[1] REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ DESPACHO No.03 Magistrado Sustanciador: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, primero (1º) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Nulidad Simple Demandantes: Asociación Bancaria y Entidades Financieras de Colombia - Asobancaria. Demandado: Municipio de Tunja Radicación: 15001233300020240036100 ASUNTO: Auto que decide medida cautelar I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. En providencia del 16 de diciembre de 2024, se admitió la demanda de nulidad que presentó ASOBANCARIA, con el fin de obtener la nulidad parcial del artículo 47 del Acuerdo No. 054 de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Tunja, especialmente el segmento que establece una tarifa del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) para las actividades financieras de 30 por mil – código de actividad 400. 2.
En auto de la misma fecha se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, para que la entidad demandada se pronunciara sobre la misma. 3. Mediante memorial radicado el 05 de febrero de 2025, la parte demandada se pronunció sobre la solicitud de medidas cautelares formuladas - índice 22 SAMÁI. 1.2.
La medida cautelar solicitada 4. ASOBANCARIA solicitó la suspensión provisional del artículo 47 del Acuerdo No. 054 de 2022 del Municipio de Tunja, por ser violatorio del artículo 14 de la Ley 2082 de 2021. 5. Manifestó que conforme al artículo 287 de la Constitución Política de Colombia, las entidades territoriales tienen autonomía para el establecimiento de sus tributos dentro de los límites de la Constitución y la ley y que, en virtud del numeral 4º del artículo 313 de la Constitución determina que corresponde a los Concejos Municipales o Distritales votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales. [2] 6.
Indicó que, de conformidad con el artículo 4° del Acuerdo Distrital de Bogotá 816 de 2021, la tarifa del ICA para las entidades financieras es del 14 por mil, en tanto que, conforme a la norma acusada (artículo 47 del Acuerdo Municipal de Tunja No. 054 de 2022), la tarifa del ICA para las entidades financieras es del 30 por mil. En ese sentido, coligió que la tarifa contenida en la norma demandada excede el tope establecido por la norma legal válida. 7.
Afirmó que resulta pertinente la suspensión provisional de la norma demandada, pues de no ocurrir tal suspensión, las entidades financieras pueden ser obligadas en el Municipio de Tunja a pagar un impuesto del ICA del 30 por mil, en lugar de un 14 por mil, lo cual representaría un pago efectivo mayor del doble del legalmente permitido. 8.
Finalmente, señaló que, aunque en este caso es requisito para declarar la suspensión provisional probar la existencia de un perjuicio irremediable, dada la extralimitación y falta de competencia para establecer una tarifa mayor, el impuesto pagado por los particulares tendría una cuantía superior a la que hubiera debido pagarse según la ley. 9.
Dijo que esto representa un perjuicio irremediable para los contribuyentes, ya que, podrían estar obligados a realizar un empobrecimiento de su patrimonio superior al que deberían soportar contrario a lo que busca el principio de equidad, y que el perjuicio de que se trata no solo es ser real sino también irreparable, ya que resultaría imposible determinar la existencia de un pago en exceso, que justifique la devolución del excedente cobrado indebidamente. 1.3.
El traslado surtido a la demandada 10. La entidad demandada manifestó su oposición a la medida cautelar, argumentando que la solicitud no cumple con el requisito de tener relación con lo que se pretende con el ejercicio del presente medio de control, además de no encontrarse debidamente sustentada y analizada la presunta violación a normas superiores. 11.
Indicó que no se presentó la medida cautelar como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable y tampoco se probó la existencia de elementos necesarios para que se configure el citado perjuicio, por lo que solicitó negar la petición de suspensión elevada por la parte actora. II. CONSIDERACIONES 2.1. Medidas cautelares 12.
Las medidas cautelares son aquellas garantías adoptadas a través de providencias judiciales motivadas, que buscan asegurar provisionalmente la efectividad de los derechos objeto de un proceso y de la sentencia, es decir, la adopción de una medida de protección que, en el marco del proceso judicial, implica asegurar que el criterio de legitimidad del mismo impida que, por el transcurso del tiempo, sus efectos sean nugatorios. 13.
Respecto a las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere [3] necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)” “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:(…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (…)” “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.” En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) (…) 2.2. Caso Concreto 14.
Teniendo en cuenta lo anterior, la solicitud de suspensión de los efectos del actos demandado, debe satisfacer los requisitos de oportunidad en su presentación (antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso) y sustentación de la infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la medida, pues esta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 15.
En suma, la norma contempla los requisitos que deben reunirse para decretar medidas cautelares, distinguiendo tres escenarios diferentes, a saber: (i) cuando solo se solicita la nulidad de un acto, (ii) cuando, además de la nulidad, el accionante reclama el restablecimiento de un derecho y una indemnización de perjuicios, y (iii) los demás eventos no comprendidos en las anteriores hipótesis. 16.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la demanda solo persigue la nulidad del acto acusado, y en la admisión de la demanda no se advirtió ningún restablecimiento de un derecho subjetivo a favor de la demandante o de un tercero, y mucho menos una indemnización de perjuicios. [4] 17. Por consiguiente, la petición cautelar en este caso solo debe acreditar la violación de las normas superiores, no la configuración de un perjuicio irremediable o que resulte más gravoso para el interés público negar la medida que concederla. 18.
Al respecto, el Consejo de Estado1 indicó lo siguiente: “En relación con el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 20208, esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.” 19.
Así, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede cuando el acto acusado infringe manifiestamente los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud, con el fin de evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico surtan efectos, mientras se decide de fondo su legalidad 20.
En ese orden, si bien es procedente concluir que la petición de suspensión del acto acusado fue oportunamente presentada, no obstante, la demandante argumentó que en el artículo 4° del Acuerdo Distrital de Bogotá 816 de 2021, la tarifa del ICA para las entidades financieras es del 14 por mil, en tanto que, conforme a la norma acusada (artículo 47 del Acuerdo Municipal de Tunja No. 054 de 2022), la tarifa del ICA para las entidades financieras es del 30 por mil, por lo que concluye que la tarifa contenida en la norma demandada excede el tope establecido y es violatoria del artículo 14 de la Ley 2082 de 2021. 21.
En ese sentido, la parte demandante cuestionó que la norma acusada estableció para el impuesto de industria y comercio sobre las actividades financieras, una tarifa superior a la establecida en el Distrito Capital de Bogotá. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 2082 de 2021 -que creó la categoría de “Ciudades Capitales”- en su artículo 14 permite que tales ciudades adopten las normas especiales del ICA vigentes en el Distrito Capital.2 22.
Dirá la Sala, que acorde con el artículo 14 de Ley 2082 de 2021, la posibilidad de adoptar las normas que rigen para el Distrito Capital en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio conlleva implícitamente que, al momento analizar la solicitud de la medida cautelar, estemos frente a la confrontación de un acuerdo -el de la respectiva ciudad capital (Acuerdo Distrital de Bogotá 816 de 2021) - contra otro acuerdo -el del Distrito Capital (Acuerdo Municipal de Tunja No. 054 de 2022), esto es, entre normas que ostentan la misma jerarquía normativa, cuando es sabido que tal juicio se debe efectuar frente a una norma de carácter superior con rango de ley. 23.
Así, la Sala dirá que la simple confrontación del artículo 47 (tarifa ICA de 30 por mil para actividades financieras) con el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021 y el artículo 4 del Acuerdo Distrital 816 de 2021 no revela violación manifiesta. 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Decisión del 30 de agosto de 2021.
Radicación No. 11001-03-24-000-2019-00228-00A. 2 ARTÍCULO 14. Adopción de normatividad. Los Concejos de las ciudades capitales podrán adoptar, a iniciativa del alcalde y acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital, las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia. [5] 24.
La Ley 2082 de 2021 crea la categoría de "ciudades capitales" (como Tunja, capital de Boyacá) y permite a sus concejos adoptar tarifas de ICA acorde con realidades económicas locales, dentro de rangos nacionales vigentes, permitiendo autonomía territorial. 25. Así, para determinar la legalidad del acuerdo demandado, no basta con la confrontación con el acuerdo distrital, pues es necesario hacer un examen integral de la legalidad tributaria, el principio de certeza del tributo, la iniciativa del alcalde, si se estudiaron las realidades tributarias de la ciudad capital y si la adopción del régimen de Bogotá implica un tope máximo inmodificable, así como los demás argumentos de la demanda y la contestación lo cual corresponde al análisis de fondo y no a esta etapa cautelar. 26.
Es importante indicar que, como se trata de una solicitud que está llamada a resolverse cuando las partes no han ejercido su derecho de defensa a cabalidad, es claro que las disquisiciones que se realicen en la providencia que la desate son apenas valoraciones iniciales que en nada condicionan o influyen en la decisión final del fondo del asunto, es por ello que el legislador dispuso expresamente que la resolución de la medida cautelar no supone prejuzgamiento 27.
Por otra parte, aunque para la prosperidad de la suspensión provisional en la presente acción no se requiere acreditar un perjuicio irremediable, ASOBANCARIA sostuvo que la aplicación del artículo 47 genera incertidumbre jurídica y costos para el sector financiero; sin embargo, se precisará que los perjuicios invocados son hipotéticos y no están respaldados por evidencia concreta en el expediente, como un impacto cuantificable en las finanzas de las entidades. 28.
Así, el Despacho considera que no están cumplidos los requisitos para la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, porque no se advierte una flagrante y evidente violación de normas superiores En mérito de lo anterior, el Despacho
RESUELVE
Primero: Niéguese la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado, formulada por la parte demandante, conforme a lo expuesto. Segundo: Notifíquese por estado esta providencia a las partes, a la Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 201 del CPACA.
Notifíquese y Cúmplase (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado