REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 10 de abril de 2025 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A través de apoderado judicial la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Panqueba, para que se declarara la nulidad del Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 suscrito por el alcalde municipal, a través del cual se dio por terminado su nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, nivel asistencial del ente territorial.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pidió se condenará a la entidad demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; que se le reconociera, liquidara y pagará los salarios y demás emolumentos laborales y prestacionales a que tenía derecho, desde el momento de su desvinculación y hasta que se produjera su reintegro.
Asimismo, pidió declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios, desde cuando fue desvinculada hasta cuando fuera efectivamente reintegrada; solicitó además se le cancelara, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (100 SMLMV); que se le reconociera y pagara la indexación y/o actualización sobre las sumas que resultaran de la condena; que se cumpliera la sentencia en la forma y términos a que refiere el CPACA. y; que se ordenara al demandado a pagar las costas procesales.
II.
FUNDAMENTOS 1. De orden factico 1. Indicó el escrito de demanda que mediante la Resolución No. 003 del 2 de enero de 2017 se nombró en provisionalidad a la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely en el cargo de auxiliar administrativo Código 407, Grado 01, empleo del cual tomó posesión en la misma fecha y hace parte de la planta central de cargos del municipio de Panqueba. 2.
Señaló además que, mediante el Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020, proferido por el alcalde del ente territorial, se dio por terminado el nombramiento en Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 provisionalidad de la actora en el cargo referido, acto administrativo contra el cual no procedía recurso alguno. El mismo le fue notificado el 2 de julio del mismo año. 3.
Que para motivar el Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020, se tuvieron en cuenta los siguientes argumentos: i) la terminación de la prórroga del término de nombramiento establecido en el acto administrativo de nombramiento, conforme a lo normado por el artículo 10 del Decreto No. 1227 de 2005 y; ii) la aplicación de la sentencia T-0407 del 4 de agosto de 2016 en cuanto a la expiración del pazo del cargo como razón suficiente. 4.
De igual forma resaltó que la motivación del acto de desvinculación no conllevaba a una causa suficiente que determinara la procedencia de la insubsistencia, mucho más si se tenía en cuenta que a la fecha no existía concurso de méritos que conllevara el nombramiento en propiedad en el aludido empleo y tampoco existió mejoramiento del servicio; que existieron razones de tipo político y acoso laboral que resultaron determinantes para la desvinculación de la accionante. 2.
Concepto de violación 5. Como causales de nulidad relacionó las siguientes: ✓ Violación de las normas en que debía fundarse: señaló que el acto administrativo desconoce las normas superiores en que debía fundarse, además los derechos constitucionales fundamentales de la exfuncionaria; que el mismo fue expedido en beneficio de intereses particulares, sin tener en cuenta las calidades y cualidades de la demandante.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Falsa motivación: precisó que el decreto acusado se fundamenta simplemente en jurisprudencia, y deja de lado las competencias y capacidades que la actora demostró en el ejercicio del cargo; que no existe razón suficiente para la desvinculación, que esta se dio simplemente arguyendo que feneció el término del nombramiento o su prórroga, dejándose de lado las causales establecidas por la sentencia SU-917 de 2010 para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad.
Adicionalmente en el sub-lite, el acto administrativo de nombramiento no fijó ningún término específico al mismo. ✓ Desviación de poder: que a la demandante no se le desvinculó del cargo para mejorar el servicio; que esta decisión fue resultado de un acoso laboral del que venía siendo víctima y por razones de orden político. III. ACTUACIÓN PROCESAL 6.
La demanda se radicado el 1º de diciembre de 20201, correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, despacho que, mediante auto del 28 de enero de 2021, la admitió. Posteriormente, el día 16 de marzo de 2021 se surtió la notificación electrónica tanta a la parte demandante como a la parte demandada y al Ministerio Público2. 7.
Dentro de la oportunidad legalmente establecida, el municipio de Panqueba3 presentó escrito de contestación, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Se pronunció respecto de cada uno de los cargos de nulidad efectuados a los actos acusados, en los siguientes términos: 1 Archivo 3 2 Archivo 12 3 Archivo 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 8.
Frente a la violación de las normas en que debían fundarse, señaló que la Ley 270 de 1996 no era aplicable al presente caso, lo que implicaba que este cargo no podía prosperar porque su sustento era absolutamente incongruente. 9. En cuanto a la falsa motivación, indicó que, a pesar de lo manifestado por la parte demandante, si se observaba la jurisprudencia vigente tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, estos han precisado que el vencimiento del término de la provisionalidad es razón suficiente para dar por terminado el nombramiento que en esa calidad ostenta un empleado en un cargo de carrera administrativa; que esto implicaba que en el presente asunto no existió falsa motivación. 10.
Y, en relación con la desviación de poder, resaltó que no se debía tener en cuenta lo expuesto por la parte actora, pues ésta tenía que demostrar dicha causal de nulidad; que a lo largo del proceso no allegó prueba alguna que permitiera determinar que la aquí accionante hubiese sido objeto de persecución laboral y mucho menos que su salida hubiese obedecido a razones políticas; que teniendo en consideración que dicha carga se encontraba en cabeza de la accionante, el cargo no estaba llamado a prosperar.
IV. FALLO RECURRIDO 11. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante fallo proferido el 2 de diciembre de 2021, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 049 del 1º. de julio de 2020, a través del cual el MUNICIPIO DE PANQUEBA dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora GLORIA NELLY BALLESTEROS CELY quien se identifica con la cédula de ciudadanía número Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 24.031.520 expedida en San Mateo, en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE PANQUEBA a: a. Reintegrar en provisionalidad a la señora GLORIA NELLY BALLESTEROS CELY al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría hasta tanto el mismo se provea en propiedad y carrera administrativa. b. Pagar a la señora BALLESTEROS CELY todos los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho desde el día en que se produjo su desvinculación y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado, efectuando los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, debidamente indexados, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. c. Declarar que para todos los efectos legales durante el lapso de la desvinculación no ha existido solución de continuidad.
TERCERO. - Actualizar las sumas que resulten de la condena impuesta de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrán en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia y la fórmula allí indicada. Igualmente devengarán los intereses moratorios consagrados en los artículos 192 y 195 de la misma ley.
CUARTO. - DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin costas en esta instancia. SEXTO.- Si no se presentan recursos y ejecutoriada la providencia que resuelva sobre la liquidación de costas, archívense las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema de Información Judicial. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado.” 12.
El a quo estableció como problema jurídico a resolver si era procedente declarar la nulidad del acto administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, fundado en el vencimiento del término. 13. El juzgado de primera instancia determinó que el vencimiento del término no constituía razón suficiente para proferir el acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad, en tanto que debían esgrimirse razones específicas relacionadas con el servicio público prestado por este.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 14. Dijo que le asistía razón a la parte actora en cuanto a que debían citarse las razones de buen servicio; que si se revisaba el acto administrativo cuya nulidad se deprecaba, allí se determinó que la razón de la terminación del nombramiento en provisionalidad en el cargo que ostentaba la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely no era otra que, el vencimiento del término para el que se efectúo el mismo; que al no haberse señalado otras causales de buen servicio, la presunción de legalidad que cubría el Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 fue desvirtuada y, en consecuencia, el acto administrativo acusado debía ser declarado nulo. 15.
Frente a la desviación de poder, mencionó que era presupuesto para la configuración del acoso laboral no solamente la interposición de la queja sino además que existiera verificación de los hechos por parte de la autoridad competente, cuestiones que no se encontraban acreditadas en el presente caso; que tampoco podía afirmarse que por este tema se hubiese dado la desviación de poder que alega la parte demandante. 16.
Por otro lado, el a quo indicó que tampoco se demostraron en el proceso las presuntas razones políticas que según se señaló en la demanda llevaron a la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora; que si se escuchan los testimonios de los señores Angela Carolina Olivares Velandia, Nora del Carmen Eslava Bustacara y Jennifer Yurany Gómez Albarracín, se determina que, los dos primeros fueron tachados por la defensa de la demandante y el señor representante del Ministerio Publico, en consideración a que, tenían interés directo por cuanto eran subordinadas del señor Alcalde Municipal, quien además de hacer presencia en la diligencia, prestó su equipo de conexión para que se rindieran los mismos, lo cual pudo afectar su imparcialidad; que esa tacha fue aceptada por el Juzgado, por lo que Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 se abstuvo de dar valor probatorio al mismo, atendiendo lo preceptuado por el artículo 211 del C. G. P. 17.
Ahora bien, para el caso de la señora Jennifer Yurany Gómez Albarracín, a esta no le constaba que contra la aquí accionante se hubiese presentado este tipo de actos. Así mismo, los hechos que fundamentaron su declaración no fueron probados por otros medios. 18. Finalmente, en lo que respecta a la violación de las normas en que debían fundarse, el despacho de primera instancia estableció que, si se observaban las normas que se consideraban vulneradas y que sustentaban el precitado cargo, se encontraba entre otras, la Ley 270 de 1996 y el C.C.A., normas que no resultaban aplicables para el sub judice. 19.
Por otra parte, anotó que, tal como lo ha señalado de manera pacífica el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario”; que en el sub-lite tampoco se probó desmejoramiento alguno en el servicio, lo cual hubiera sido una razón para anular el acto acusado.
V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 20. Dentro de la oportunidad procesal para ello, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revocara la sentencia de Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama4. 21.
Como argumentos de la alzada, refirió que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado manejaban la misma postura y criterio jurídico, bajo el cual, sin duda alguna, podía sostener que, en vigencia de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, compilado por el Decreto 1083 de 2015, el acto de retiro del servicio frente a servidores que estuvieran desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa debía estar MOTIVADO, lo cual no se ponía en discusión en el presente evento. 22.
Mencionó que el problema que se ponía en tela de juicio por la parte actora radicaba en determinar si, el hecho de aducir como motivación del acto de desvinculación, el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad que era de seis (6) meses o de sus prórrogas, podía ser considerado como una razón suficiente, que mantuviera incólume la presunción de legalidad del acto acusado, o por el contrario, no fuera tal, que este debía desaparecer del ordenamiento jurídico. 23.
Después de un recuento jurisprudencial, señaló que, en gracia de discusión, se podía afirmar que a pesar de no haber sido pacifica la postura del Consejo de Estado en sus diferentes secciones, lo cierto era que desde el año 2015, se habían proferido una serie de providencias que no podían desconocerse para la resolución del caso, por lo cual procedió a hacer una ponderación entre las providencias que acogían las dos tesis. 4 Archivo 14.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 24. Anotó que eran más las providencias que si reconocían el vencimiento del término de la provisionalidad como razón suficiente para desvincular a un funcionario que ocupaba un empleo de carrera, lo que indicaba que debía acogerse la tesis mayoritaria que se sostenía por las Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Consejo de Estado, aunado a que dicha tesis ya fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional en sentencia T – 407 del 4 de agosto de 2016, la cual se determinó como un precedente vertical de obligatorio cumplimiento en el presente evento, respecto del cual no hubo pronunciamiento por parte del juez de primera instancia; que además revocó fallos que en su momento fueron proferidos por el juez de primera instancia, aunado a que en la sentencia T – 407 de 2016 se traía a colación como fundamento de su decisión precisamente a la sentencia SU – 917 de 2010. 25.
Así las cosas, reiteró que debía aplicarse el referido precedente constitucional, el cual, analizó una situación jurídica con supuestos facticos similares a los esgrimidos en la demanda, los cuales debían aplicarse para la resolución del presente caso. 26. Dijo que no compartía la aplicación jurisprudencial de la sentencia de primera instancia, pues esta no se ocupó de analizar el precedente vertical y mayoritario posterior a la sentencia SU-917 de 2010, adicional las providencias del Consejo de Estado que habían revocado las decisiones del Tribunal Administrativo de Boyacá, corroborando la presente tesis; que con fundamento en los supuestos facticos y jurídicos, no se advierte falsa motivación, en primer término, por cuanto el acto administrativo se expidió de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y con plena observancia del precedente judicial aplicable.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 27. La Sala No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de Auto del 18 de marzo de 2022 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada5.
Posteriormente, el 22 de marzo de 2022, se surtió notificación electrónica de la respectiva providencia tanto a la parte demandante como al que obra como demandado y al Ministerio Publico6. 28. Posteriormente, por medio de Auto del 12 de diciembre de 20247, el despacho solicitó por Secretaría oficiar a la alcaldía de Panqueba, para que dentro de los dos (2) días siguientes al recibido del oficio allegara, en medio físico o digital, copia íntegra y legible del proceso de selección para ocupar el cargo auxiliar administrativo, grado 1 código 407; igualmente para que remitiera el acto de nombramiento y acta de posesión del empleado de carrera que ocupó el cargo mencionado y para que informara y documentara si en el término que corrió entre la desvinculación de la demandante y surtidas las etapas del concurso, el cargo en comento fue provisto. 29.
Dicho proveído fue notificado electrónicamente el 16 de diciembre de 2024 tanto a la parte demandante como a la parte demandada y al Ministerio Público8. VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia 30. De conformidad con el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo 5 Archivo 13 6 Archivo 025 7 Archivo 020. 8 Archivo 022.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2. Cuestión previa: ejercicio oportuno del medio de control 31.
En este punto, es necesario recordar que la ley establece un término para el ejercicio de los medios de control, de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad9. 32. La jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 15 de septiembre de 201610 precisó que “La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política.
Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social”1112. 33. Y agregó que: “Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales.
En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los 9 Artículo 169 del CPACA. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. Auto del 15 de septiembre de 2016. Radicación 15000-2336-000- 2014-00270-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 12 Corte Constitucional, SC-351 de 1994.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso-administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal”. 34.
La caducidad es pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante en el impulso de este; de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción. Teniendo en cuenta el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, se dispone que: “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (49 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. 35.
En el caso de marras, el 2 de julio de 2020 se surtió el trámite de notificación del Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 suscrito por el alcalde municipal, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, nivel asistencial del ente territorial. 36.
De tal manera que la demandante tendría, en principio, hasta el 2 de noviembre de 2020 para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, el mismo fue interrumpido debido a la conciliación prejudicial que presentó la parte actora ante la Procuraduría 121 Judicial II para Asuntos Administrativos el día 22 de octubre de 2020 y hasta el 19 de noviembre de 2020, cuando se consideró que no existía ánimo conciliatorio (fs. 144 a 147)13.
Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 1º de diciembre de 2020, resulta evidente el ejercicio del medio de control dentro del término previsto por la ley. 13 Archivo 02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 3.
Determinación del problema jurídico 37. En los términos del recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandada, corresponde a este Tribunal determinar si como se alude allí, no resultaba procedente declarar la nulidad del Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020, teniendo en cuenta que la expiración de la prórroga del término de nombramiento en provisionalidad constituye motivo o razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, nivel asistencial del ente territorial. 38.
O si, por el contrario, debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que, como lo indicó el a quo, el vencimiento del término no constituye razón suficiente para proferir el acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, pues en este era necesario, precisar razones específicas relacionadas con el servicio público prestado por este, de ahí que la presunción de legalidad que cubría el Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 fue desvirtuada y, en consecuencia, el acto administrativo acusado debía ser declarado nulo. 39.
Previo a resolver este cuestionamiento, este Tribunal hará referencia a los siguientes tópicos: i) el recurso de apelación; ii) las normas aplicables en materia de empleados vinculados en provisionalidad; iii) análisis jurisprudencial respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro, independiente al vencimiento del término por el cual se realizó el nombramiento provisional de cargos de carrera, en el marco de la estabilidad laboral relativa; iv) la terminación de plazo o término del nombramiento provisional, como razón suficiente de motivación del acto de retiro y; v) análisis y solución del caso concreto.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 3.1. Tesis de la parte demandante 40. Sostiene que el acto administrativo desconoció las normas superiores en que debía fundarse y, además, los derechos constitucionales fundamentales de la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely; que el mismo fue expedido en beneficio de intereses particulares, sin tener en cuenta las calidades y cualidades de la demandante. 41.
Lo anterior, en tanto que el decreto acusado se fundamentó en jurisprudencia, dejando de lado las competencias y capacidades que la actora demostró en el ejercicio del cargo; que no existió razón suficiente para su desvinculación, pues esta se dio simplemente con fundamento en que feneció el término del nombramiento o su prórroga; que se dejó de lado las causales establecidas en la sentencia SU-917 de 2010 para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad. 3.2.
Tesis del municipio de Panqueba 42. Refiere que varias providencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado reconocen el vencimiento del término de la provisionalidad como razón suficiente para desvincular a un funcionario que ocupa un empleo de carrera; que en razón a ello debe acogerse la tesis mayoritaria, pues la misma ya fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional en sentencia T – 407 del 4 de agosto de 2016, la cual se determina como un precedente vertical de obligatorio cumplimiento en el presente evento, respecto del cual no hubo pronunciamiento por parte del juez de primera instancia y que además revocó fallos que en su momento fueron proferidos por el juez de primera instancia, aunado a que en la sentencia T – 407 de 2016 se traía a colación como fundamento de su decisión precisamente la sentencia SU – 917 de 2010.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 43. Por lo anterior, no comparte la aplicación jurisprudencial de la sentencia de primera instancia, pues no se ocupó de analizar el precedente vertical y mayoritario posterior a la sentencia SU-917 de 2010, adicional las providencias del Consejo de Estado que habían revocado las decisiones del Tribunal Administrativo de Boyacá, corroborando la presente tesis; que no se advierte falsa motivación, en primer término, por cuanto el acto administrativo se expidió de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y con plena observancia del precedente judicial aplicable. 3.3.
Tesis de la Sala 44. Esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama. 45. Esto en atención a que el recurso de apelación no está llamado a prosperar pues, contrario a lo afirmado en este, para esta Corporación no resulta razón suficiente el vencimiento del término del nombramiento como fundamento del acto administrativo que da por terminada una vinculación, pues no constituyen los criterios objetivos y razonables determinados en la SU- 917 de 2010, dado que no corresponde a aspectos relacionados con la prestación del servicio, más aún si se tiene en cuenta que el cargo, hasta el año 2024, no fue provisto mediante concurso de méritos y fue ocupado por un nombramiento también en provisionalidad desde el año 2020. 4.
Marco jurídico y jurisprudencial Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 4.1 De las normas aplicables en materia de empleados vinculados en provisionalidad 46. La Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones legales; en efecto indica el mencionado artículo: “Artículo. - 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que file la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución y la Ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. 47. A su turno, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, respecto de la carrera administrativa, estableció: “Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. Resaltado y subrayado por la Sala. 48. Por su parte, el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015, dispuso que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. 49.
Igualmente, en el artículo 2.2.20.1.3 del referido decreto, se dispuso que el Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera podía autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin convocatoria previa a concurso, cuando el jefe de la entidad lo justifique para evitar la afectación en la prestación del servicio; encargo o nombramiento provisional que no puede superar los 6 meses, término dentro del cual se debe convocar a concurso, reiterándose que el nombramiento provisional procede excepcionalmente, cuando no es posible el encargo y no exista lista de elegibles vigente. 50.
Es importante aclarar que previamente a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad tenía unos procesos específicos señalados en el artículo 8 y s.s. de la Ley 443 de 1998, y las disposiciones reglamentarias contenidas en los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973 y 7º del Decreto 1572 de 1998, los cuales, permitían separar del cargo a los servidores de manera discrecional. 51.
Sin embargo, en vigencia de la Ley 909 de 2004, las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad están previstas en su artículo 41, y el empleador sólo puede darlo por terminado mediante acto motivado, tal como lo establece esta disposición en su parágrafo 2°, así: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;
Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” (…) Parágrafo 2º.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” Resaltado y subrayado por la Sala. 52. En igual sentido, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 648 de 2017 que modificó el Decreto 1083 de 2015, reglamentario de la Ley 909 de 2004, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” 53. Nótese como esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 4.2 Motivación de los actos administrativos de retiro, independiente del vencimiento del término por el cual se realizó el nombramiento provisional en cargos de carrera, en el marco de la estabilidad laboral relativa. 54.
En este punto, la Sala retoma el mandato que la Constitución Política estableció en su artículo 125 sobre el régimen de carrera administrativa, como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional. 55.
Así las cosas, como el procedimiento para la provisión de los cargos de carrera pueden tomar más tiempo, el legislador ha autorizado, como medida transitoria la vinculación a estos cargos mediante funcionarios públicos nombrados en provisionalidad. Respecto de la situación de estos servidores, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 556 de 2014, ha señalado que su vinculación ha sido concebida como un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, ante la presencia de vacancias temporales o definitivas mientras estos se asignan en propiedad mediante el respectivo concurso de méritos14. 56.
En efecto, la Corte Constitucional de manera constante y reiterada ha sostenido que el empleado vinculado en provisionalidad gozaba de una estabilidad relativa lo cual implicaba que el acto administrativo que disponía su desvinculación debía necesariamente estar motivado, buscando diferenciar lo arbitrario de lo discrecional. Así, por ejemplo, en la sentencia de unificación SU- 917 de 2010, la Corte indicó: "( ) El derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador.
Además, ello es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso -predicable tanto de actuaciones judiciales como administrativas-, 14 SU-556/14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 del respeto al Estado de derecho, del principio democrático y del principio de publicidad como canales para controlar los eventuales excesos de la Administración, entre otros preceptos constitucionales ( ).
El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional (…).
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurriría en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina “la administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados (…)”.
(Destacado por la Sala). 57. La Corte Constitucional igualmente, ha utilizado al principio de “razón suficiente” para analizar el contenido del acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad. Esta tesis ha sido reiterada en diferentes oportunidades por la Corte Constitucional, una de las cuales, la sentencia T-147 de 201315, indicó: “( ) La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos "cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación 15 Magistrado ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, 18 de marzo de 2013.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de hecho de pertenecer a un cargo de carrera.
En conclusión, los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables. los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación ( )” Resaltado y subrayado por la Sala. 58.
El anterior criterio fue ratificado en la sentencia T-407 del 4 de agosto de 201616allí se recogió lo dicho por la misma Corte en oportunidades anteriores y de ese modo, se concluyó que el término bajo análisis implica que el acto administrativo de retiro del servicio exprese las circunstancias particulares y concretas, tanto de hecho como de derecho, por las cuales se decide declarar la insubsistencia de un nombramiento provisional, en forma de explicaciones claras, detalladas y precisas, así: “Así las cosas, en la sentencia SU-917 de 2010 esta Corte sostuvo que un acto está debidamente motivado siempre y cuando en él esté incorporada una “razón suficiente” del despido o terminación. Pero, ¿qué significa que exista una “razón suficiente”? En la misma decisión, esta Corporación puntualizó que “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. 16 Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Entonces, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión".
Eso significa razón suficiente ( )”. (Destacado por la Sala) 59. En ese orden de ideas es claro para este Tribunal que el máximo órgano constitucional, determinó en sus providencias que los funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad postura que fue asumida de manera completa en la T- 533 de 201417. 60.
A su turno, el Consejo de Estado plasmó que si bien en un primer momento sostuvo la tesis según la cual los servidores que se encontraban nombrados en provisionalidad podían ser desvinculados mediante acto administrativo no motivado, teniendo como soporte legal las normas anteriores a la Ley 909 de 2004, particularmente los artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998; lo cierto es que en la actualidad la posición jurisprudencial pacífica y constante desde el 2010, es la contraria, es decir que en cuanto a los servidores públicos que se encontraban nombrados en provisionalidad, debía realizarse su desvinculación a través de acto administrativo motivado. 61.
Como consecuencia de la postura unificada de la Corte Constitucional y de la interpretación normativa, el Consejo de Estado en providencia del 23 de septiembre de 2010, consideró que ante insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de 17 Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 la Ley 909 de 2004, sí requieren motivación destacándose para el efecto los siguientes apartes: “…A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201018, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado19, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)” Resaltado y subrayado por la Sala.20 62.
Teniendo en cuenta la posición uniforme de la jurisprudencia, no solo Constitucional, sino del órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, respecto de la motivación de los actos de desvinculación o retiro, procede esta Corporación a destacar los pronunciamientos de los órganos superiores respecto a si es procedente tomar como justificación válida o razón suficiente el solo hecho de la terminación de plazo o término del nombramiento provisional, o si por el contrario, la motivación debe obedecer a otras razones que tienen que ver directamente con el servicio. 63.
No obstante, es claro que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, admiten sin discusión alguna la necesidad de motivación del acto de desvinculación con fundamento en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015. 18 Consejo de Estado, Sección segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicado No. 25000-23-25-000- 2005-01341-02, No. Interno: 0883-08. 19 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, actualmente Decreto 1083 de 2015, la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 20 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia del 23 de septiembre de 2015, Radicado No. 05001-23-31-000-2002-02327-01, No. Interno: 3651-13.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 4.3 De la terminación de plazo o término del nombramiento provisional, como razón suficiente de motivación del acto de retiro 64. Una de las primeras decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se refirieron a la ilegalidad de la insubsistencia con fundamento en el vencimiento de los términos del nombramiento en provisionalidad se encuentra en la sentencia proferida el 26 de junio de 200821, con ocasión de la demanda de nulidad de la Resolución No 0352 del 14 de marzo de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente un nombramiento en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 1 de la planta de personal de la Administración Central del ente territorial por la superación del término legal de nombramiento en calidad de provisionalidad según el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998. 65.
En dicha providencia, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que los nombramientos así efectuados atendían una situación administrativa transitoria mientras se proveía el cargo a través de concurso de méritos que debía realizar la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero la perentoriedad en las provisionalidades según el Decreto 1572 de 1998, tenía como finalidad la prestación del servicio en tanto se agotara el proceso de selección a través de un concurso de méritos, así como evitar la dilación indefinida de nombramientos que desconocieran el artículo 125 Superior.
Así las cosas, consideró que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad constituía una falsa motivación, en tanto el cargo no podía proveerse a través de un concurso de méritos. 21 Radicado número 68001-2315-000-2001-01916-01(0606-07) Acto Fabio Alexander Ordoñez Amaya, demandado Municipio de Bucaramanga Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 66.
Del mismo modo, la referida corporación, ha señalado que la razón o motivación que sustenta el acto administrativo de retiro de un empleado provisional no puede estar sujeto al vencimiento del término de nombramiento, pues debe atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario; en efecto señaló: “( ) Ahora bien, frente al contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia del contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda de nulidad el acto.
Dijo la Corte: “( ) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra atiente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto.
(…)” En este punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política, por ello, la motivación en caso de retiro de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional) (…)” Resaltado y subrayado por la Sala22. 67.
Análisis que se tuvo en cuenta en sede de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, proferida el 29 de abril de 2015 dentro del radicado No 11001-03-15-000- 2014-04126-00, en la que a propósito de la sentencia T - 753 de 2010, indicó: 22 Decisión del 1º de marzo de 2012- expediente con radicación interna 0768-11, C.P Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 “Dicho esto, para la Sala, se torna imperioso resaltar que en la referenciada sentencia de unificación la Corte, aludió al contenido de la motivación del acto administrativo mediante el que se desvincula al servidor nombrado en provisionalidad, y al hacerlo antes que a la exposición de razones 'breves y sumarias', lo hizo tomando como criterio el principio de 'razón suficiente', lo cual, sin lugar a dudas, por muy sutil que parezca, representa un cambio significativo en la postura de ese órgano colegiado, en la medida en que eleva el nivel de exigencia con el que han de fundamentarse ese tipo de decisiones.
(…) Así, para la Corte, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica.
(…) No puede perderse de vista que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra, por ende, le corresponde a la administración cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación, sin que sea válido, para tales efectos, alegar simplemente la terminación del plazo, cuando ni siquiera se ha convocado el correspondiente concurso de méritos, y ha habido prorrogas de aquel.
Ello, de conformidad con el giro dado por la jurisprudencia constitucional. (…)” Resaltado y subrayado por la Sala. 68. De ese modo, se concluye que en el acto administrativo de retiro del servicio se deben expresar las circunstancias particulares y concretas, tanto de hecho como de derecho, en forma de explicaciones claras, detalladas y precisas, por lo que el vencimiento del término establecido en el nombramiento provisional no constituye la razón del acto administrativo del retiro, porque como bien lo afirmó la Corte Constitucional y fue confirmado por el H. Consejo de Estado, en las decisiones arriba reseñadas, el derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el legislador. 69.
Asimismo, del recuento expuesto, considera entonces este Tribunal que el vencimiento del término de nombramiento es de aquellos que la Corte Constitucional consideró como no enmarcados dentro del principio de la “razón suficiente”, pues no Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 obedece a un motivo específico atinente al servicio prestado, ni a la provisión del cargo en carrera, a sanción disciplinaria o calificación insatisfactoria y por ello el acto de retiro debe existir y estar motivado en razones objetivas. 70.
Criterio que esta Corporación ha mantenido desde la providencia del 23 de marzo de 201723, a través de la cual se recalcó que el artículo 10 del Decreto 1227 de 200524, establece que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada podrá darlos por terminados”, debe ser interpretado de conformidad con los principios constitucionales que rigen el Estado Social de Derecho y la teleología que informa el servicio público, de manera que si al vencerse el término del nombramiento no hay provisión definitiva porque no se ha realizado el concurso de mérito o no se ha expedido la lista de elegibles y el cargo ha sido desempeñado por una persona idónea, con las aptitudes y requisitos exigidos por la ley, con moralidad, imparcialidad, así como un desempeño satisfactorio, no corresponde a una decisión objetiva y conforme a los intereses generales el retiro por el vencimiento de término. 71.
De igual manera, la Corporación en providencia de 4 de abril de 201725, con ponencia del Dr. Fabio Iván Afanador García, señaló “los motivos que soporten el retiro de un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo escalafonado, no pueden responder a argumentos superficiales o vanos que carezcan de comprobación, en cambio debe tratarse de razones viables y posibles de constatarse o verificarse, es decir, que estén precedidas de soporte fáctico, para determinarse con ello que contienen motivos reales y válidos que ameritan la decisión de la 23 Sentencia del 23 de marzo de 2017 Expediente No. 1500133330062013 00006-01 Municipio de Garagoa.
MP. Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. 24 Actualmente artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015. 25 Sentencia de nulidad y restablecimiento del Derecho – radicado 150013133012-2009-00200-01- demandante Myriam Rocio Herrera Bernal – demandado: Instituto de Recreación y deporte de Tunja IRDET. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 administración de separar el funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa”. 72.
De igual manera, éste Tribunal en sentencia de 21 de abril de 2020 con ponencia del Magistrado José Ascensión Fernández Osorio26, al estudiar un caso con contornos similares al que es objeto de estudio, señaló que “Como quiera que el sub lite los argumentos del recurrente giran en torno a una empleada pública vinculada al MUNICIPIO DE TIPACOQUE, esta instancia en concordancia con la jurisprudencia reseñada, resalta que la naturaleza de los empleos de dicha entidad en aplicación de la Ley 909 de 2004, son por regla general de carrera, por lo que así en el acto de nombramiento se hubiese indicado un plazo, el vencimiento del término establecido en el nombramiento provisional no constituye la razón del acto administrativo del retiro, porque como bien lo afirmó la Corte Constitucional en la decisión arriba reseñada el derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador”.
En síntesis, en la mencionada providencia se determinó que la entidad demandada no podía fundamentar el acto administrativo de retiro en la terminación del plazo del nombramiento, pues ello no constituye causal de retiro valida. 73. En el mismo sentido, esta Sala de Decisión, en providencia de 26 de febrero de 202027, consideró que: “(…) esta Sala asume como suyos los argumentos esbozados por la Corte Constitucional, según los cuales, el vencimiento del término del nombramiento no constituye razón suficiente para motivar el acto de desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad, ya que se considera que esta postura 26 Radicado 152383333002-2017-00160-01 27 Tribunal Administrativo De Boyacá, Sala De Decisión No. 2, Sentencia del 26 de febrero de 2020, Radicado No. 15001- 33-33-004 2016-00134-01.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 es garantista de los principios de publicidad, respeto por los derechos de los trabajadores, debido proceso, derecho de defensa y límites por el ejercicio arbitrario del poder (…) Considera entonces la Sala que el vencimiento del término del nombramiento es de aquellos que la Corte Constitucional consideró como no enmarcados dentro del principio de la "razón suficiente", pues no obedece a un motivo específico atinente al servicio prestado, ni a la provisión del cargo en carrera, a sanción disciplinaria o calificación insatisfactoria.”. 74.
Así las cosas, del análisis considerativo, jurisprudencial y del criterio adoptado por esta Corporación, se coligue que el acto de retiro que se fundamenta en el vencimiento del término, constituye una referencia acerca de la naturaleza provisional del nombramiento y no atiende las finalidades de la función administrativa28, pues el legislador al establecer un periodo específico en estos eventos, buscó agilizar la provisión de los cargos a través de un concurso de méritos como lo exige el artículo 125 Superior, y no la creación de una nueva forma de vinculación al servicio público y por consiguiente, de desvinculación. 75.
En las anteriores condiciones y por todo lo expuesto, esta Sala mantiene29 la tesis jurisprudencial según la cual, el vencimiento del término no es una razón suficiente para la motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad que desempeña un cargo que debe ser provisto en carrera. 5. Análisis y solución del caso concreto 28 Artículo 229 de la Constitución Política. 29 Ver sentencia del Tribunal Administrativo De Boyacá, Sala de Decisión No. 5, Magistrado Ponente: Oscar Alfonso Granados Naranjo, Radicado No. 152383333002-2017- 00153-01, Demandado Municipío De San Mateo;
Sala de Decisión No. 4, Magistrado Ponente: José Ascensión Fernández Osorio Tunja, Sentencia del 12 de julio de 2022, Radicado No.152383333002-2021-00006-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 76.
Se recuerda que los argumentos en que se funda la inconformidad de la parte demandada frente a la decisión de primera instancia consisten en que el vencimiento del término del nombramiento provisional de la actora, se considera razón suficiente para dar por terminada su vinculación laboral en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, nivel asistencial, de la planta de personal del municipio de Panqueba. 77.
Conforme a lo anterior, se tiene que no están en discusión los demás cargos de nulidad del acto acusado resueltos por el a quo, esto es, la violación de las normas en que debían fundarse y la desviación de poder, de manera que este Tribunal se circunscribirá únicamente a verificar si en efecto, no resultaba procedente declarar la nulidad del Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020, teniendo en cuenta que el acto administrativo se encuentra debidamente motivado. 78.
En ese escenario, este Tribunal encuentra las siguientes pruebas documentales obrantes en el plenario: ✓ Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 suscrito por el alcalde municipal, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, nivel asistencial del ente territorial (fs. 28 a 32) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Certificación laboral de la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely (f. 105) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Resolución No. 003 del 2 de enero de 2017, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely, en el cargo de Auxiliar Administrativa del Municipio de Panqueba, Código 407, Grado 01 (fs. 309 y 310) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Decreto No. 053 por medio del cual se hace el nombramiento en provisionalidad a la señora Myriam Elizabeth Eslava Quitania, en el cargo que ostentaba anteriormente por la actora (fs. 387 y 388) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Acta de posesión de la señora Myriam Elizabeth Eslava Quitania, en el cargo que ostentaba anteriormente por la actora (f. 389) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Certificaciones de los cargos en provisionalidad dentro de la planta de la entidad territorial al 30 de mayo de 2020 (f. 429) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Requisitos para ejercer el cargo de auxiliar administrativa del Municipio de Panqueba, Código 407, Grado 01 (fs. 430 y 431) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ El alcalde municipal de Panqueba, mediante Oficio de 13 de septiembre de 2021, indicó que el procedimiento para el reporte de la OPEC se ha venido desarrollando desde el año 2019.
Agregó que, luego de la desvinculación laboral de la actora, el empleo de auxiliar administrativa del municipio de Panqueba, Código 407, Grado 01, fue ocupado en provisionalidad (f. 432) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ La Comisión Nacional de Servicio Civil profirió el Acuerdo No. 0772 de 2021, “por el cual se convoca y establecen las reglas del proceso de selección en la modalidad de abierto para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de cartera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Panqueba – Boyacá, proceso de selección No. 1662 de 2021 – Municipios de 5ª y 6ª categoría” (fs. 437 a 450) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Resolución No. 2533 del 30 de enero de 2024 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 109152, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad Alcaldía Municipal de Panqueba - Boyacá, en el marco del Proceso de Selección de Municipios de 5ª y 6ª Categoría” donde la señora Myriam Elizabeth Eslava Quintana ocupa el primer puesto.30 30 Archivo 024.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Decreto No. 020 del 29 de febrero de 2024, por el cual se efectúa el nombramiento en periodo de prueba de la señora Myriam Elizabeth Eslava Quintana, en consideración al concurso de méritos adelantando por el ente territorial.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 ✓ Acta de posesión No. 010 del 15 de marzo de 2024 de la señora Myriam Elizabeth Eslava Quintana, en el cargo que ostentaba la demandante.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 5.1. Del cargo respecto de la obligatoriedad de aplicación de la sentencia T-407 de 2016 de la Corte Constitucional 79. En este punto, es de resaltar que el recurrente señaló que: “(…) la tesis mayoritaria que se sostenía por las Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Honorable Consejo de Estado, aunado a que dicha tesis ya fue objeto de revisión por parte de la Honorable Corte Constitucional en sentencia T – 407 del 4 de agosto de 2016, la cual se determinó como un precedente vertical de obligatorio cumplimiento en el presente evento, respecto del cual no hubo pronunciamiento por parte del Juez de Primera instancia y que además revocó fallos que en su momento fueron proferidos por el Juez de primera instancia, aunado a que en la sentencia T – 407 de 2016 se traía a colación como fundamento de su decisión precisamente a la sentencia SU – 917 de 2010 (…) Así las cosas, debía aplicarse el referido precedente constitucional, el cual, analizó una situación jurídica con supuestos facticos similares a los esgrimidos en la demanda, los cuales debían aplicarse para la resolución del presente caso, por las razones que se habían venido exponiendo a lo largo del referido recurso (…) no se compartía la aplicación jurisprudencial de la Sentencia de Primer Instancia, pues no se ocupó de analizar el precedente vertical y mayoritario posterior a la sentencia SU-917 de 2010 (…)” 80.
Frente al cargo de la obligatoriedad de aplicación de la sentencia T-407 de 2016 de la Corte Constitucional sostenida por la parte apelante, esta corporación ya se ha pronunciado al respecto en jurisprudencia reciente31, en la cual se determinó que, el precedente jurisprudencial unificado es entendido como aquella función o competencia que cumplen las altas cortes como generadoras de reglas y sub reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico y que son vinculantes, ejercida a partir de su función interpretativa, es decir, consiste en una decisión judicial que tiene el reconocimiento de una auténtica fuente de derecho.
Así pues, las decisiones de las altas cortes que crean reglas de derecho y cumplen con el criterio de positivización, cuentan con ciertas características: 31 Tribunal Administrativo De Boyacá, Sala de Decisión No. 4, Magistrado Ponente: José Ascensión Fernández Osorio Tunja, Sentencia del 12 de julio de 2022, Radicado No.152383333002-2021-00006-01.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 - En primer lugar, las reglas o subreglas de derecho se expresan en la “ratio decidendi” de la decisión. - En segundo lugar, las reglas o subreglas de derecho son vinculantes para todos los jueces de la república y de obligatorio cumplimiento. 81.
En el precedente, basta que se fije una regla o subregla de derecho, es decir, un marco jurídico que desde el momento en que se expresa, empezará a integrar el ordenamiento jurídico, por ello, solamente las altas cortes tienen la competencia para generar este tipo de providencias. 82. En otros términos, ni los tribunales o jueces pueden crear reglas de derecho que hagan parte del ordenamiento jurídico, adicionalmente, para que exista, basta una decisión que fije dichas regla o subregla para que sea obligatoria y vinculante como es la SU- 917 de 2010, que fue ratificada en la sentencia T-407 del 4 de agosto de 2016, de la cual insiste tanto el apoderado recurrente, no obstante, contrario a lo afirmado por este, el a quo accedió a las pretensiones de la actora, no porque el operador judicial se hubiese apartado de la unificación, sino porque el análisis en sede de la tutela fue el siguiente: “Como se mencionó en la parte motiva de esta providencia, la Corte ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de esta naturaleza, deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles.
Así, estableció que son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii)la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria. No obstante, la regla fijada por la sentencia Su-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo del nombramiento. Ese motivo de desvinculación resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional. Específicamente, de las sentencias SU 917 de 2010, T- 753 de 2010 y T-360 de 2015. En aquellas decisiones, la Corte aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 para la Corte, ni el Tribunal Administrativo del Meta ni el Municipio de Villavicencio vulneraron los derechos fundamentales de los peticionarios al esgrimir dichas razones”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto original) 83. Por ello, la T- 407 de 2016, ratifica las reglas de la SU-917 de 2010, en la que además se dejó establecido que las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento; al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa; la invocación del ejercicio de una inexistencia- facultad dicrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”32, no son consideradas como razón suficiente, válidas, claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario33. 84.
En consecuencia, no es procedente apartarse de la línea que fijó la Corte en la sentencia SU-917 de 2010, debido a que solo las providencias en las que en la ratio decidendi se fijen subreglas de derecho serán vinculantes y, por ende, son solo estas las que se imponen para resolver casos análogos conforme a dichas reglas fijadas y, para el sub lite, se encuentran que la sentencia SU-917 de 2010, resulta ser el precedente jurídicamente vinculante y no la T- 407 de 2016, que cuenta con efectos “inter partes” y no “erga omnes”. 85.
En consecuencia, el argumento relacionado con la obligatoriedad de aplicar únicamente la T-407 de 2016, no tiene vocación de prosperidad. 5.2. Del cargo frente a la motivación del acto por terminación del plazo del nombramiento en provisionalidad 32 Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2009 33 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 86.
En esa misma línea, destaca este Tribunal que en el Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 suscrito por el alcalde municipal (fs. 28 a 32), los motivos que tuvo en cuenta la entidad territorial demandada para dar por terminado el nombramiento provisional de la demandante fue básicamente la expiración del plazo para ejercer el cargo para el cual fue nombrada, esto es, Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, nivel asistencial del ente territorial. 87.
Al respecto, advierte esta Corporación, en primer lugar, que la señora Gloria Nelly Ballesteros Cely se incorporó al empleo de Auxiliar Administrativa, Código 407, Grado 01 del municipio de Panqueba, mediante la Resolución No. 003 del 2 de enero de 2017 (fs. 309 y 310), sin que en el acto de nombramiento se haya establecido un plazo para el ejercicio de este. 88.
Lo anterior conlleva a colegir que si bien la expedición del Decreto No. 049 del 1º de julio de 2020 suscrito por el alcalde municipal (fs. 28 a 32), se fundó en el vencimiento del plazo de nombramiento, lo cierto es que la provisionalidad que ostentaba la actora ni siquiera estaba sometida a un término, de manera que pretender justificar una motivación en la expiración del lapso al que, ni siquiera estaba sometido el nombramiento, acredita la falsa motivación del acto demandado y, por tal razón, no cuenta con razón suficiente para su existencia. 89.
En este punto, se hace menester por esta Sala recordar la necesidad de motivar los actos de retiro cuando se trata de empleados o funcionarios nombrados en provisionalidad por esa mera condición, sin importar si pertenecen a la carrera general o a carreras especiales; lo anterior, toda vez que la motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa obedece a razones de índole constitucional que se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 empleo de carrera, sumado a que, para los efectos de los empleados provisionales, hace parte de sus garantías laborales, entre otras, la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio debe producirse bajo una competencia reglada del nominador y que concretan el debido proceso. 90.
Como quiera que el sub lite gira en torno a un empleado público vinculado al municipio de Panqueba, esta instancia, en concordancia con la jurisprudencia reseñada, resalta que la naturaleza de los empleos de dicha entidad en aplicación de la Ley 909 de 2004, son por regla general de carrera, por lo que, en gracia de discusión, aún si en el acto de nombramiento se hubiese indicado un plazo, el vencimiento del término establecido en el nombramiento provisional no constituye una razón suficiente para motivar el acto administrativo del retiro, porque como bien lo afirmó la Corte Constitucional en la decisión arriba reseñada, el derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el legislador. 91.
En virtud de lo anterior, la actuación desplegada por la autoridad accionada no puede estar amparada en la terminación del plazo del nombramiento, pues la jurisprudencia precitada, ha sido enfática y precisa en señalar independiente del régimen general o especial que la cobije, que todo acto de retiro debe ser motivado en los provisionales en cargos de carrera, así sea su nombramiento a término. 92.
Así, de acuerdo a lo indicado en el acápite considerativo, para esta Corporación no resulta razón suficiente el vencimiento del término del nombramiento como fundamento del acto administrativo que da por terminada una vinculación, pues no constituyen los criterios objetivos y razonables determinados en la SU- 917 de 2010, dado que no corresponde a aspectos relacionados con la prestación de servicio, más aún si se tiene en cuenta que el cargo, hasta el año 2024, no fue provisto a través Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 de concurso de méritos, por el contrario, fue ocupado por un nombramiento también en provisionalidad. 93.
Es decir que, el motivo expuesto por el alcalde municipal de Panqueba para dar por terminada la vinculación provisional de la actora en el cargo de Auxiliar Administrativa, Código 407, Grado 01, no puede ser considerado como razón suficiente o justificable, como quiera que la misma no hace parte de las causales de retiro establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 94.
Y si bien es cierto que el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 648 de 2017 que modificó el Decreto 1083 de 2015, reglamentario de la Ley 909 de 2004, dispone que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”; también resulta siendo cierto que esta disposición por sí sola no da lugar a que se tenga como razón suficiente la expiración del plazo del nombramiento, toda vez que la Corte Constitucional en las sentencias SU- 917 de 2010 y SU-556 de 2014 dejó establecido que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad relativa, cuya expectativa de permanencia en el cargo va hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, y que, por tanto, el retiro del servicio de éstos debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario”, precisando que sólo razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando, o que el cargo va a ser ocupado por concurso de méritos, pueden constituir razones suficientes y razonables. 95.
En tal sentido, y como quiera que en el acto administrativo acusado no se enuncia como causal de retiro de servicio, el mal desempeño de la actora, o el haber incurrido en faltas disciplinarias, o el deber de nombrar en propiedad al funcionario que quedó Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 en primer lugar de la lista de elegibles para el año 2020, y tampoco se evidencia tales aspectos de las pruebas obrantes en el plenario, debe concluirse que el mismo se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación allí incorporada o justificable, por cuanto los argumentos allí esbozados no pueden tenerse como suficientes. 96.
Cabe resaltar que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la ocurrencia de la falta de motivación del acto administrativo se subsume en el vicio de “expedición irregular” a que se refiere el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, y se configura cuando el acto carece por completo de fundamentos de hecho y/o de derecho, o cuando la motivación incorporada en el acto administrativo es tan precaria e insuficiente que no puede tenerse el acto como motivado. 97.
Dado entonces que no se logró desvirtuar lo expuesto en primera instancia por la parte demandada, se confirmará lo resuelto por el a quo en este sentido. 6. Del restablecimiento del derecho 98. Ahora debe precisar la Sala que, aun cuando este aspecto que está consignado en ordinal segundo de la sentencia apelada no fue objeto de inconformidad por parte del apelante, se hace necesario referirse al mismo, esto en atención a que el cargo que ocupaba la demandante antes de ser desvinculada ya se encuentra provisto mediante concurso. 99.
Lo anterior, por cuanto que con base en el proceso de selección adelantado por la entidad territorial desde el año 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 437 a 450), expidió la Resolución No. 2533 del 30 de enero de 2024, por la cual se estableció la lista de legibles para ocupar el empleo denominado Auxiliar Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Administrativo, Código 407, Grado 1, donde, la señora Myriam Elizabeth Eslava Quintana ocupaba el primer puesto.34 100.
Como consecuencia de ello, el municipio demandado expidió el Decreto No. 020 del 29 de febrero de 2024 por medio del cual se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de la señora Myriam Elizabeth Eslava Quintana, en consideración a que ella había superado el concurso de méritos referido, para el cargo que ocupaba la demandante. 101.
En ese orden de ideas, para esta Corporación es claro que NO es posible ordenar el reintegro de la accionante al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 1, toda vez que, a partir del 29 de febrero del 2024, el mismo ya se encuentra provisto en propiedad por la señora Myriam Elizabeth Eslava Quintana, quien participó y superó el concurso de méritos adelantado por la CNSC 102.
Pero, sí es procedente el reintegro de la demandante en un cargo equivalente o superior al que desempeñaba para el momento en que fue retirada del servicio, garantizando las mismas condiciones y los mismos derechos en que se encontraba al momento de su retiro. 103. Ahora bien, si eventualmente al municipio de Panqueba le resulta imposible cumplir la orden de reintegro, podrá darse aplicación a lo establecido en el artículo 189 del CPACA.
En ese sentido, se modificará el literal a) del numeral segundo de la sentencia de primera instancia. 34 Archivo 024 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 Igualmente, la Sala estima pertinente precisar que para efectos del pago a la señora BALLESTEROS CELY de todos los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho, desde el día en que se produjo su desvinculación y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada, con los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, debidamente indexados, -tal como lo ordena el literal b) del ordinal segundo de la sentencia apelada-, dicha suma corresponderá a veinticuatro (24) meses, en aplicación del precedente establecido en la sentencia SU 556 de 2014 de la Corte Constitucional, y en este sentido se modificará dicho literal.
VIII. DE LAS COSTAS 104. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP y el contenido del reciente artículo 47 de la ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, pues no se evidenció mala fe o temeridad por la parte procesal.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, con función de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva, EXCEPTO EL NUMERAL SEGUNDO QUE SE MODIFICA, en los siguientes términos: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Nelly Ballesteros Cely Demandado: Municipio de Panqueba Expediente: 15238-33-33-002-2020-00103-01 “SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE PANQUEBA a: a. Reintegrar en provisionalidad a la señora GLORIA NELLY BALLESTEROS CELY a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba.
Si eventualmente al municipio de Panqueba le resulta imposible cumplir la orden de reintegro, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 189 del CPACA. b. Pagar a la señora BALLESTEROS CELY todos los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho desde el día en que se produjo su desvinculación y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado, efectuando los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, debidamente indexados, suma que corresponderá a veinticuatro (24) meses. c. Declarar que para todos los efectos legales durante el lapso de la desvinculación no ha existido solución de continuidad.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15238-33-33-002-2020-00103-01