TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADA PONENTE: ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Tunja, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.
Expediente: 15238-33-33-002-2022-00287-011 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, en contra de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y subsanación2 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. i) SUB 120011 del 04 de mayo de 2022, por medio de la cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y ii) DPE 9295 del 26 de julio de 2022, que resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución precitada. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de 1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1523833330022 02200287011500123 2 Índice 3 y 14 Samai, primera instancia Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones los factores salariales que percibió en el último año de servicios, es decir del 01 de enero hasta el 30 de diciembre de 2019; ii) a pagar la diferencia de las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 01 de enero de 2020 día siguiente al retiro definitivo del servicio, cifras que deberán ser indexadas mes a mes. 3.
De igual manera pidió se condenará a la entidad a: i) reconocer las diferencias adeudadas al demandante, con los ajustes de valor de dichas sumas conforme al índice de precios al consumidor; y ii) se dé cumplimiento a la sentencia según lo dispone los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Como fundamentos fácticos señaló: 4.
El demandante prestó sus servicios en el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC-, desde el 05 de febrero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha de retiro definitivo del servicio. 5. Refirió que a través de la Resolución No. SUB 307284 del 08 de noviembre del año 2019, le reconocieron la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo en la suma de $1.687.346.00 para el año 2019 condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 6.
Manifestó que mediante la Resolución No. SUB 340415 del 12 de diciembre de 2019, Colpensiones resolvió el recurso de reposición, reliquidando la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo en la suma de $1.442.312,00 para el año 2.015. 7. Colpensiones a través de la Resolución No. DPE 1659 de 30 de enero de 2020, modificó la Resolución No. SUB 340415 de 2019, en el sentido de reliquidar la pensión del demandante en la suma de $1.792.344,00, efectiva a partir del 01 de enero de 2020.
Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones 8. Expresó que solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, frente a lo cual Colpensiones mediante la Resolución No. SUB 120011 de 04 de mayo de 2022 negó la reliquidación de la pensión del actor argumentando que los factores salariales que se deben tener en cuenta son los del Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
Acto administrativo que fue objeto de recurso. 9. Contra la precita resolución se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. DPE 9295 de 26 de julio de 2022, en donde confirmó la Resolución No. SUB 120011 de 2022. 10. Finalmente, afirmó que, los factores salariales devengados en el último año de servicios fueron: asignación básica, sobresueldo, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y prima técnica.
Fundamentos jurídicos: 11. Como normas violadas con la expedición de los actos administrativos acusados, citó los artículos 2, 6, 13, 25 y 58 del Código Civil, Artículo 10 de la L. 57/1887, Artículo 5, Decreto 1743 de 1966, ley 32 de 1986, Decreto 1302 de 1978, Decreto 070 de 1986, Acto legislativo 01 de 2.005, Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978. 12.
La parte demandante manifestó que, conforme al principio de favorabilidad, se le debe reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados habitual y periódicamente en el último año de servicios, es decir, del 01 de enero hasta el 30 de diciembre de 2020, aplicando en su integridad la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, derecho que tiene por haber laborado en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”.
Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones Contestación de la demanda 13. Colpensiones3 indicó que la pensión de jubilación del demandante se calculó con la bonificación de servicios promediada durante los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta lo señalado en el Decreto 1158 de 1994. 14.
De igual manera refirió que se deben tener en cuenta los factores respecto de los cuales se haya realizado cotizaciones, por lo que consideró que consideró que no le asiste derecho al demandante a que le reliquiden la prestación. 15. Indicó que Colpensiones tuvo encuentra los factores salariales que fueron reportados y certificados por la entidad, según la certificación CETIL.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 16. Mediante sentencia proferida el 15 de noviembre de 20244, el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, de acuerdo a lo analizado en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 120011 de 04 de mayo de 2022 y DPE 9295 de 26 de julio de 2022, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que reliquide y pague la pensión de vejez del señor Héctor Ellery Pinilla Triana, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.077.508 de San Gil (Santander), bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 y el Decreto No. 1045 de 1978, esto es, con una tasa de remplazo del 75%, del promedio de los factores salariales devengados durante el último año efectivo de 3 Índices 23 SAMAI primera instancia 4 Índice 41 SAMAI primera instancia. Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones servicios, comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2019, siendo estos: la asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima técnica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y sobresueldo.
CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagar a favor del señor Héctor Ellery Pinilla Triana, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.077.508 de San Gil (Santander), el valor de la diferencia que resulte en todas las mesadas pensionales desde el 01 de enero de 2020, sumas que serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el vigente a la fecha en que se debió hacer el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas.
QUINTO: La prestación se pagará con los ajustes de ley, y con efectividad a partir del 01 de enero de 2020, por no haberse configurado el fenómeno prescriptivo.
SEXTO: En caso de no haberse transferido la totalidad de los aportes de ley a salud y pensión, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, deberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema de Seguridad Social. Tales descuentos se harán en la cuantía que le correspondía asumir al demandante en su condición de empleado, por el tiempo que se haya devengado dicho factor salarial.
Por lo cual deberá atenderse si el nuevo factor se causa de manera mensual o anual; y, a su vez, verificar que sobre el mismo no se hayan realizado aportes durante el tiempo de vinculación laboral, en aras de evitar una doble cotización.
SÉPTIMO. En lo que respecta a los aportes a pensión a cargo de la entidad empleadora, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, podrá cobrarlos a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones Estatuto Tributario, según el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto al demandante -entonces empleado-, en cualquier caso, el valor a pagar no podrá superar la condena, atendiendo la protección constitucional que impone el derecho a la seguridad social. Tales sumas deberán ser actualizadas con fundamento en el IPC a fin de remediar su giro devaluado.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”. 17. Para fundamentar su decisión, la primera instancia sostuvo que se encontró acreditado que el demandante se vinculó el 5 de febrero de 1999 como dragoneante al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por lo que el régimen pensional aplicable era la Ley 32 de 1986. 18.
Manifestó que la liquidación de la prestación del demandante se debía hacer con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978. 19. Adujó que, no es procedente aplicar los artículos 18, 19, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, ni el Decreto No. 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, toda vez que, el accionante no es destinatario de dicha ley, ni del régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad. 20.
Sostuvo que la asignación básica, el auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por servicios están enlistados en el Decreto No. 1045 de 1978, por lo que concluyó que resultaba acertado que integraran el IBL pensional del demandante. Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones 21.
De igual manera indicó que el sobresueldo era factor salarial, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto No. 199 de 2014, el cual se causó y pago al actor en el último año efectivo de servicios. 22. En cuanto a los factores de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación y vacaciones, refirió que los mismos no se encuentran regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo tanto, no pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del demandante. 2.1.
Recurso de apelación 23. La entidad demandada recurrió la sentencia de primera instancia5, indicó que se opone a las condenas impuestas por la a quo, por considerar que no es viable acceder a la reliquidación de la prestación reconocida, teniendo en cuenta los factores salariales del último año como empleado público, pues el IBL por no ser un tema incluido en el régimen de transición, se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993, articulo 21. 24.
Indicó que solo se tuvo en cuenta el factor salarial de Bonificación de servicios de los últimos 10 años, toda vez que se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, insistiendo que los únicos factores respecto de los cuales se deben tener en cuenta son los enlistados en dicho decreto y que además sobre los mismos se hubiera efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. 2.2.
Trámite de segunda instancia 25. El Despacho sustanciador, mediante auto de 14 de febrero de 20256, admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia de primera instancia. 5 Índice 43 SAMAI primera instancia. 6 Índice 04 Samai - segunda instancia Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. Esta Corporación es competente para resolver los recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 y 247 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 27. El artículo 320 del CGP7 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 28.
Corresponde a la Sala determinar, si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicio, tal y como lo dispuso la primera instancia, o por el contrario se debe reliquidar con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo alega la parte demandada? 3.3.
Marco jurídico y jurisprudencial 29. La Ley 32 de 19868 definió que “el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado”. Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que “los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad” 7 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. 8 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».
Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones 30. A su vez, el Decreto 407 de 1994 “por el cual se establece el régimen del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, en su artículo 168 dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del decreto se encontraran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Señaló el parágrafo de dicha norma que quienes ingresaran a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. 31.
Posteriormente el Decreto Ley 2090 de 20039, dispuso: “Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o 9 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades» Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador” 32.
Y en su artículo 6 estableció un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran 500 semanas de cotización especial, así: “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [10].” 33.
El artículo 1 del Decreto 1950 de 200511, dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del Cuerpo de Custodia y 10 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que, para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 11 Artículo 1º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.
Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicaría el régimen de alto riesgo allí establecido. Empero con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto Ley 407 de 1994 en concordancia con el Decreto 1835 de 1994. 34.
Conviene resaltar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: “Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” (Resalta la Sala). 35. El Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 202312 precisó que atendiendo el Acto Legislativo 01 de 2005, solamente se debe acreditar la vinculación del servidor del INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que el derecho pensional se rija por la Ley 32 de 1986.
Sin embargo, la mencionada ley nada estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que en virtud de la remisión del artículo 11413 ibídem, reiterada por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 18 de mayo de 2023, radicado 63001-23-33-000-2019-00128-01(1958-2021) Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas En igual sentido, este Tribunal ha adoptado la posición jurisprudencial: ver sentencia del 23 de enero de 2024, con ponencia de la Magistrada Laura Patricia Alba Calixto, rad. 150013333 003 2022 00210 01. 13 Ley 32 de 1986 ARTÍCULO 114.
Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones determinó que, en los aspectos no previstos en la ley se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 36.
Entonces, la Ley 33 de 1985 no es aplicable a aquellos que se encuentran cobijados por un régimen especial, como es el caso de los servidores del INPEC, lo que implica acudir al Decreto 1045 de 197814. 37. Esta disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4 de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 197815. 38.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia de 11 de abril de 2019 (Exp. 11001-03-25-000- Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 14 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 15 “(…) ARTÍCULO 45º.- DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c)Los dominicales y feriados; d)Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
(…)” Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones 2013-01111-00), al resolver un recurso extraordinario de revisión, explicó lo siguiente: “(…) Con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: (i) La Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales;
(ii) Que la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; (iii) La Ley 32 de 1986 no creó en favor del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional- INPEC la prima de riesgo, sino que tal prestación solo vino a surgir en virtud del Decreto 446 de 1994, pero sin carácter salarial;
(iv) El régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; (v) En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibidem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (…)” (Resalta la Sala) 39.
En relación con el IBL, el Consejo de Estado sostuvo que las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, se deben: “garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral”, y que, en consecuencia, “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”16 3.4.
Caso concreto 40. La Sala rememora que la inconformidad del apelante consiste en que la liquidación pensional del demandante debe efectuarse conforme a lo dispuesto 16 Consejo de Estado, Sección segunda, subsección B, sentencia de 30 de mayo de 2024, radicado 11001-03-25-000-2019-00755-00 (5699-2019) M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. 41. Revisado el material probatorio se observa que el demandante se vinculó el 05 de febrero de 199917 como dragoneante al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación a la entidad, es beneficiario del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986. 42.
Colpensiones a través de la Resolución No. SUB 307284 de 08 de noviembre de 2019, ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez de alto riesgo a favor del demandante, en donde tuvo en cuenta los factores salariales contemplados en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Decreto No. 1158 de 1994, devengados durante los últimos 10 años de servicios18. 43.
Contra la precitada resolución se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, la cual fue resuelta mediante la Resolución No. SUB 340415 de 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual reliquidó la prestación social19, luego, a través de la Resolución No. DPE 1659 de 30 de enero de 2020, resolvió el recurso de apelación presentado contra la Resolución No. SUB 340415 de 2019, en donde Colpensiones ordenó reajustar la pensión del demandante, efectiva a partir del 01 de enero de 2020. 44.
El Director General del INPEC mediante la Resolución No. 006008 de 23 de diciembre de 201920, aceptó la renuncia presentada por el señor Héctor Ellery Pinilla, efectiva a partir del 01 de enero de 2020. 17 Índice 14 Samai primera instancia 18 Índice 14, folio Samai primera instancia 19 Ibidem 20 Índice 24 SAMAI primera instancia Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones 45.
A través de la Resolución Resolución No. SUB 120011 de 04 de mayo de 2022 la entidad demandada, negó la reliquidación de la pensión solicitada por el demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 46. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la precitada resolución, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. DPE 9295 de 26 de julio de 2022, en donde confirmó en todos sus apartes la resolución precitada. 47.
Ahora bien, una vez revisado el material probatorio allegado al expediente la Sala evidencia que el argumento del impugnante no prospera. Como se dijo, al ser el demandante, beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del INPEC (Ley 32 de 1982), para efectos del cálculo del IBL debe acudirse al Decreto 1045 de 1978 y liquidarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 48.
La Sala aclara que, contrario a lo manifestado por el recurrente, a dicha normativa no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en virtud del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, razón por la cual no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994. 49.
Por su parte, se acreditó que su último año de prestación de servicios transcurrió entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2019, y que devengó los siguientes factores salariales (certificado CETIL21): a) asignación básica mensual, b) auxilio de alimentación, c) auxilio de transporte, d) bonificación recreación, e) prima de navidad, f) prima de riesgo, g) prima de vacaciones, h) 21 Índice 014 expedido el 2 de noviembre de 2021, SAMAI primera instancia Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones sobresueldo, i) subsidio de unidad familiar, j) vacaciones, k) bonificación por servicios prestados, l) prima de servicios y m) prima de técnica. 50.
En este orden de ideas, como acertadamente lo concluyó la a quo, la liquidación pensional del demandante corresponde al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, es decir, 1 de enero al 31 de diciembre de 2019, con la inclusión de los siguientes factores salariales: a) asignación básica mensual, b) auxilio de alimentación, c) auxilio de transporte, d) prima de navidad, e) prima de vacaciones, f) bonificación por servicios prestados, g) prima de servicios, h) prima de técnica, factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, por lo que deben ser tenidos en cuenta para liquidar el derecho pensional del demandante y el i) sobresueldo. 51.
En lo que respecta al sobresueldo, se tiene que el artículo 17 del Decreto 446 de 1994 estableció que constituye factor de salario y el artículo 28 del Decreto 1011 de 2019 (correspondiente al último año de servicios del demandante), dispuso que será factor salarial. En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal22. 52. Ahora, como la parte demandante no apeló, y el recurso de la demandada no se refirió sobre ese punto, se concluye que frente a los emolumentos no incluidos como ingreso base de liquidación en la sentencia de primera instancia, no existe discrepancia, razón por la cual no hay lugar a realizar pronunciamiento adicional. 53.
Por último, no le asiste razón al recurrente en cuanto a lo alegado en el recurso de alzada frente a la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pues hace referencia al ingreso base de liquidación de quienes se 22 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 1, M.P. Dr. Diego Mauricio Higuera Jiménez, sentencia del 25 de julio de 2023, rad. 15238 3333 002 2019 0006302 y Sala de Decisión No. 4, Magistrada Ponente Laura Patricia Alba Calixto, sentencia del 11 de diciembre de 2024, rad. 15001 33-33-003 2022 00162-02.
Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones benefician del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; régimen que, como ya se explicó, no se aplica al demandante. Así las cosas, los reparos concretos elevados contra el fallo de la a quo no son conducentes a su información, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.
COSTAS 54. El artículo 47 de la Ley 2080/2123, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 23 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Expediente:15238-33-33-002-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Héctor Ellery Pinilla Triana Demandado: Colpensiones TERCERO: REMITIR, por conducto de la Secretaría de la Corporación, el expediente del proceso de la referencia al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, realizando las anotaciones de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.