de dinero causada a 31 de diciembre de 2019, conforme a lo preceptuado en el parágrafo transitorio del artículo 57 ley 1955 de 2019 y el decreto reglamentario 2020 de 2019, quedando pendiente la liquidación y pago de la mora generada durante el año 2020, que se realizará cuando se cuente con la disponibilidad presupuestal para el efecto.” Respecto de los días de mora generados con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la FIDUPREVISORA S.A respondió: “(…) Con fundamento en ello, FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido efectuando los pagos correspondientes de la sanción por mora que ha sido solicitada formalmente por los docentes y acompañada de los soportes documentales requeridos, siempre y cuando haya sido causada con anterioridad al 31 de diciembre de 2019.

(…) De conformidad con lo anterior, la sanción por mora causada con posterioridad a diciembre 31 de 2019 deberá ser solicitada a partir de lo dispuesto en el parágrafo antes transcrito. En el marco de lo expuesto, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, conforme al marco normativo se encuentra impedida legalmente para atender su solicitud respecto de la sanción por mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por carecer de la competencia legal.

De los apartes trascritos del oficio en mención, se desprende que la FIDUPREVISORA procedió al pago de la sanción moratoria a favor de la demandante, con ocasión a la cancelación extemporánea de las cesantías parciales reconocidas mediante resolución No 2336 del 01 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta como base para la liquidación, los siguientes aspectos: Días: 215 (31 de mayo a 31 de diciembre de 2019) Salario mensual: $2.040.828 Total: $14.625.934 Además, se dejó sentando como pendiente de pago, la liquidación de la mora generada durante el año 2020.

Posteriormente, se observa que la demandante Presley María Ramírez Pérez a través de reclamación bajo radicado 20231011866782 del 23 de julio de 2023, presentó ante la FIDUPREVISORA, solicitud mediante el cual persigue la corrección de la liquidación efectuada en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a su favor, la cual, a su criterio, se calcula en $46.563.862; así mismo solicitó el pago de la diferencia de la mora generada en septiembre de 2021.

Consecuente con ello, se observa el Oficio acusado bajo radicado 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023 expedido por la FIDUPREVISORA, mediante el cual manifiesta su impedimento para atender la solicitud presentada por la demandante, en los términos que a continuación se precisan: “(…) De otro lado, el mismo artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece en su parágrafo que en lo sucesivo la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en cuanto a la radicación o entrega extemporánea de la solicitud acompañada del respectivo acto administrativo de reconocimiento, debidamente ejecutoriado, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

En los anteriores términos damos respuesta de fondo a su petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado.” Hasta lo aquí expuesto, se puede evidenciar que la FIDUPREVISORA, se reitera, procedió a pagar a la demandante, la sanción por mora causada con anterioridad al 31 de diciembre de 2019 y a partir de sus oficios No 20221070291481 del 02 de febrero de 2022 y No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023, ha indicado que en lo sucesivo, será la entidad territorial la responsable del pago de la sanción moratoria en el evento que efectúe la entrega extemporánea de la solicitud prestacional con el acto administrativo de reconocimiento ante el FOMAG y en ese sentido, la sanción moratoria deberá reclamarse ante la entidad territorial.

Además, la FIDUPREVISORA, a través de sus diferentes oficios, ha hecho énfasis en que sus pronunciamientos no tienen el carácter de acto administrativo por cuanto no tienen competencia para expedirlo. Ahora bien, del oficio demandado (No 20231080002105061 del 11 de agosto de 2023), se infiere claramente que la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo del FOMAG, niega tácitamente lo pedido por la parte demandante, por cuanto: i) Manifestó que, el mismo artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece en su parágrafo que en lo sucesivo la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en cuanto a la radicación o entrega extemporánea de la solicitud acompañada del respectivo acto administrativo de reconocimiento, debidamente ejecutoriado, y el Fondo Nacional de Prestaciones Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías; ii) Que la sanción por mora causada con posterioridad a diciembre 31 de 2019 deberá ser solicitada a partir de lo dispuesto en el parágrafo antes transcrito, y iii) que la FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, se encuentra impedida legalmente para atender la solicitud respecto de la sanción por mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por carecer de la competencia legal.

En este caso, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que a la letra reza: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” Siguiendo este razonamiento, la norma cambia la competencia de la autoridad que deberá responder económicamente por la mora que se llegue a generar por la tardanza en el pago de cesantías reconocidas a los docentes oficiales.

En este contexto, es oportuno mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento indicando que entre la entidad territorial que hubiere ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG.

Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva. Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago.

Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»10. De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles, según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006 y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006.

Así, es claro que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria por tardanza en el pago de las cesantías de los docentes oficiales dejó de ser exclusivamente del FOMAG, y lo que actualmente debe establecerse es, cuál de las autoridades dio lugar la penalidad de que trata la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento de su gestión. Conviene señalar que el Decreto 942 del 1° de junio del año 2022, en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28. dispuso que cuando se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la sanción moratoria será cubierto con el patrimonio de dicha sociedad fiduciaria.

De acuerdo a lo anterior, se colige entonces que será responsable del pago de la sanción moratoria la entidad que demuestre su incumplimiento en los términos establecidos dando origen al pago tardío de las cesantías reclamados por los interesados. En ese orden, si el FOMAG es competente o no para realizar el pago de la sanción moratoria solicitada, es un asunto que deberá definirse de acuerdo con lo que resulte probado en el expediente, en aplicación a lo dispuesto sobre la materia en la Ley 1955 de 2019.

Ahora bien, como quiera que en este caso, se persigue el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor de la demandante, cuya responsabilidad deberá definirse entre la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entidad territorial a la cual se encuentra adscrita la docente, esto es, la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó quien expidió el acto administrativo de reconocimiento prestacional, es necesario que la parte demandante cumpla con el agotamiento de la actuación administrativa frente a esta ultima entidad, previo a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con el artículo 161 del C.P.A.C.A.11, pues estaría siendo traída a debate judicial sin que tuviera posibilidad de estudiar en sede administrativa sobre la sanción moratoria deprecada, sin embargo, revisadas las 10 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T- 7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). 11 “ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

(…)” Referencia: 27001333300420230024501 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento Accionante: Presley María Ramírez Accionado: FOMAG. Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co pruebas obrantes en el expediente, es claro concluir que a señora Presley Ramírez, no cumplió con el requisito de procedibilidad.

Por otro lado, dado que las pretensiones de la demanda presentadas por la demandante son de índole económico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos cuyo carácter es no conciliable, la Sala considera que la accionante estaba obligada a adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial con la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó, no obstante, no lo hizo, pues en el expediente, quedó demostrado que tan solo se adelantó con la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Siendo así, es claro que en este caso se encuentra probada la falta de los requisitos de procedibilidad de agotamiento de la conciliación extrajudicial y de agotamiento de la actuación administrativa respecto de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, y en ese orden, la Sala confirmará el Auto interlocutorio No. 1273 del 08 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante el cual rechazó la demanda pero por las razones que aquí se exponen.

En consecuencia, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, en nombre de la Constitución y la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto Interlocutorio No. 1273 del 08 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante el cual rechazó la demanda, conforme a las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen en el término de la distancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior fue discutida y aprobada en sala primera de decisión, según consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Impedida) (Firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA