REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, once (11) de junio de dos mil veinticinco (2025) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ISAGEN S.A E.S. P (en lo sucesivo ISAGEN S.A E.S.P) DEMANDADO: MUNICIPIO DE NOBSA RADICACIÓN: 15001 2333 000 2021 00674 00 No encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES - La demanda1. 1.ISAGEN S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 del CPACA, promovió demanda contra el Municipio de Nobsa, elevando pretensiones principales y subsidiarias, de la siguiente manera: Principales Subsidiarias Se declare la nulidad de la resolución SHGF No 140 – 0149 de septiembre de 2021, que negó la configuración del silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No 2020-006 del 5 de marzo de 2020 que impuso una sanción por no declarar la retención del impuesto de alumbrado público correspondiente a los periodos de enero a junio del año 2017. - Se declare que ha operado el silencio administrativo positivo al no haber notificado dentro del término legal la Resolución No. 2021-006 de abril de 2021 que resolvió el recurso - Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución No. 2020-006 de marzo de 2020 por medio de la cual se impuso una sanción por no declarar la retención del impuesto de alumbrado público correspondiente a los periodos de enero a junio del año 2017. b) La Resolución No. 2021-006 de abril de 2021 por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por ISAGEN en contra de la Resolución No 2020-006/20.
Como consecuencia de lo anterior, a título de 1 Indice 14, SAMAI [2] de reconsideración en contra de la Resolución No 2020-006/20. - Consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la Resoluciones No. 2020- 006/20 y No. 2021- 006/21. –A título de restablecimiento del derecho, se declare que ISAGEN no debe suma alguna al Municipio por concepto de sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público correspondiente a los periodos de enero a junio del año 2017. restablecimiento del derecho se declare que por los períodos gravables enero a junio de 2017, no le asiste derecho al Municipio de Nobsa para liquidar y cobrar a ISAGEN la sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público. - Como consecuencia de lo anterior se ordene al Municipio: a) Abstenerse de cobrar a ISANGEN la sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público por los periodos enero a junio de 2017, cuya cuantía total asciende a $ 4.177.246.184. b) Archivar las actuaciones administrativas adelantadas y declarar terminado cualquier proceso de cobro coactivo que el Municipio de Nobsa haya iniciado por este concepto en contra de ISAGEN. - Se condene en costas al Municipio 2.Fundamentos fácticos.
La parte demandante soportó sus pretensiones en los hechos que a continuación se relatan: 3. A través de emplazamiento previo por no declarar N° 2019 -007 de 31 de octubre de 2019, la secretaria de Hacienda del municipio de Nobsa (en adelante municipio) solicitó a ISAGEN S.A. E.S.P., declarar y pagar la retención del impuesto de alumbrado público por los periodos de enero a junio de 2017.
El 11 de diciembre de 2019 se dio respuesta. 4. Pese a ello, a través de la Resolución N° 2020-006 del 5 de marzo de 2020 el municipio impuso una sanción por no declarar el impuesto de alumbrado público en los periodos de enero a junio de 2017 por la suma de $4.177.246.184. 5. El 25 de junio de 2020 ISAGEN S.A. E.S.P., con radicado E2020- 005156, interpuso recurso de reconsideración contra la referida determinación. Se precisó que, en el recurso se incluyó la cuenta de correo electrónico a efectos de recibir las notificaciones derivadas de la interposición del recurso, conforme el artículo 4 del Decreto legislativo 491/20. 6.
No obstante, el 4 de mayo de 2021, ISAGEN S.A. E.S.P. recibió citación para notificarse personalmente de la Resolución No 2021- [3] 006 del 19 de abril de 2021 que resolvió el recurso de reconsideración. Debido a ello, mediante correos electrónicos del 11 y 20 de mayo de 2021, ISAGEN solicitó al municipio, proceder con la notificación personal por correo electrónico, sin que esta haya sido efectuada de dicha manera, sino por edicto fijado el 19 de mayo de 2021 y desfijado el 1 de junio de 2021.
Siendo que, hasta el 4 de agosto de 2021 ISAGEN S.A. E.S.P. pudo consultar el expediente. Fecha en que se entiende surtida la notificación por conducta concluyente. 7.Por lo tanto, se configuró el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto el 25 de junio de 2020, en contra de la Resolución No 2020-006/20, toda vez que, al 25 de junio de 2021, el municipio no había notificado la Resolución No 2021-006/21 que resolvió el recurso de reconsideración. 8.
En tal razón, el 13 de septiembre de 2021, con radicado E2021- 007275, solicitó al municipio se declarará el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente. 9.Mediante oficio No SHGF No 140 – 0149 del 29 de septiembre de 2021, notificado a ISAGEN S.A. E.S.P. el 28 de octubre de 2021 mediante correo electrónico, se negó la solicitud aduciendo que, para el año en el que se realizó la notificación por edicto (2021) “las restricciones a la movilidad eran menores”. - Normas vulneradas y explicación del concepto de violación. 10.
Se invocaron seis cargos de nulidad de los actos administrativos demandados que se resumen de la siguiente manera: 1. Indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración - Resolución No. 2021-006/21 11.Normas Violadas: Artículos 56, 66 y 67 del CPACA; artículo 4 del Decreto Legislativo 491/20 (emergencia sanitaria por COVID-19);
Resoluciones 222/21 y 738/21 del Ministerio de Salud. 12. Adujo que solicitó expresamente que las notificaciones se realizaran por medios electrónicos, conforme a lo dispuesto en el Decreto 491/20, que obligaba a notificar por esta vía durante la emergencia sanitaria. Sin embargo, el municipio notificó la Resolución No. 2021-006/21 mediante edicto fijado el 19 de mayo de 2021, método subsidiario y no personal, violando el debido proceso.
Siendo que, ISAGEN S.A. E.S.P. solo tuvo conocimiento de la resolución el 4 de agosto de 2021, cuando ya había operado el silencio administrativo positivo (por no notificarse dentro del plazo de un año). Resaltó que a través de los correos electrónicos del 11 y 20 de mayo de 2021, consignó como dirección para notificación el correo notificacionesenlinea@isagen.com.co en atención a lo señalado por el artículo 56 del CPACA.
Sumado a que, la notificación [4] por edicto está condicionada a que no se atienda la citación para la notificación personal. 2. Configuración del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra de la Resolución No 2020- 006/20 13.Normas Violadas: Artículo 542 del Acuerdo municipal 020/16 (plazo de un año para resolver recursos de reconsideración); artículo 544 del mismo Acuerdo (silencio administrativo positivo si no se resuelve en el plazo) y artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional (en adelante ET) (silencio positivo en materia tributaria). 14.
Refirió que interpuso el recurso de reconsideración el 25 de junio de 2020. Por lo que, el municipio tenía un año para resolverlo y notificarlo. Siendo que, la Resolución No. 2021-006 se expidió el 19 de abril de 2021, pero se notificó extemporáneamente (4 de agosto de 2021), superando el plazo legal. De manera que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el silencio administrativo positivo conlleva la nulidad del acto inicial (Resolución No. 2020- 006) y del acto que resolvió el recurso de reconsideración (Resolución No. 2021-006).
Al tiempo que, resulta contraria a derecho la Resolución SHGF No. 140 – 0149 mediante la cual se negó la solicitud de silencio administrativo positivo. 3. Inexistencia de la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público 15. Normas Violadas: artículo 9 del Decreto 2424/06 (recaudo del impuesto por prestadores de servicios públicos domiciliarios); artículo 29 de la Ley 1150/07 (contratos de alumbrado público);
Resolución CREG 122/11 (facturación y recaudo conjunto); artículo 352 de la Ley 1819/16 (recaudo por comercializadores de energía, no generadores). 16. Señaló que ISAGEN no tiene la obligación legal de recaudar el impuesto de alumbrado público, basándose en la normativa vigente y en la jurisprudencia constitucional. Explicó que las normas que regulan el recaudo de este impuesto —como el Decreto 2424/06, la Ley 1150/07 y la Resolución CREG 122/11— establecen que dicha función corresponde exclusivamente a las empresas que prestan el servicio público domiciliario de energía eléctrica o el servicio de alumbrado público. 17.ISAGEN, sin embargo, es una empresa dedicada a la generación y comercialización de energía, actividades que no son consideradas como servicios públicos domiciliarios.
Esta distinción ha sido reiterada por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-587 de 2014, donde se aclara que solo la actividad de distribución constituye un servicio público domiciliario. Por tanto, ISAGEN no puede ser considerada como sujeto obligado al recaudo del impuesto. [5] 18.Además, el artículo 3º de la Resolución CREG 003/94 prohíbe expresamente que las empresas generadoras, como ISAGEN, desarrollen actividades de distribución o alumbrado público, actividad propia de las empresas que distribuyen energía eléctrica.
Esto refuerza la idea de que ISAGEN no puede asumir funciones que están reservadas a otro tipo de agentes del mercado eléctrico. 19. Adujo que, no está obligada a recaudar el impuesto de alumbrado público porque, según el artículo 352 de la Ley 1819/16 y la Sentencia C-088 de 2018, solo las empresas comercializadoras que prestan el servicio público domiciliario de energía (distribuidoras) pueden ser designadas como recaudadoras, mientras que ISAGEN se dedica exclusivamente a la generación de energía (actividad industrial) y, conforme a la Resolución CREG 003/94, tiene prohibido actuar como recaudadora.
Por lo tanto, al no ser una empresa de distribución ni prestar servicios domiciliarios, carece de competencia legal para recaudar dicho impuesto. 4. Inaplicabilidad del artículo 132 del Acuerdo 020/16 20. Señaló que, a pesar de que no existía una norma de rango superior que estableciera como sujetos pasivos del recaudo del impuesto de alumbrado público a las empresas generadoras y comercializadoras de energía como ISAGEN, el municipio impuso esta obligación mediante el artículo 132 del Acuerdo 020/16.
Esta disposición municipal ordenó que empresas generadoras, distribuidoras, comercializadoras y autogeneradoras de energía actuaran como agentes recaudadores del impuesto, sin necesidad de convenio previo, y estableció sanciones por incumplimiento. 21. Indicó que, este Acuerdo fue demandado en un proceso de simple nulidad por parte de ISAGEN.
En primera instancia, el fallo fue favorable y se encuentra pendiente de decisión en segunda instancia. La demanda se fundamentó en varios argumentos: que el recaudo solo puede ser realizado por empresas de servicios públicos domiciliarios o de alumbrado público; que imponer esta obligación a empresas como ISAGEN vulnera la Ley 1386/10, que prohíbe delegar la administración de tributos a terceros no autorizados; que solo ciertas entidades pueden recibir pagos por este concepto; y que debe existir un convenio previo para viabilizar el recaudo. 22.Concluyó que, el artículo 132 del Acuerdo 020/16 no puede aplicarse a ISAGEN por varias razones.
Primero, ISAGEN no es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios ni de alumbrado público. Segundo, las leyes que regulaban el impuesto antes de 2016 no facultaban a los municipios para imponer esta obligación. Tercero, en el momento en que se expidió el acuerdo, no existía una norma superior que respaldara legalmente esta imposición. Y cuarto, la inaplicabilidad de normas contrarias a la Constitución puede ser declarada por cualquier autoridad, no solo por jueces, lo que permitiría al propio municipio abstenerse de aplicar una norma que excede sus competencias legales. [6] 5.
Violación del Artículo 1° de la Ley 1386/10 por imponer la obligación de recaudo a empresas comercializadoras de energía que no prestan servicios públicos domiciliarios 23. Norma Violada: Ley 1386/10, que prohíbe delegar en terceros la administración de tributos (liquidación, fiscalización, cobro coactivo, etc.). 24.Aseguró que, para el año 2016, la ley solo permitía que el impuesto de alumbrado público fuera recaudado por empresas que prestaran servicios públicos domiciliarios de energía o por empresas encargadas del alumbrado público.
A partir del 1 de enero de 2017, con la entrada en vigor de la Ley 1819/16 y la sentencia C-088/18, se autorizó también a los comercializadores de energía que prestaran servicios domiciliarios. ISAGEN, al no ser una empresa que comercializa energía bajo esta modalidad, no puede ser obligada a recaudar este impuesto. 25.La razón principal del cargo de nulidad es que el municipio mediante norma local impuso a ISAGEN la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público, lo cual contraviene el artículo 1° de la Ley 1386/10.
Esta ley prohíbe expresamente que las entidades territoriales deleguen en terceros la administración de tributos, incluyendo funciones como fiscalización, liquidación, discusión, devoluciones e imposición de sanciones. ISAGEN, al no ser un prestador de servicios públicos domiciliarios, no puede asumir estas funciones. 26.Detalló cómo la norma municipal viola cinco de las siete prohibiciones establecidas por la Ley 1386/10.
Por ejemplo, al exigirle a ISAGEN verificar consumos y aplicar tarifas, se le impone una función de fiscalización. Al calcular el impuesto dentro de la factura, se le obliga a realizar la liquidación. Si un usuario discute el valor cobrado, ISAGEN tendría que asumir la defensa, lo que implica discusión del tributo. En caso de cobros indebidos, tendría que gestionar devoluciones.
Y si hay mora en el pago, también tendría que calcular y cobrar intereses, lo cual constituye una sanción. 27.Además, sostuvo que, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) ha señalado que la liquidación del impuesto de alumbrado público es responsabilidad exclusiva del municipio. Si se quisiera que una empresa como ISAGEN colaborara en el recaudo, el municipio debería primero liquidar el impuesto y luego informar a la empresa los valores a cobrar.
Como esto no ocurrió, no puede exigirse a ISAGEN ninguna responsabilidad. 6. Violación artículos 3 y 4 de la Resolución CREG 005/12 (contrato de recaudo del impuesto de alumbrado público), y artículo 13 de la Constitución Política. 28. Normas violadas: Resolución CREG 005/12 y artículo 29 de la Ley 1150/07 (regulación de contratos de alumbrado público). [7] 29.Precisó que, si se aceptara, solo en gracia de discusión, que empresas como ISAGEN están obligadas a recaudar el impuesto de alumbrado público, dicha obligación solo podría ejecutarse si se cumple con la normatividad vigente, especialmente lo dispuesto por la Resolución CREG 122/11 y la Resolución CREG 005/12, que exigen que el recaudo del impuesto esté regulado mediante un contrato o convenio formal entre el municipio y la empresa encargada. 30.
De manera que, sin la existencia de un contrato, no es legalmente posible que una empresa como ISAGEN —que no presta servicios públicos domiciliarios— realice el recaudo del impuesto. El contrato debe contener elementos mínimos como las obligaciones de las partes, los costos del servicio, la metodología de facturación, los plazos de entrega de recursos, entre otros.
Esta exigencia ha sido respaldada por el Consejo de Estado y por la CREG, que han reiterado que el recaudo solo puede hacerse con base en un acuerdo formal. 31.Además, imponer esta obligación sin contrato vulnera el principio de legalidad y el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución), ya que se estaría tratando de forma desigual a empresas generadoras y comercializadoras frente a las empresas que sí prestan servicios públicos domiciliarios, a quienes sí se les permite firmar convenios para este fin.
Y si bien, la Ley 1819/16, aunque amplió los sujetos que pueden recaudar el impuesto, no eliminó la necesidad del contrato. - Contestación de la demanda2 y de su reforma3. 32.El Municipio de Nobsa se opuso a todas las pretensiones. 33. En cuanto a la indebida notificación señaló que la notificación del acto administrativo fue válida, puesto que, la notificación electrónica es potestativa según el artículo 56 del CPACA, y que ISAGEN S.A. E.S.P. había registrado tanto una dirección física como un correo electrónico, lo que permitía optar por cualquiera de los dos medios.
Además, en materia tributaria, los actos que resuelven recursos deben seguir un procedimiento específico que incluye la notificación personal o, en su defecto, por edicto. 34. El municipio actuó conforme a la normativa; esto es, citó al agente retenedor para notificación personal y, ante su inasistencia, procedió con la notificación por edicto.
Esta actuación fue válida, respetó el debido proceso y permitió al destinatario ejercer su derecho de defensa, como lo demuestra la presentación oportuna de la demanda. La falta de comparecencia del contribuyente no puede invalidar el procedimiento legalmente seguido por la administración. 35. Respecto del segundo cargo de nulidad, aseguró que no se configuró el silencio administrativo positivo, puesto que la 2 Índice 16 expediente electrónico SAMAI 3 Índice 28 expediente electrónico SAMAI [8] Resolución 2021-006 fue emitida el 19 de abril de 2021 y la citación para notificación personal fue enviada el 28 de abril del mismo año, la cual fue recibida por ISAGEN el 4 de mayo.
Ante la inasistencia de ISAGEN S.A. E.S.P., se procedió con la notificación por edicto, el 19 de mayo, desfijado el 1 de junio de 2021. Además, se señala que los términos estuvieron suspendidos por la emergencia sanitaria, lo que amplió el plazo legal. Incluso si se acepta la fecha del 4 de agosto como notificación por conducta concluyente, esta seguiría siendo oportuna.
Por tanto, no se configura el silencio administrativo positivo. 36. En cuanto se refiere a la inexistencia de la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público sostuvo que ISAGEN argumenta que no tenía la obligación de recaudar el impuesto, basándose en normas como el Decreto 2424/06, la Ley 1150/07 y la Resolución CREG 122/11.
Sin embargo, explicó que estas normas regulan aspectos del servicio de alumbrado público, especialmente cuando es prestado por concesión, y no aplican cuando el municipio presta el servicio directamente, como ocurre en Nobsa. 37. Destacó que la Ley 1819/16, vigente desde enero de 2017, sí regula expresamente el impuesto de alumbrado público y permite que el recaudo lo realicen tanto los municipios como los comercializadores de energía. En este contexto, ISAGEN actuaba como comercializador en Nobsa, suministrando energía directamente a dos grandes usuarios industriales, lo que la convierte en sujeto obligado al recaudo del impuesto, según el Acuerdo 020/16. 38.También refutó el argumento de ISAGEN de que no es prestadora de servicios públicos domiciliarios.
Por cuanto, al suministrar energía directamente a usuarios finales, realizar la medición, facturación y atención al cliente, ISAGEN sí cumple funciones propias de un prestador de servicios públicos domiciliarios. Además, aclaró que el hecho de no ser prestador del servicio de alumbrado público no la exime de la obligación de recaudo, ya que esta recae sobre quien presta el servicio de energía al usuario final. 39.
Sostuvo que el Acuerdo 020/16 establece de forma clara que las empresas comercializadoras y distribuidoras de energía deben actuar como agentes de retención del impuesto, sin necesidad de convenio previo. Por tanto, ISAGEN estaba obligada a recaudar el impuesto de los usuarios que atendía en la jurisdicción de Nobsa. 40. Respecto al cuarto cargo, relacionado con la inaplicabilidad del artículo 132 del Acuerdo 020/16 sostiene que el referido Acuerdo, en concordancia con la Ley 1819/16, sí facultaba a los municipios para imponer esta obligación a los comercializadores de energía, como es el caso de ISAGEN, quien actuaba como comercializador en Nobsa, suministrando energía directamente a usuarios industriales, lo que la convierte en sujeto obligado al recaudo.
Además, se argumenta que la normativa aplicable no exige que exista un [9] convenio previo para imponer esta obligación, y que los municipios tienen autonomía para establecer mecanismos de recaudo. 41. En lo referente a la violación del artículo 1º de la ley 1386/10 en donde se sostiene que, el Acuerdo 020/16 viola la Ley 1386/10 al imponer a empresas como ISAGEN funciones prohibidas como fiscalización, liquidación y sanción del impuesto de alumbrado público, argumentando que estas solo pueden ser ejercidas por la administración tributaria.
Aclaró que no delegó dichas funciones, ya que la fiscalización sigue en cabeza de la administración, y que el agente recaudador solo aplica elementos ya definidos por la ley, como la base gravable y la tarifa. Además, la Ley 1819/16 autoriza expresamente a los municipios a designar comercializadores de energía como agentes recaudadores, lo que respalda la legalidad del acuerdo.
Por tanto, no se configura violación alguna a la Ley 1386/16. 42. Finalmente, en cuanto se refiere a la falta de contrato de recaudo del impuesto de alumbrado público, adujo que la Resolución CREG 005/12, que modifica la CREG 122/11, solo aplica cuando el servicio de alumbrado público es entregado en concesión a un tercero, lo cual no ocurrió en el municipio, por lo que no era necesario firmar un contrato de recaudo.
Además, argumenta que la Ley 1819/16, vigente en 2017 y declarada exequible, establece que el servicio de facturación y recaudo del impuesto no requiere contraprestación ni contrato, por lo que la obligación de recaudar subsiste legalmente. En consecuencia, la ausencia de un contrato no exime al agente retenedor de su deber legal de recaudar el impuesto. - Fijación del litigio. 43.
A través de la providencia de 15 de septiembre de 20224, se fijó el litigio en los siguientes términos: “Le atañe a la Sala Primera de Decisión establecer si de conformidad con normas que regulan la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público, no existe obligación alguna de recaudo a cargo de ISAGEN o, por el contrario, como lo sostiene el municipio de Nobsa, la figura del recaudo del impuesto de alumbrado público que se causó por la comercialización de energía eléctrica en la jurisdicción del municipio de Nobsa, recaía sobre el agente de recaudador ISAGEN y por consiguiente el municipio estaba en todo su derecho de reclamar su cumplimiento para los periodos gravables enero a junio de 2017.
En tal razón, se debe resolver de manera principal, si hay lugar a decretar a nulidad de la resolución SHGF No 140 – 0149 de septiembre de 2021, si se configuró el silencio administrativo positivo al no notificar la Resolución No. 2021-006 de abril de 2021 que resolvió el recurso de reconsideración en contra de la Resolución No 2020-006.
Así como la nulidad de la Resolución No. 2020- 006 de marzo de 2020 que impuso una sanción por no declarar la retención del impuesto de alumbrado público correspondiente a los 4 Índice 30 SAMAI [10] periodos de enero a junio del año 2017 y de la Resolución No. 2021- 006 de abril de 2021 que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por ISAGEN.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, declarar que ISAGEN no debe suma alguna al Municipio por concepto de sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público correspondiente a los periodos de enero a junio del año 2017. En su defecto, si son las nulas las resoluciones No. 2020-006 de marzo de 2020 y No. 2021-006 de abril de 2021 y, en consecuencia: i) declarar que por los períodos gravables enero a junio de 2017, no le asiste derecho al Municipio de Nobsa para liquidar y cobrar a ISAGEN la sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público, ii) ordenar al municipio, abstenerse de cobrar a ISANGEN la sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público y iii) Archivar las actuaciones administrativas adelantadas y declarar terminado cualquier proceso de cobro coactivo que el Municipio de Nobsa haya iniciado por este concepto en contra de ISAGEN.” - Alegatos de conclusión5. 44.Oportunidad.
A través del auto de 2 de febrero de 2023, se corrió traslado a los extremos procesales por el término de ley para que presentaran sus alegatos de conclusión, término que venció el 17 de febrero de 2023. Al examinar el expediente se observa que la entidad demandante se pronunció en oportunidad. 45.Insistió en que se configuró el silencio administrativo positivo por una notificación extemporánea e indebida de la resolución que resolvía su recurso de reconsideración. Además, sostuvo que no tenía la obligación legal de recaudar dicho impuesto, ya que no es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios ni de alumbrado público, y que la normativa aplicable exige un contrato previo para que un tercero pueda realizar el recaudo, contrato que nunca existió entre ISAGEN y el municipio.
También señaló que el acuerdo municipal que le impone esta obligación es ilegal y está demandado. En consecuencia, solicita que se anulen las resoluciones sancionatorias y se le exonere de cualquier obligación de pago o cobro coactivo por este concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA - Competencia. 46.Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, de conformidad con el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 5 Índice 33,34 SAMAI [11] - Tesis de las partes. 47.
Parte demandante: Alega, en primer lugar, que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue indebida, ya que no se realizó por medios electrónicos como lo exigía el Decreto 491/20 durante la emergencia sanitaria, sino por edicto, lo que violó el debido proceso y permitió que operara el silencio administrativo positivo.
En segundo lugar, sostiene que no tiene la obligación legal de recaudar el impuesto, ya que no es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios ni de alumbrado público, y que las normas que regulan el recaudo (Decreto 2424/06, Ley 1150/07, Resolución CREG 122/11) no le son aplicables. 48.Además, argumenta que el artículo 132 del Acuerdo 020/16 es inaplicable a ISAGEN por carecer de respaldo en norma superior y por violar la Ley 1386/10, que prohíbe delegar en terceros la administración de tributos.
Asimismo, sostiene que, incluso si se aceptara que debía recaudar el impuesto, esta obligación solo sería válida si existiera un contrato formal de recaudo, como lo exigen las Resoluciones CREG 122/11 y 005/12. La ausencia de dicho contrato hace ilegal la imposición de esta carga, y su exigencia sin convenio vulnera los principios de legalidad e igualdad, ya que se trata de forma desigual a las empresas generadoras frente a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 49.
Parte demandada: Afirmó que, actuó conforme a la ley al imponer a ISAGEN la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público. Argumentó que la notificación del acto administrativo fue válida, realizada mediante citación personal y, ante la inasistencia, por edicto, respetando el debido proceso. Además, rechazó la existencia de silencio administrativo positivo, ya que los plazos se cumplieron, incluso considerando la suspensión de términos por la emergencia sanitaria.
En cuanto al fondo, afirmó que ISAGEN, al actuar como comercializador de energía en Nobsa, estaba obligada al recaudo según el Acuerdo 020/16 y la Ley 1819/16, que autoriza expresamente a los municipios a designar comercializadores como agentes recaudadores. 50.Asimismo, el municipio niega haber delegado funciones prohibidas por la Ley 1386/10, como fiscalización o liquidación, las cuales permanecen en cabeza de la administración. Sostiene que el agente recaudador solo aplica elementos ya definidos por la ley, como la base gravable y la tarifa.
También rechaza que fuera necesario un contrato de recaudo, ya que la normativa citada por ISAGEN solo aplica cuando el servicio es entregado en concesión, lo cual no ocurrió en Nobsa. La Ley 1819 de 2016, vigente y declarada exequible, establece que el recaudo no requiere contraprestación ni convenio, por lo que la obligación de ISAGEN subsiste legalmente. - Tesis de la Sala 51.
La Sala accederá a las pretensiones principales de la demanda, por la indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso [12] de reconsideración, por la configuración del silencio administrativo positivo y debido a que la designación de un tercero como agente retenedor o recaudador del tributo de alumbrado público debe hacerse según las normas del orden nacional, que, a su vez, exigen la celebración de un convenio o contrato de recaudo.
Entonces, si bien el municipio de Nobsa puede en ejercicio de su autonomía tributaria establecer mecanismos de recaudo como la retención en la fuente, para el caso del impuesto de alumbrado público la misma no resulta suficiente sino se satisface el requisito de suscribir el convenio de recaudo con las empresas prestadoras o comercializadoras, porque, en virtud de la regulación que las rige, estas empresas no pueden asumir funciones de recaudo que no se deriven de un acuerdo bilateral. - Análisis y solución del caso concreto 52.
Procede la Sala a resolver cada uno de los cargos de nulidad propuestos. 1. Indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración - Resolución No. 2021-006/21. 53. La demandante argumenta que el municipio debió notificarla por medios electrónicos, como ella lo solicitó y como lo exigía el Decreto 491/20 durante la emergencia sanitaria.
Sin embargo, el municipio notificó la Resolución No. 2021-006/21 mediante edicto, método subsidiario y no personal. Resaltó que a través de los correos electrónicos del 11 y 20 de mayo de 2021, consignó como dirección para notificación el correo notificacionesenlinea@isagen.com.co en atención a lo señalado por el artículo 56 del CPACA. 54.
Por su parte, el municipio sostiene que, la notificación del acto administrativo fue válida porque, según el artículo 56 del CPACA, la notificación electrónica es opcional, y al haber ISAGEN S.A. E.S.P. registrado tanto una dirección física como un correo electrónico, la administración podía elegir cualquiera de los dos medios. Además, en materia tributaria, los actos que resuelven recursos deben seguir un procedimiento específico de notificación personal o por edicto. 55.
Bajo tales supuestos, corresponde a la Sala establecer si en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno nacional para conjurar la grave calamidad pública que afectó al país por causa del Covid-19, el mecanismo para surtir la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración era la notificación electrónica y no los demás medios de notificación ordinarios, como la notificación personal y por edicto y, si como consecuencia de no haberse surtido en tal forma, se configuró el silencio administrativo positivo con motivo de la notificación tardía de la Resolución 2021-006 de 19 de abril de 2021, que confirmó la imposición de una sanción por no declarar. 56.
Así entonces, se tiene que, a través del Decreto 417/20, cuya constitucionalidad fue confirmada mediante la sentencia C145/20, el [13] presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta días calendario, bajo las siguientes consideraciones: “una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud».
En ese sentido, «con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus (…) y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario (…)”. 57.En el marco del referido Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno Nacional también expidió el Decreto Legislativo 491/20.
Dicha norma previó que, hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria la notificación de los actos administrativos se notificarían o comunicarían por medios electrónicos. Expresamente indicó: “ARTICULO 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos.
Para el efecto en todo tramite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización. En relación con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la expedición del presente Decreto, los administrados deberán indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones.
Las autoridades, dentro de los tres (3) días hábiles posteriores a la expedición del presente Decreto, deberán habilitar un buzón de correo electrónico exclusivamente para efectuar las notificaciones o comunicaciones a que se refiere el presente artículo. El mensaje que se envié al administrado deberá indicar el acto administrativo que se notifica o comunica, contener copia electrónica del acto administrativo, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
La notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración. En el evento en que la notificación o comunicación no pueda hacerse de forma electrónica, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
PARAGRAFO. La presente disposición no aplica para notificación de los actos de inscripción o registro regulada en el artículo 70 del [14] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 58. Dicho dispositivo estableció que, tratándose de actuaciones en curso al momento de la expedición de la norma, los administrados debían indicar la dirección electrónica para recepción de notificaciones, mientras que frente a los procedimientos iniciados los sujetos administrados estaban en la obligación de informar una dirección electrónica para recibir notificaciones.
A tal efecto, se estableció que las autoridades, dentro de los tres días hábiles posteriores a la expedición del decreto debían habilitar un buzón de correo electrónico exclusivo para efectuar las notificaciones contempladas en la norma. También precisó la norma que, en caso de no poderse practicar la notificación electrónica, debía seguirse el procedimiento fijado en los artículos 67 y siguientes del CPACA; es decir, mediante el procedimiento de notificación personal o por medio electrónico o en estrados, si se daba en audiencia pública. 59.
La adopción de la notificación electrónica se justificó dado el distanciamiento social y aislamiento recomendados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con el objetivo de proteger la salud pública, lo cual implicó el uso de las tecnologías de la información como herramienta esencial para la prestación de los servicios estatales y para preservar el funcionamiento de la Administración, evitando la propagación de la pandemia. 60.
En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-242/20, que examinó la constitucionalidad de la norma, avaló la implementación de medios tecnológicos para comunicar actos de la Administración, a partir del contexto de la emergencia: “ (…) directrices como el aislamiento social, las limitaciones de aforo de ciertos lugares o la suspensión del servicio de transporte intermunicipal, han impedido que las personas puedan asistir a las sedes de las entidades a efectos de ser notificadas o comunicadas, por medios presenciales, de las decisiones que adopta la administración frente a sus intereses.” 61.
En dicha providencia fue reconocido el carácter temporal del artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020 al afirmar que “las reglas temporales contenidas en el artículo 4°, que privilegian la notificación y comunicación de los actos administrativos por medios electrónicos resultan, en principio, proporcionales en las actuales condiciones (…)” 62.En ese sentido, la adopción de normas especiales de notificación se justificó, en su momento, en la prevalencia del interés general para evitar la propagación del virus COVID-19, con plena garantía de los derechos fundamentales del administrado en el trámite de notificación. De allí que el artículo 4 del Decreto Legislativo 491/20 estableciera las reglas para la comunicación de los actos de cualquier autoridad administrativa, incluyendo, por supuesto, a la Administración Tributaria Nacional. [15] 63.
Así entonces, el artículo 4 del Decreto Legislativo 491/20 no derogó ninguna ley ordinaria que regule la notificación o comunicación de los actos administrativos, incluyendo los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario; solo que, operó durante la vigencia de la emergencia sanitaria, en forma temporal. La cual, fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 385, del 12 de marzo de 2020, «hasta el 30 de mayo de 2020».
Seguidamente, con fundamento en las resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020; 222, 738, 1315, 1913 de 2021 y 304 y 666 de 2022, la entidad prorrogó dicha medida hasta el 30 de junio de 2022. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado6: “En efecto, el procedimiento de notificación del Decreto 491 de 2020 debía aplicarse durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022, en consideración de que la Resolución 666 del 28 de abril de 2022 proferida por dicha entidad no se prorrogó después de esa fecha.
De acuerdo con lo anterior, solo desde el 1 de julio de 2022, la demandada podía aplicar la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, debido a que el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo no daba lugar a duda frente al hecho de que debía regir durante la totalidad de la emergencia sanitaria. Así, la norma aplicable para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración era el Decreto Legislativo 491 de 2020, pues el acto se expidió el 9 de agosto de 2020, es decir, durante la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, como se indicó, estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022.
Se tiene entonces que la existencia de la Resolución 00038 no implicaba su ejecución inmediata pues, como se advirtió en la providencia reiterada, el ámbito de aplicación era distinto al del Decreto 491. Así las cosas, si bien es cierto que el artículo 566-1 del Estatuto Tributario no fue derogado ni suspendido en el marco del estado de emergencia y que la Resolución 000038 reglamentó el procedimiento de notificación electrónica allí regulado, también lo es que, por efecto de la emergencia sanitaria, este procedimiento solo podía aplicarse en condiciones de normalidad.
Ahora bien, en lo que respecta a las providencias invocadas por el apelante que efectuaron el control inmediato de legalidad de las Resoluciones 30 y 58 de 2020, se pone de presente que el primer acto no fue objeto de debate en el presente evento, con lo cual las conclusiones frente a la legalidad del mismo no inciden en el fondo de la litis.
Sobre la segunda resolución, se destaca que el mismo hace referencia a la aplicación del Decreto 491, que como se 6 C.E., Sección Cuarta; C.P.: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Sentencias de 22 de agosto de 2024, expediente (27617) [16] dijo, era la norma que debía observarse preferentemente durante el término de la emergencia. Con todo, la sentencia que estudió la legalidad de la Resolución Nro. 58 de 2020, sostuvo lo siguiente: “Sin embargo, una interpretación en favor de la conservación de la norma puede sugerir que, supeditar el término de notificación de las actuaciones por medio de correo electrónico durante el aislamiento preventivo obligatorio, no vulnera el Decreto Legislativo 491 de 2020, siempre y cuando se entienda que la medida será hasta que se supere la emergencia sanitaria.
Esto por cuanto, lo que las reglas de la experiencia evidencian, es que el aislamiento preventivo, por haberse dictado con fundamento en la declaratoria de emergencia sanitaria, es de suponer que terminaría primero que la emergencia misma o concomitante con esta. Así las cosas, para que el inciso analizado, pueda estar en completa correspondencia con la norma superior en la que se fundamenta, debe entenderse, en los términos del artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020”7 De lo que se desprende que la postura de esta Corporación consistió precisamente en la aplicación del Decreto Legislativo 491 de 2020 durante la emergencia sanitaria.
En síntesis, el procedimiento de notificación aplicable en este caso era el regulado en el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020, atendiendo a su ámbito de aplicación temporal. Al verificar el texto de la norma, se evidencia que la notificación electrónica allí regulada requería que: i) el mensaje enviado al administrado indicara el acto administrativo a notificar o comunicar, ii) se remitiera copia electrónica de la decisión, indicando los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, y iii) se entendía surtida desde la fecha y hora en que el administrado accediera al acto, lo cual debía ser certificada por la Administración.” 64.
A partir de lo expuesto, procede la Sala a analizar si la notificación cumplió los estándares del Decreto 491/20. En el expediente obra lo siguiente: • El 25 de junio de 2020, la demandante interpuso recurso de reconsideración en contra la Resolución No 2020-006 de 5 de marzo de 2020, por medio de la cual se impone una sanción por no declarar lo referido al recaudo del impuesto de alumbrado público, por los periodos de enero a junio del año gravable de 20178.
En este escrito informó dos direcciones para notificación, así: 7 C.E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Sentencia del 30 de octubre de 2020, radicado 11001-03-15-000-2020-02572-00, C. P. Luis Alberto Álvarez Parra. 8 17_150012333000202100674002RECEPCIONCORRE20211117150635 – expediente SAMAI [17] • El 19 de abril de 2021, el municipio expidió la Resolución Nro. 2021-006 con la que se resolvió el recurso de reconsideración9, confirmando el contenido de la resolución sanción. • A fin de notificar el referido acto administrativo, el municipio mediante citación No R2021-008163 de 19 de abril de 2021, citó a ISAGEN para notificarlo personalmente.
Documento que fue enviado a través de la guía No 700053724886 de la empresa de mensajería. • Dicha citación, fue recibida por ISAGEN el 4 de mayo de 2021. • El 4 de agosto de 2021, la secretaria de hacienda y gestión financiera del municipio de Nobsa, suscribió certificación en la que indicó que expidió copia de la resolución No 2021-006 al apoderado de ISAGEN, acto administrativo con citación para notificación del 19 de abril de 2021 y notificación por edicto de 19 de mayo de 2021, expresamente se indicó10: • El 13 de septiembre de 2021, el representante legal de ISAGEN, solicitó al municipio declarar configurado el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto 9 16_150012333000202100674001RECEPCIONCORRE20211117150635 – expediente SAMAI 10 16_150012333000202100674001RECEPCIONCORRE20211117150635 – expediente SAMAI (folio 2 y ss) [18] en contra de la Resolución No 2020-006/20.
En dicho documento se precisó que: “mediante correos electrónicos del 11 y 20 de mayo de 2021, los cuales se anexan, ISAGEN solicitó a la secretaria de Hacienda del Municipio de Nobsa, proceder con la notificación personal por correo electrónico, sin que esta haya sido efectuada por dicha entidad”11 • Mediante oficio No SHGF 140-0149, se negó la configuración del silencio administrativo positivo.
Allí se precisó que, ante la no comparecencia del contribuyente para la diligencia de notificación personal dentro del término legal, el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado mediante edicto fijado el 19 de mayo de 2021 y desfijado el 1 de junio de 2021. Expresamente se indicó: “Como se observa, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la notificación por edicto de manera subsidiaria, ahora en el escrito de recurso se dejó como dirección de notificación una dirección física o una dirección electrónica, ante lo cual la administración municipal procedió a realizar el trámite de notificación enviando la citación a la dirección física registrada, para el año 2021, si bien es cierto estaba en vigencia El Decreto 491 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, el cual respecto de la notificación de actos administrativos había dispuesto: (…)
ARTÍCULO 3. Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: (…) 30.
El funcionamiento de los servicios postales, de mensajería, radio, televisión, prensa y distribución de los medios de comunicación.” Excepción que se extendió en el tiempo a través del restante 2020 y 2021, y más aún cuando para el mes de abril y siguientes del año 2021, las restricciones a la movilidad eran menores 11 129_150012333000202100674003RECEPCIONCORRE20220215090957 – expediente SAMAI [19] De manera que, estaba permitido el funcionamiento de los servicios postales, de mensajería, radio, televisión, prensa y distribución de los medios de comunicación, por lo tanto, la citación enviada a la dirección física para que compareciera a recibir notificación personal cumplió las disposiciones normativas.
Ahora bien, la notificación por edicto se inició el día 19 de mayo de 2021, cuando ya se había vencido el término de los 10 días hábiles para comparecer a recibir la notificación personal, el cual estuvo fijado por el termino establecido hasta el 01 de junio de 2021. Es este punto siendo indispensable establecer que le secretaria de Hacienda y gestión Financiera del Municipio de Nobsa, tiene establecido su respectivo correo electrónico oficial: hacienda(@nobsa-boyaca.gov.co, en el cual no se recepcionaran las solicitudes que manifiestan autorizaba la notificación electrónica, y aun así para el día 20 de mayo de 2021 fecha en que realizó solicitud de notificación electrónica según las pruebas anexas a su petición, la notificación por edicto ya estaba en curso, ya que el mismo se había fijado desde el 19 de mayo de 2021.
Como consecuencia la administración Municipal realizó notificación a través de edicto dentro del término para resolver el recurso de reconsideración”. 65. En suma, el 25 de junio de 2020 ISAGEN presentó recurso de reconsideración en contra de la resolución que impuso sanción por no declarar; esto es, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el presidente de la República con ocasión de la pandemia asociada al brote del coronavirus COVID-19.
La cual, estuvo vigente, desde el 12 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2022. Periodo en el cual el Decreto Legislativo 491/20 estableció que la notificación electrónica era el medio que debía operar para la comunicación de los actos de cualquier autoridad administrativa. Por lo tanto, siendo que la Resolución No 2021-006 que resolvió el recurso se profirió el 19 de abril de 2021, su notificación debió surtirse de manera electrónica, debido a la adopción temporal de normas especiales de notificación. 66.Así entonces, es dable concluir que, el municipio desatendió la directriz legislativa indicada en el artículo 4 del Decreto Legislativo 491/20 emitido dentro del marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarada a efecto de surtir la notificación del acto administrativo que resolvía el recurso de reconsideración. 67.
Si bien, como lo sostiene el municipio, en el recurso de reconsideración ISAGEN indicó que recibiría notificaciones en dos direcciones procesales: una dirección física -carrera 30 10C-280 del barrio el Poblado de la ciudad de Medellín- y una electrónica notificacionesenlinea@isagen.com.co,; es claro que, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, el procedimiento de notificación del Decreto 491 de 2020 debía aplicarse durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y [20] Protección Social y, en tal razón, las reglas temporales contenidas en la norma, privilegiaban la notificación y comunicación de los actos administrativos por medios electrónicos. 68.
En consecuencia, la norma aplicable para la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es el Decreto Legislativo 491/20, el cual, en el marco de la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 y vigente hasta el 30 de junio de 2022, estableció la obligación de utilizar medios electrónicos para la notificación de actos administrativos, salvo imposibilidad técnica debidamente justificada. 69.
De manera que, como la resolución fue expedida el 19 de abril de 2021, en plena vigencia de dicha normativa, la administración debió notificarla electrónicamente; sin embargo, al haberse realizado por edicto, se concluye que esta es inválida, pues se reitera, pues este medio subsidiario se surtió en un momento en que debía ser efectuada de forma electrónica.
Luego, el cargo de nulidad prospera. 2. Configuración del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra de la Resolución No 2020- 006/20 70. Señala la parte demandante que interpuso el recurso de reconsideración el 25 de junio de 2020, por lo que el municipio tenía un año para resolverlo y notificarlo.
Sin embargo, aunque la resolución fue expedida el 19 de abril de 2021, solo fue notificada hasta el 4 de agosto de 2021, por conducta concluyente, excediendo el plazo legal. Esto configura silencio administrativo positivo, lo que implica la nulidad tanto del acto inicial como del que resolvió el recurso, y hace ilegal la resolución que negó dicho silencio. 71.
La parte demandada sostiene que no se configuró el silencio administrativo positivo, ya que la Resolución 2021-006 fue emitida oportunamente el 19 de abril de 2021, y se inició el proceso de notificación dentro del plazo legal, comenzando con la citación para notificación personal enviada el 28 de abril y recibida por ISAGEN el 4 de mayo.
Ante la falta de comparecencia, se procedió con la notificación por edicto el 19 de mayo, desfijado el 1 de junio. Además, argumentó que los términos estaban suspendidos por la emergencia sanitaria, lo que extendía el plazo legal para resolver y notificar. Incluso si se considera como válida la notificación por conducta concluyente del 4 de agosto, esta seguiría siendo oportuna, por lo que no se configura el silencio administrativo positivo. 72.
Así entonces, corresponde a la Sala determinar cuándo se surtió la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y, si se configuró el silencio administrativo positivo y, si así fuera, el efecto que tendría su reconocimiento. 73.Sea lo primero tener en cuenta que, si bien el artículo 72 del CPACA establece que se tienen como no realizadas las notificaciones [21] que incumplan los requisitos legales, se exceptúan los casos en que “la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”, pues en estos eventos se configura una notificación por conducta concluyente que surte plenos efectos. 74.Entonces, a partir de esa disposición, la Sección Cuarta del Consejo de Estado12 ha precisado que, aun cuando la autoridad tributaria incurra en irregularidades al momento de notificar los actos administrativos, si se acredita que el interesado tuvo conocimiento del contenido de la decisión administrativa o ejerce su derecho de defensa, el acto se entiende legalmente notificado.
En lo que respecta a la notificación por conducta concluyente, la Sala Plena del Consejo de Estado13, precisó que, de conformidad con el artículo 72 del CPACA, aquel mecanismo de notificación únicamente opera cuando el interesado manifiesta que conoce del acto o cuando interpone recurso contra el mismo. 75. A partir de lo anterior, con el fin de determinar cuándo se surtió la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: • El 25 de junio de 2020, la demandante interpuso recurso de reconsideración en contra la Resolución No 2020-006 de 5 de marzo de 2020, que impuso una sanción por no declarar. • El 19 de abril de 2021, el municipio expidió la Resolución Nro. 2021-006 con la que se resolvió el recurso de reconsideración14, confirmando el contenido de la resolución sanción. • A fin de notificar el referido acto administrativo, el municipio mediante citación No R2021-008163 de 19 de abril de 2021, citó a ISAGEN para notificarlo personalmente. • Dicha citación, fue recibida por ISAGEN el 4 de mayo de 2021. • El 4 de agosto de 2021, la secretaria de hacienda y gestión financiera del municipio de Nobsa, suscribió certificación en la que indicó que expidió copia de la resolución No 2021-006 al apoderado de ISAGEN, acto administrativo con citación para notificación del 19 de abril de 2021 y notificación por edicto de 19 de mayo de 2021, expresamente se indicó15: 12 Sentencias del 28 de febrero de 2013 (exp. 19606, CP: Hugo Fernando Bastidas), del 05 de diciembre de 2018 y del 16 de julio de 2020 (exps. 21526 y 24160, CP: Milton Chaves García). 13 Sentencia del 13 de agosto de 2020, exp. 2020-01168-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero 14 16_150012333000202100674001RECEPCIONCORRE20211117150635 – expediente SAMAI 15 16_150012333000202100674001RECEPCIONCORRE20211117150635 – expediente SAMAI (folio 2 y ss) [22] • El 13 de septiembre de 2021, el representante legal de ISAGEN, solicitó al municipio declarar configurado el silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No 2020-006/20.
Allí precisó que “De la notificación por edicto, esta sociedad solo tuvo conocimiento el 4 de agosto, fecha en la cual se otorgó poder a un abogado a efectos de consultar el expediente, lo cual solo le fue permitido por la secretaria de Hacienda Municipal en esa fecha.” • Mediante oficio No SHGF 140-0149 de 29 de septiembre de 2021, se negó la configuración del silencio administrativo positivo.
Allí se precisó que, ante la no comparecencia del contribuyente para la diligencia de notificación personal dentro del término legal, el acto que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado mediante edicto fijado el 19 de mayo de 2021 y desfijado el 1 de junio de 2021. 76. Como se concluyó en los párrafos 67 y 68, si bien la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración debió realizarse de manera electrónica y no por edicto; la Sala advierte que esa anomalía en el trámite de notificación fue saneada por ISAGEN, que aceptó –en la solicitud de declaración del silencio administrativo positivo– que conoció el contenido de la Resolución No 2021-006, el 4 de agosto de 2021, cuando pudo revisar el expediente No 2019-005 y obtener copia de la citada resolución. De ahí que en ese momento se entienda surtida, por conducta concluyente, la notificación discutida. 77.
Ahora bien, para efecto de determinar si se configuró el silencio administrativo positivo, se debe acudir a los supuestos de hecho establecidos artículos 73216 y 73417 del ET, cuyo contenido fue reproducido en el artículo 542 y 544 del Estatuto Tributario municipal vigente para el momento de los hechos -Acuerdo No 20 de 2016-; que señalan: 16 ARTICULO 732.
TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. 17 “ARTICULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” [23] 78.
De manera que, el término preclusivo para resolver el recurso de reconsideración es de un año contado a partir de su interposición en debida forma; precisándose que la expresión “resolver”18 implica que la decisión debe proferirse y notificarse dentro del término legal de un año. Dado que, el incumplimiento de esa máxima trae consigo la ficción legal de aceptarse lo pedido a través de aquéllos, así como la configuración de un vicio de ilegalidad para esa decisión por falta de competencia de quien la emite, pues la facultad de decidir oportunamente se previó para un único momento procesal. 79.Así entonces, teniendo en cuenta que ISAGEN interpuso el recurso de reconsideración el 25 de junio de 2020, conforme con las normas en comento, la Administración debía expedir y notificar la resolución que resolvía el recurso hasta el 25 de junio de 2021, por lo que la notificación por conducta concluyente del 4 de agosto de 2021 ocurrió por fuera del término legal; esto es, después de un año de la fecha de presentación del recurso en debida forma. 80.En consecuencia, operó el silencio administrativo positivo en favor de la demandante, en la medida que el recurso de reconsideración presentado por ISAGEN no fue resuelto en el término previsto en el artículo 732 y 542 ibidem.
Todo porque, ante el vencimiento del término legal -que es de carácter preclusivo-, la autoridad fiscal perdió competencia para manifestar su voluntad. 81. Bajo tal consideración, en cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, el Consejo de Estado ha sostenido19 que su configuración tiene como consecuencia la nulidad del acto de determinación y del acto que decide el recurso de forma extemporánea, pues, de lo contrario, se haría nugatoria la garantía prevista por el ordenamiento jurídico en favor de los administrados.
Además, que, es procedente reconocer, directamente en sede judicial, la configuración del silencio administrativo. 82. En efecto, la irregularidad en el procedimiento de notificación realizado impide que la Resolución 2021-006 -que resolvió el recurso de reconsideración- cobre efectos ejecutivos y ejecutorios para ser oponible y obligatoria, y conduce a que el recurso de reconsideración interpuesto el 25 de junio de 2020 no pueda tenerse por resuelto dentro del año siguiente a su interposición (25 de junio de 2021). 83.En consecuencia, al configurarse el silencio administrativo positivo alegado, ocurre la ficción de un acto presunto que aceptó lo 18 Sentencia del 13 de agosto de 2020, Exp. 22923 CP.
Milton Chaves García. Sentencia de 10 de diciembre de 2015, Exp. 19415, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 19 Fallos del 22 de octubre de 2020, exp. 23845, CP: Julio Roberto Piza (E); del 25 de febrero de 2021, exp. 23397, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 05 de agosto de 2021, exp. 25459, CP: Milton Chaves García; y del 26 de agosto de 2021, exp. 25042, CP: Julio Roberto Piza [24] solicitado en dicho recurso, esto es, la revocatoria de la la Resolución N° 2020-006 del 5 de marzo de 2020 que impuso a ISAGEN una sanción por no declarar el impuesto de alumbrado público en los periodos de enero a junio de 2017 por la suma de $4.177.246.184. 84.
Por lo tanto, ante la consecuencia legal del artículo 734 del ET, los actos demandados están llamados a anularse. Esto es, la resolución SHGF No 140 – 0149 de septiembre de 2021 -que negó la configuración del silencio administrativo positivo-; la resolución No. 2020- 006/20 -que impuso a ISAGEN una sanción por no declarar el impuesto de alumbrado público- y la resolución No. 2021-006/21 -que decidió el recurso de reconsideración interpuesto-.
En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declarará la ocurrencia del silencio administrativo positivo. 3. Inexistencia de la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público 85. ISAGEN sostiene que no tiene la obligación legal de recaudar el impuesto de alumbrado público, ya que las normas que regulan el recaudo de este impuesto —como el Decreto 2424/06, la Ley 1150/07 y la Resolución CREG 122/11— establecen que dicha función corresponde exclusivamente a las empresas que prestan el servicio público domiciliario de energía eléctrica o el servicio de alumbrado público.
Siendo que la empresa, se dedica a la generación y comercialización de energía, actividades que no son consideradas como servicios públicos domiciliarios. 86. Por su parte, el municipio señala que la Ley 1819/16, vigente desde enero de 2017, sí regula expresamente el impuesto de alumbrado público y permite que el recaudo lo realicen tanto los municipios como los comercializadores de energía. En este contexto, ISAGEN actuaba como comercializador en Nobsa, suministrando energía directamente a dos grandes usuarios industriales, lo que la convierte en sujeto obligado al recaudo del impuesto, según el Acuerdo 020/16. 87.
Así entonces, es necesario establecer si ISAGEN S.A. E.S.P. para el año 2017 estaba facultada para realizar el recaudo del impuesto de alumbrado público en su condición de generador y comercializador de energía, o si, por el contrario, ello constituye una violación a la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 1386 de 2010. 88.
El artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar el cobro y darle “el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales”20. En sentencia C-504 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible la mencionada norma y precisó que las atribuciones que confiere el 20 Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 84 de 1915 extendió esa facultad a los demás concejos municipales del país. [25] legislador se ajustan a los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, en el entendido que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo cuya creación autorizó la citada ley21.
El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público. 89.Dentro de los parámetros a los cuales están sujetos los municipios para atender la prestación del servicio de alumbrado público están las normas del orden nacional, pues el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley -principio de reserva de ley22-.
Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado: “2.4. Teniendo en cuenta que el impuesto recae sobre el servicio de alumbrado público, debe precisarse que, con la expedición de la Constitución de 1991, se estableció que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, por lo que corresponde al Congreso regular directamente la prestación de esos servicios.
Es decir, existe reserva de ley en materia de servicios públicos”. 90.Entonces, como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, los municipios deben atenerse a las reglas fijadas por el legislador y el gobierno nacional, porque se trata de una materia sujeta a reserva legal. Y si bien, servicio e impuesto de alumbrado público son dos materias diferentes, están ligadas, porque es a través del tributo que se financia el servicio.
Por tanto, si bien los municipios tienen libertad para establecer diferentes formas de recaudo del impuesto, ello debe estar en consonancia con las reglas fijadas para la prestación y recaudo del servicio. Sobre el particular, el Consejo de Estado también ha sostenido lo siguiente: “Es importante aclarar que una cosa es el impuesto y otra el servicio público sobre el cual recae y, como se observa, cada uno está regulado por regímenes distintos, por ello, al municipio le corresponde actuar dentro de las competencias que en cada materia le ha asignado la ley.
En ese entendido, si bien el municipio puede establecer las diferentes formas de recaudo del impuesto que se han dispuesto en materia tributaria (declaraciones oficiales o sugeridas, o mediante terceros), de acuerdo con la naturaleza y las características del tributo, también puede atender a las normas que regulan el recaudo del servicio de alumbrado público en tanto lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación de ese servicio. 21 En sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. En la referida sentencia se fijó como regla (ii) de unificación, la siguiente: (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 22 ARTÍCULO 365.
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. [26] 2.9. Así las cosas, se encuentra que la regulación especial prevista para el servicio público de alumbrado público permite que el municipio recaude el valor del servicio utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos de energía eléctrica.
Esto no significa que la entidad no sea la responsable de su prestación, pues en dicho caso le corresponde ejercer el respectivo control y vigilancia, el manejo de cartera, y el pago de la totalidad de la deuda por el servicio público”. 91.El alumbrado público, como servicio, se halla regido por las Leyes 142 y 143 de 1994, el Decreto 2424 de 2006 y las regulaciones de la CREG, en especial las Resoluciones 043 de 1995 y 122 de 2011, que tratan sobre el recaudo del impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio de energía eléctrica.
A partir de este marco jurídico, el Consejo de Estado ha considerado que para el recaudo del tributo se requiere la suscripción de un contrato o convenio a cargo de las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica. 92.Lo anterior, porque según lo previsto en el artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 199523, el mecanismo de recaudo debe ser concretado a través de convenios con las empresas distribuidoras del servicio a los usuarios de quienes solo podrá recuperarse el costo de la prestación, expansión y mantenimiento del servicio.
La norma en mención precisa que las empresas de servicios públicos no asumirán obligaciones por el manejo de cartera y que es el municipio el responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del alumbrado público. 93. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido que la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público no puede tener como fuente un acto unilateral como es la norma local -acuerdo-, sino que debe establecerse mediante un convenio de recaudo en el que existan prestaciones mutuas24: “2.13. […] el municipio no puede, mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas, en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad.
Esa obligación, por tanto, no tiene su fuente en la ley sino en el contrato, es decir, en la voluntad del obligado, lo que quiere decir que es el convenio el que determina su nacimiento, validez, y configuración, pues la misma ley contempló que son las partes contratantes – municipio y empresas de servicios públicos domiciliarios- las que fijan esos extremos.
(…) 23 Que reglamenta la prestación del servicio de alumbrado público municipal. 24 Sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 20533, reiterada en sentencia de 4 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [27] En ese contexto, para que la empresa de servicio de energía eléctrica esté autorizada para el recaudo del tributo debe existir un convenio con la entidad territorial.
Ello responde a la necesidad de regular de manera clara los términos en que se va a realizar la prestación del servicio y el recaudo del impuesto, para lo cual se deben establecer los derechos y obligaciones que se derivan respecto de cada una de las partes. 2.14. Debe insistir la Sala en esa argumentación, porque no se trata del ejercicio de una competencia normativa que le permita al ente territorial, en este caso, imponer una obligación ex – lege a quien no es contribuyente, sujeto pasivo o responsable del impuesto de alumbrado público, sino un tercero ajeno a esa relación tributaria, que solo podría ser obligado a tal en virtud de norma o autorización legal.
Eso explica que la obligación de recaudar el impuesto sea fruto de un convenio entre las partes y no de un acto unilateral como el que se examina en esta providencia. Otra sería la conclusión si el sujeto obligado al cumplimiento de un deber formal o material, miradas las cosas desde el punto de vista tributario, fuera parte de tal relación, directa o indirectamente”. 94.En desarrollo de las Leyes 142 y 143 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2424 de 2006, que reguló la prestación del servicio de alumbrado público y en su artículo 4 previó que el servicio puede prestarse directamente por los municipios.
No obstante, si desea que el recaudo del impuesto lo efectúe un tercero, debe suscribir un contrato que incluya una remuneración por la prestación y el uso de los activos vinculados con cargo al impuesto de alumbrado público (artículos 9 y 10 ibidem del Decreto 2424 de 2006). 95. Esta Corporación, en sentencia de 27 de febrero de 202025, al estudiar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Nobsa le impuso una sanción a ISAGEN S.A. E.S.P. por no declarar y omitir presentar las declaraciones de retención del impuesto de alumbrado público correspondiente a los periodos gravables mensuales de enero a diciembre de 2015, consideró que, de acuerdo con las reglas fijadas tanto en la Resolución CREG 043 de 1995, como en la Resolución 05 de 2012, “es completamente necesario que los municipios celebren un convenio con la empresa que se vaya a encargar del recaudo y liquidación del impuesto de alumbrado público, en el cual se debe estipular la forma de manejo y administración de esos recursos, sin que se puedan asignar obligaciones por manejo de cartera[…]” (Destacado fuera del texto). 30.1.
Con fundamento en lo anterior, este Tribunal concluyó que la obligación de retención del impuesto de alumbrado público prevista en el Acuerdo No 016 de 2014, expedido por el Concejo Municipal de 25 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 6; M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros; sentencia de 27 de febrero de 2020; número único de radicación: 150012333000201800292-00 [28] Nobsa, sólo podía hacerse efectiva si entre ISAGEN S.A. E.S.P. y el municipio de Nobsa se hubiera celebrado un convenio o contrato que incluyera la forma de manejo y administración de esos recursos.
En atención a que en el expediente no obraba constancia de la existencia de ese negocio jurídico, la Sala de Decisión declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, como consecuencia, dispuso que la demandante no tenía la obligación de realizar ningún pago por concepto de alumbrado público. 96.A efecto de resolver el fondo del asunto, se tiene que, el Acuerdo No 020 de 30 de noviembre de 201626, que adoptó el ET del municipio de Nobsa, en el capítulo III reguló lo relativo al impuesto de alumbrado público. 97.
En sus artículos 125 a 130 estableció los elementos esenciales y la forma de recaudo aplicable. Como i) el hecho generador, constituido por el consumo de energía eléctrica por parte de usuarios residentes, industriales y comerciales y oficiales en el municipio de Nobsa; ii) el sujeto activo, representado por el municipio de Nobsa; iii) el sujeto pasivo, conformado por los propietarios y/o tenedores a cualquier título de las propiedades destinadas a vivienda, comercio e industria, así como propietarios de lotes urbanizables no urbanizados y lotes urbanizados no construidos del casco urbano y centros poblados del municipio; iv) la base gravable, relativa al valor total facturado al usuario por concepto de consumo de energía eléctrica por la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica; y v) la tarifa, equivalente 4% para los demás usuarios industriales. 98.
El tributo se causa cuando se factura el consumo de energía eléctrica por parte de las empresas prestadoras del servicio y se paga en la fecha que indique la factura (artículo 131 del Acuerdo 020 de 2016). 99.Adicionalmente, en el artículo 132 del Acuerdo en cita, se previó lo siguiente: “ARTÍCULO 132. FACTURACION Y RECAUDACION.
Las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica, las personas jurídicas o naturales que generen, distribuyan o comercialicen o auto-generen energía eléctrica, o sean auto-consumidores dentro de la jurisdicción del Municipio de Nobsa, tendrán el carácter de agente recaudador o retenedor del Impuesto de Alumbrado Público, y deberán facturar, conjuntamente con el servicio de energía, sin necesidad de convenio a sus usuarios el Impuesto estipulado de Alumbrado Público e informar esto bimensualmente al Municipio, presentando para ello los informes de los consumos generados por cada uno de sus usuarios, distribuidos o comercializados.
Así mismo estará(n) obligados(s) a transferir dentro de los quince (15) días siguientes de cada bimestre, los valores que hubiese 26 11_150012333000202100674001RECEPCIONCORRE20211117145617 – expediente SAMAI [29] recaudado o producido por concepto del Impuesto de Alumbrado Público, quienes no facturen, recauden y declaren el Impuesto se harán responsables ante el Municipio del pago del mismo, además se hará acreedor de las sanciones estipuladas en este Estatuto Tributario.
La Administración Municipal conforme a las facultades de fiscalización previstas en el presente Acuerdo podrá revisar las liquidaciones y recaudo efectuada por las empresas prestadoras del servicio de energía y por los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, quienes responderán por los dineros dejados de liquidar y recaudar y por la obligación de presentar las declaraciones respectivas en los plazos que señale la Secretaría de Hacienda.” 100.
Como se observa, se estableció un método de recaudo por la vía de la “retención” a cargo de las empresas prestadoras o que suministren energía eléctrica a los usuarios finales, quienes deben recaudar el porcentaje correspondiente al valor liquidado en las facturas a sus consumidores, a través de una declaración con pago dentro de los quince días siguientes al cierre del periodo facturado.
El incumplimiento de este deber genera las sanciones estipuladas en este Estatuto Tributario. 101. De esta forma, el cumplimiento del deber de declarar no fue establecido en cabeza del sujeto pasivo, sino en las empresas prestadoras o que suministran energía, quienes según el artículo 123 del Acuerdo 016 de 2014, deben retener el impuesto de alumbrado público en las respectivas facturas del servicio de energía eléctrica.
Sin embargo, la norma local no previó la necesidad de celebrar un contrato o convenio de recaudo entre el municipio de Nobsa y el retenedor, en este caso, ISAGÉN. 102.Respecto de dicha norma, esta Corporación -Sala de Decisión Cuarta- a través de la providencia de 12 de septiembre de 2024 confirmó la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso mediante la cual se declaró la nulidad de “los incisos primero y segundo del artículo 132 del Acuerdo 20 del 30 de noviembre de 2016”.
Es decir, declaró la nulidad del referido artículo 132. No obstante, la Sala estima necesario emitir un pronunciamiento de fondo en atención a los efectos que produjo dicha norma durante el tiempo que permaneció vigente. 103. Ahora bien, el Consejo de Estado se pronunció frente a la forma de recaudo establecida por el municipio de Nobsa en el anterior ET del municipio de Nobsa - Acuerdo 16 de 2014-; norma que fue replicada en el Acuerdo 020/16, al efecto concluyó que utilizó la figura del sustituto del obligado principal, en los siguientes términos: “(…) 5.1- Al tenor de dicha normativa, la Sala evidencia del ordenamiento jurídico del municipio demandado que se incorporó una regulación en la cual el cumplimiento de las prestaciones materiales y formales de la obligación principal estuvieren a cargo de la distribuidora o [30] comercializadora del servicio de energía eléctrica, quien por imposición de la normativa local cumple con el recaudo de la cuota tributaria a cargo de la contribuyente.
Se trata entonces de un típico tributo con repercusión, en el cual el ordenamiento contempla un sujeto pasivo en calidad de contribuyente […] pero, por otra parte, también la norma señala un sujeto pasivo sobre el cual recae el cumplimiento de las obligaciones y deberes formales propios del tributo, que se posiciona en la relación jurídica tributaria «en lugar del contribuyente», para lo cual le detrae el tributo a través de un mecanismo de retención en la fuente por la totalidad del impuesto.
Este viene [a] ser quien jurídicamente actúa como sustituto del contribuyente. (…) Como se evidencia desde la lectura del artículo 132 del Acuerdo 020 de 2016 al que anteriormente se hizo mención, el municipio demandado adoptó un sistema en el que el obligado tributario sustituto del impuesto es quien declara y le traslada la cuota tributaria recaudada del contribuyente,[…] sin que en esa relación jurídico tributaria quepa incluir a la contribuyente, pues como fue explicado hay un desplazamiento de dicho sujeto tributario ante el cumplimiento de las prestaciones que se deben acreditar ante el fisco.
En aras de asegurar que el sustituto pueda cumplir con las obligaciones a su cargo, la Administración deberá incorporar una regulación completa a fin de que el sujeto tributario sustituto cumpla las prestaciones a cargo, para lo cual, la Sección Cuarta ha tenido el criterio de que, al tenor de las leyes 142 y 143 de 1994 y la Resolución Creg 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, la imposición del recaudo del tributo a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios (comercializadoras-distribuidoras), exigirá la celebración de un convenio con el respectivo municipio (artículo 9.° de la Resolución Creg 043 de 1995), de modo que ha juzgado esta judicatura que el municipio no puede, «mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas, en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad» (entre otras, sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 22956, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).[…]”27. 104.De manera que, resulta obligatorio al municipio de Nobsa atenerse a las regulaciones del orden nacional vigentes para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que para que el recaudo del impuesto pueda efectuarlo un tercero es necesario celebrar un convenio, pues “la obligación de recaudar el tributo” no podía imponerse “mediante un acto unilateral y heterónomo”, como es el Acuerdo 020/16.
Lo anterior, independientemente de que el municipio de Nobsa preste directamente el servicio de alumbrado público -como lo afirmó-, pues no puede imponer obligaciones diferentes a las previstas en las normas que rigen la prestación del servicio público de alumbrado, sino que deben tener como fuente un contrato o convenio, como quedó precisado. 27 Sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 27984, C.P. Wilson Ramos Girón. [31] 105.
En consecuencia, en el caso concreto no podía el municipio de Nobsa imponerle a ISAGÉN una obligación de recaudo de manera directa. Debió suscribir con la actora un contrato o convenio de recaudo al tenor del artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 199522. Independientemente de que el municipio preste de manera directa el servicio de alumbrado público, las empresas del sector energético solo pueden asumir cargas en materia fiscal dentro del marco de la regulación que las rige.
Por ende, al designarlas como agentes de retención se desconoce la garantía que éstas tienen de asumir obligaciones de recaudo solo en virtud de un acuerdo bilateral, tanto en el caso en que les sean entregada la prestación del servicio en concesión -artículo 29 de la Ley 1150 de 200723- como para actuar en calidad de intermediarias frente a los usuarios finales -sujetos pasivos- y los municipios -sujetos activos-. 106.Ante la carencia plena de los requisitos para establecer la obligación de recaudo en cabeza de ISAGÉN resulta improcedente la imposición de la sanción por no declarar que fue impuesta en los actos administrativos.
Bajo dicho supuesto, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y se determinará que la demandante no tiene la obligación de realizar algún pago con fundamento en los actos administrativos acusados en este proceso. 107. Las razones expuestas son suficientes para acceder a las pretensiones principales de la demanda. - Costas 41.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 52.
De manera que, el texto adicionado implica que actualmente la condena en costas sólo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En el caso bajo estudio, se encuentra que la tesis de la parte demandada contó con sustento argumentativo y normativo adecuado, a pesar de que la misma no fue aceptada por la Sala de Decisión. Por lo tanto, no se condenará en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución N° 2020- 006 del 5 de marzo de 2020 el municipio impuso una sanción por no declarar el impuesto de alumbrado público en los periodos de [32] enero a junio de 2017 por la suma de $4.177.246.184 y su confirmatoria la Resolución No 2021-006 del 19 de abril de 2021. Asimismo, la nulidad del oficio No SHGF No 140 – 0149 del 29 de septiembre de 2021, que negó la declaratoria del silencio administrativo positivo, producto de la notificación tardía del acto que resolvió el recurso de reconsideración. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo positivo y que ISAGEN S.A. E.S.P. no tiene la obligación de realizar algún pago con fundamento en los actos administrativos acusados en este proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, se ordenará el archivo de la actuación administrativa.
TERCERO. - Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (AUSENTE CON PERMISO) (Firmado electrónicamente en SAMAI) LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓN Magistrado