REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 13 de febrero de 2025 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Pablo Emilio Ortíz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 25 de marzo de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A través de apoderado judicial los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, promovieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019, por medio de la cual se les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron se condenara a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes estipulada en el artículo 189 literal d) del Decreto 1211 de 1990, esto conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado No. CE-SUJ-SII-013- 2018, del 4 de octubre del año 2018, es decir que el salario base de la liquidación sea equivalente al 50% de las partidas que trataba el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y; pidieron que los aumentos que se hubieren decretado fueran debidamente indexados.
Que la condena fuera actualizada. También solicitaron se condenara al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de costas y al pago de intereses comerciales y moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 182 del CPACA y ss. Asimismo que se diera cumplimiento a la sentencia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 2 II.
FUNDAMENTOS 1. De orden factico 1. Indicó el escrito de demanda que el señor Ferney Ortíz Céspedes, identificado con cédula de ciudadanía No.14.251.749, había sido incorporado legalmente en el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional como soldado regular, el día 14 enero de 1994, prestando sus servicios continuamente hasta el día que falleció el 14 de enero de 1995. 2.
De igual manera, manifestó que el señor Ferney Ortiz Céspedes pertenecía al batallón de infantería No. 3 “Batalla de Bárbula” acantonado en puerto Boyacá - Boyacá y que este fue el último lugar donde prestó sus servicios, tal como se podía observar en el oficio No. 20193081221781: mdn-cgfm-coejc-secej-jemgf-coper- diper-1-10- del 28 de junio de 2019, suscrito por el señor teniente coronel Edwin Gustavo Díaz Delgado. 3.
Con motivo del deceso del Soldado Regular, el Ejército Nacional adelantó una investigación administrativa interna denominada Informe Administrativo por muerte No. 05, siendo calificada la misma por acción directa del enemigo y; como resultado de la calificación de la muerte como en combate, en cumplimiento del artículo 8 del decreto 2728 de 1968, fue ascendido póstumamente por la entidad demandada al Grado de Cabo Segundo, como se observaba en la Resolución N°3968 del 21 de abril de 1995, acto que se profirió después de fallecido. 4.
Seguido a ello, argumentó que el señor Ferney Ortiz Céspedes, al momento de su muerte, era soltero y no tenía hijos, y que el señor Pablo Emilio Ortiz Ramírez era su señor padre tal y como constaba en el registro civil de nacimiento, quien solicitó ante la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el día 27 de mayo del 2019, mediante radicación No. MDN-UGG EXT19-58430. 5.
Que el Ministerio de Defensa, por medio de la Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales, dio respuesta al derecho de petición a través de la Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019, negando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 3 solicitada, vulnerando, de esta manera, los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 6. La demanda se radicó el 2 de septiembre de 2019 (f. 14), correspondiendo por reparto al Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (f. 35); despacho que mediante auto del 4 de octubre de 2019 (f. 37), la admitió. 7. El 7 de octubre de 2019 se surtió la notificación personal tanto a la parte demandante como a la parte demandada y al Ministerio Público (f. 38 a 47).
En el término de traslado de la demanda, el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, presentó escrito de contestación en los siguientes términos (fs. 56 a 134). 8. El Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en atención a que el acto administrativo había sido expedido conforme a las normas especiales vigentes que le eran aplicables al caso. 9.
Advirtió que los hechos 1º a 7º, 9º y 10º y 8º eran una apreciación subjetiva y; agregó que, para el caso del causante, este había obtenido el grado de soldado regular por lo que el régimen a aplicar era el determinado en el Decreto 2728 de 1968 y no el determinado para Oficiales y Suboficiales de la fuerza. 10. De la misma manera expuso que la parte actora no había demostrado el requisito de dependencia económica con el señor Ferney Ortiz Céspedes, por lo que manifestó no podían accederse a las peticiones.
No obstante, señaló que se debería aplicar la compensación de los pagos recibidos por la muerte del militar, o de lo contrario, se estaría realizando un doble pago. 11. Mediante Auto del 4 de marzo de 2020, el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja vinculó a la señora Rosa Emilia Céspedes Ramírez, como litis consorte facultativo de la parte demandante.
En el escrito de contestación presentado frente a la vinculación, se reiteraron los mismos argumentos de la respuesta a la demanda inicial. IV. FALLO RECURRIDO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 4 12.
El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 25 de marzo de 2022, resolvió: “PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 27 mayo de 2015, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN No. 3182 DE 27 DE JUNIO DE 2019 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a los demandantes, conforme lo expuesto en la presente decisión.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar a favor de Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez una pensión de sobreviviente en su condición de padre y madre respectivamente del extinto Cabo Segundo póstumo Ferney Ortiz Céspedes, en los términos del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.
La entidad demandada deberá efectuar el reconocimiento desde el 14 de enero de 1995, pero con efectos fiscales a partir desde el 27 mayo de 2015 por prescripción de mesadas.
CUARTO. CONDENAR a la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a actualizar el valor de los dineros adeudados en términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO. Sin condena en costas, conforme se expuso en la parte motiva de la providencia.
SEXTO. En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento y archívese el proceso previa anotación en el Sistema Samai. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del depositante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente. Desde ahora se autoriza la expedición de las copias auténticas que soliciten las partes.” 13.
El problema jurídico establecido por el a quo, se contrajo a determinar si los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez, en su condición de padres del fallecido soldado Ferney Ortiz Céspedes, tenían derecho al reconocimiento de la pensión sobrevivientes en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado Radicado SU-CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018 y, en caso se afirmativo, en qué porcentaje se debía reconocer. 14.
En ese entendido, el juez de primera instancia sostuvo que era plenamente aplicable al caso el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y la jurisprudencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15) CE-SUJ2-013-18, puesto que los demandantes tenían derecho a que el – Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 5 Ministerio de Defensa – Ejército Nacional- les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo. 15.
Lo anterior, como consecuencia directa de las circunstancias en que se generó el fallecimiento del soldado regular, quien pese al desafortunado deceso obtuvo el derecho al ascenso póstumo, el cual lo ubicó en el rango de suboficial de las Fuerzas Militares y, por tanto, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, contemplado en distintos decretos, entre ellos en el Decreto 1211 de 1990 por la fecha de la muerte el 14 de enero de 1995. 16.
Así mismo, indicó que la legislación especial que regula la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 1211 de 1990 no requería la acreditación de la dependencia económica, pues, el único requisito que se debía demostrar era el parentesco. 17. Concluyó que Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez, en aplicación del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, tenían derecho a recibir la pensión de sobreviviente causada por la muerte de su hijo, el cabo segundo Ferney Ortiz Céspedes, razón por la que se debía ordenar el reconocimiento de la pensión en calidad de padre y madre del Cabo Segundo (póstumo) en cuantía equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1891; que teniendo en cuenta que el causante laboró por 1 año y 5 días, la prestación debía ser reconocida a partir del 14 de enero de 1995 fecha del fallecimiento. 18.
Por otro lado, anotó que, en observancia al fallo de unificación, no habría lugar a ordenar la compensación de los pagos que previamente se les realizaron a los demandantes por indemnización, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado. V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 19. Dentro de la oportunidad procesal para ello, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja1. 20.
Como argumentos de la alzada, dijo que se oponía a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto la Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019 fue expedida 1 Documento 16 del expediente digital 15001333301320190015101_T133822232264061182 obrante en SAMAI. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 6 en derecho atendiendo la norma especial que regulaba la materia, sin desconocer los principios constitucionales y legales que presuntamente fueron violados, dado que se le aplicó al caso la normatividad vigente para el momento de los hechos. 21.
Indicó que el señor Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.) al momento de su muerte era soldado regular, y como tal el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 2728 de 1968, que estableció: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. (Negrillas y subrayado no son del texto) A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” 22.
En aplicación de la norma anterior, argumentó la recurrente que en el presente caso ya se les reconoció y pagó a los demandantes las prestaciones económicas a que tenían derecho en razón a la muerte del soldado (Q.E.P.D.), de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo el cual estaba vigente en materia prestacional al momento de su deceso, por lo cual, no existe obligación alguna a cargo de la entidad demandante. 23.
Por otra parte, sostuvo que el artículo 189 del referido decreto, dispuso: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 7 24.
Resaltó que dicho estatuto si bien regulaba las prestaciones para Oficiales y Suboficiales en servicio activo muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, lo cierto es que este no incluía a los soldados, de tal manera que, por el fallecimiento del señor Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), se reconoció y pagó a sus señores padres la compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes al grado de Cabo Tercero, única prestación a que tenían derecho y que fue reconocida por muerte por acción directa del enemigo. 25.
Añadió que para la fecha de ocurrencia de los hechos, la norma vigente era el Decreto 2728 de 1968, el cual no contempla dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte, pues en su artículo 8° numeral 2° estableció: “A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. 26.
Adicionalmente, manifestó que en este evento tampoco procedía la aplicación de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que estos consagran las prestaciones económicas para los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que mueren en combate, pero el señor Ferney Ortiz Céspedes, a la época de su muerte ostentaba la calidad de soldado regular del Ejército Nacional, lo que excluía cualquier vinculación voluntaria con la Institución, por ende, dada la especialidad del decreto referido, no era posible realizar una interpretación extensiva para que los demandantes pudieran tener lugar a la prestación económica solicitada.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 27. La Sala No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de auto del 3 de agosto de 2022 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada2. El 4 de agosto de 2022 se surtió notificación electrónica de la respectiva providencia tanto a la parte demandante como al que obra como demandado y al Ministerio Público.
VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia 2 Documento 04 del expediente digital 15001333301320190015101_T133822232264061182 obrante en SAMAI. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 8 28.
De conformidad con el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 25 de marzo de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
Cuestión previa: ejercicio oportuno del medio de control 29. Frente al término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado contra los actos que reconocen prestaciones periódicas, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “Dispuso el legislador en el artículo 136, como regla general, un término de caducidad de cuatro meses para las acciones de restablecimiento del derecho; y una excepción consistente en que para los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, tanto por la administración como por los interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Así, la finalidad perseguida por la norma es doble: brindarle la posibilidad a una persona, que viene recibiendo una prestación periódica, a que en cualquier tiempo demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la reliquidación de su pensión, cuando quiera que existan, por ejemplo, nuevos elementos de juicio o pruebas que le permitan reclamar su derecho; por otra, apunta a la salvaguarda del interés general, en especial, a defender el erario público, al brindarle asimismo a la administración la facultad para que, en cualquier tiempo, pueda demandar su propio acto ante los jueces competentes por cuanto se está ante la imposibilidad jurídica de revocarlos directamente cuando no ha obtenido el consentimiento del particular, salvo cuando se trate de la comisión de un delito.” Resaltado y subrayado por la Sala3 30.
En el presente caso, este Tribunal observa que, la parte demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con posterioridad a cuando fue expedida la Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes. 31. Y, si bien, dicho medio de control, en principio estaría dentro del término por haberse presentando la demanda dentro de los cuatro (4) meses que la ley estipulo para ello, es decir, el 2 de septiembre de 2019 (f. 14), lo cierto es que de conformidad con el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), podía ser presentada en cualquier tiempo cuando “se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, de tal suerte que el presente asunto no se 3 Corte Constitucional, Sentencia C-1049 del 26 de octubre de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, Referencia: expedientes D-5168.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 9 encuentra sujeto a los efectos de la caducidad por versar frente al reconocimiento de prestaciones periódicas, como lo es la pensión de sobrevivientes. 3.
Planteamiento del problema jurídico a resolver 32. En los términos del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, corresponde a este Tribunal determinar si los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez, únicamente tienen derecho al reconocimiento de la contraprestación prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento en combate de su hijo Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), o si, por el contrario, conforme lo resolvió el a quo, tienen derecho a que el - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional- les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y la jurisprudencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000- 2013-00741-01 (4648-15) CE-SUJ2-013-18, en consideración a que el causante luego de su muerte obtuvo el derecho de ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, el cual lo ubicó en el rango de suboficial de las Fuerzas Militares. 33.
Además, en caso de que proceda el reconocimiento pensional, deberá establecerse si se debe ordenar el descuento de los valores reconocidos y pagados a los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez por concepto de indemnización y compensación por la muerte de su hijo en actividad militar. 34. Previo a resolver este cuestionamiento, esta Corporación hará referencia a los siguientes tópicos: i) De la pensión de sobrevivientes; ii) De la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública y; iii) Caso concreto. 3.1.
Tesis de los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez 35. La parte demandante manifiesta que les asiste el derecho a que se les reconozca la pensión de sobreviviente causada por su hijo Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), como quiera que la sentencia de unificación del Consejo de Estado SU-CE-SUJ-SII-013- 2018 del 4 de octubre de 2018 es vinculante ante el hecho de que el occiso tuvo el ascenso póstumo al grado de cabo segundo y su muerte fue en combate. 3.2.
Tesis del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 10 36. La entidad demandada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en atención a que la Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019 fue expedida en derecho conforme a la norma especial que regulaba la materia, sin desconocer los principios constitucionales y legales que presuntamente fueron violados, dado que se le aplicó al caso la normatividad vigente para el momento de los hechos -Decreto 2728 de 1968- el cual no contempla dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte. 37.
Añadió que para el presente caso no era aplicable los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que estos consagran las prestaciones económicas para los beneficiarios de oficiales y suboficiales que mueren en combate; que el señor Ferney Ortiz Céspedes, para la época de su muerte ostentaba la calidad de soldado regular no de oficial y suboficial de las Fuerzas Militares. 3.3.
Tesis de la Sala 38. Esta Corporación confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 25 de marzo de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, toda vez que le asiste razón al a quo al declarar la nulidad del acto administrativo enjuiciado -Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019- que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez en calidad de padres de Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.). 39.
Lo anterior por cuanto debió aplicarse el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y la jurisprudencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33- 000-2013-00741-01 (4648-15) CE-SUJ2-013-18, en consideración a que el causante luego de su muerte obtuvo el derecho de ascenso póstumo al Grado de Cabo Segundo, el cual lo ubicó en el rango de suboficial de las Fuerzas Militares. 40.
Es decir, no era procedente aplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, pues el mismo no contempla dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte, por el contrario, lo que establece en su artículo 8 es el derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 11 41.
En consecuencia, tal y como se establece en la sentencia recurrida, dado que el señor Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe realizarse teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, esto es al Grado de Cabo Segundo, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normatividad. 4.
Marco normativo y jurisprudencial 4.1. De la pensión de sobrevivientes 42. Sea lo primero señalar que la pensión de sobrevivientes hace parte de aquellas prestaciones que permiten el desarrollo digno de las personas ante ciertos eventos que pueden llegar a suceder, como son las enfermedades, los accidentes o los procesos naturales como la muerte, la vejez, etc.4.
Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que: “La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan ' Corte Constitucional. Sentencia T-484 de 2012 4 seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia4, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecidos.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.” Resaltado y subrayado por la Sala5. 43. A más de lo anterior, el Tribunal Constitucional indicó que la pensión de sobrevivientes, en la medida en que suple el soporte material indispensable para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios, se constituye en un derecho de contenido fundamental6. 4.2.
De la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares 44. Descendiendo al caso particular, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con un régimen especial prestacional, pues se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; así, el artículo 217 Superior autoriza al Legislador 4 Corte Constitucional, Sentencia T-484 de 2012. 5 Corte Constitucional, sentencia T-326 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-484 de 2012.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 12 para determinar el régimen prestacional de las Fuerzas Militares, en concordancia con el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. 45.
Por tal razón se expidió el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 8° estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: “Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero” Resaltado y subrayado por la Sala. 46. Tal y como se puede observar, la citada normatividad no estipuló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas.
No obstante, En el año de 1990 se expidió el Decreto 1211 “Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que estableció, en su artículo 189, la sección de Prestaciones por Muerte en Actividad: “Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 13 tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” Resaltado y subrayado por la Sala. 47.
Nótese que como el referido artículo estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente y; en cuanto al orden de beneficiarios al que se refiere esta normatividad, el artículo 185 ibidem señaló que: “( ) Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
( )”. 48. No obstante, posteriormente se expidió la Ley 447 de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”. Dicha norma indicó: “Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF.
AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 49.
Y; finalmente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 consagraron de manera expresa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 14 beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.
Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. 50. Con todo lo anterior, de las normas trascritas, se puede concluir que: i) el Decreto 2728 de 1968 reconoció a los soldados voluntarios o regulares fallecidos, únicamente el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías, sin embargo, no previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; ii) El Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encontraba la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios; iii) A través de la Ley 447 de 1998 se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario o regular que muere en la prestación del servicio militar obligatorio y; iv) la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 consagraron de manera expresa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000. 51.
En resumen, el Decreto 1211 de 1990 estableció el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales muertos en combate; la Ley 447 de 1998 lo hizo con respecto a los soldados que se encontrasen prestando el servicio militar obligatorio; y el Decreto 4433 de 2004 la consagró a los soldados que habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000, y pese que el mentado decreto fue expedido en el año 2004, concedió efectos retroactivos respecto de los soldados vinculados entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003.
En consecuencia, quedaron desprotegidos respecto de la pensión de sobrevivientes, los soldados voluntarios o regulares, vinculados con anterioridad al 7 de agosto de 2002, diferenciación que no se compadecía con el derecho a la igualdad. 52. Por tal razón, el H. Consejo de Estado7, profirió sentencia de unificación el 4 de octubre de 2018, en la que se establecieron los siguientes temas: 7 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de octubre de 2018, Radicado No. 050012333000201300741-01, No. Interno: 4648- 2015, Demandante: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 15 1. El régimen aplicable en relación con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968. 2.
Compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate. 53. Al respecto, luego de un extenso análisis interpretativo, fijó las siguientes subreglas: “157. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).”Resaltado y subrayado por la Sala8 54.
Así mismo, advirtió la providencia en cita que: “159. En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa.9 Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.
Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales,10 se convierten en su propia «regla de reconocimiento”.11 8 Ibidem 9 Sentencia citada del 27-07-2017, Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00060-00 10 Ver los artículos 10, 102, 258, 269 y 273 del CPACA 11 A través de la regla de reconocimiento de las razones, el individuo que aplica una norma tiene una razón de primer orden para hacerlo.
En este caso específico, esta razón es el nuevo orden jurídico que le otorga carácter vinculante a este tipo de sentencias, cuyo desconocimiento acarrea consecuencias legales. Al respecto, Rolanto Tamayo y Salmorán señalan que «[ ] Las normas pueden ser "convertidas" en razones (como cualquier cosa) si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 16 55.
Finalmente, en relación con los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación precisó que las reglas allí contenidas deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. No obstante, aquellos casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 56.
Es dable además tener en cuenta que la referida sentencia de unificación, en lo que toca a los ascensos póstumos, señaló que los soldados voluntarios o regulares fallecidos en combate tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 198412, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
Igualmente indicó: “ si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Para dar solución al anterior interrogante explicó que con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 los soldados voluntarios obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares «en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», toda vez que dichos servidores están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
Por tanto, dijo, no era razonable ni existía justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 199013 ordenen un ascenso póstumo del soldado que fallece en combate, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual, en aras de materializar el derecho a la igualdad y la protección de sus beneficiarios, se consideraba necesario inaplicar el Decreto 2728 de esto es si son "convertidas" en razones por A [el agente]. [ ] ».
Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrinaria Jurídica. Núm. 121. 2003. página 204. 12 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. 13 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 17 1968, para dar paso al reconocimiento prestacional con base en los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante.” Resaltado y subrayado por la Sala14 57.
En ese orden de ideas, resulta claro para esta Sala que, el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, inclusive una proferida el 26 de enero de 2017, atendiendo el principio de la supremacía de la Constitución, ha inaplicado el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, como quiera que este no reconoce la pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y ha aplicado lo contemplado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, la que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, sin que ello implique necesariamente el descuento de lo pagado por concepto de compensación por muerte ni cesantías dobles, pues, como lo estableció el Alto Tribunal, estas no son incompatibles, por cuanto que la última se da como consecuencia del el ascenso póstumo. 5.
Análisis y solución del caso concreto 58. Con el fin de resolver el planteamiento jurídico establecido previamente, la Sala encuentra los siguientes documentos relevantes: ✓ Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019, por medio de la cual se les negó a los demandantes el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por su hijo Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.) (fs. 21 a 23) 14 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia Fechada Del Veintitrés (23) De Enero De Dos Mil Veinte (2020), Radicado No. 18001-23-33-000-2015-00333-01, No. Interno: 3212-17, Actor: Consuelo García De Escobar Y Eugenio Escobar Marín Demandado: Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 19 ✓ Informe administrativo por muerte No. 05 donde consta que el señor Ferney Ortiz Céspedes falleció por acción directa del enemigo (f. 26) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 20 ✓ Resolución No. 3968 de 1995 por la cual se confiere ascenso póstumo al señor Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.) (f. 30) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 21 ✓ Registro Civil de Defunción del señor Ferney Ortiz Céspedes (f. 80) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 22 ✓ Registro civil de nacimiento del señor Ferney Ortiz Céspedes (f. 80) ✓ Declaraciones extrajuicio donde se plasma que el causante no tenía cónyuge ni hijos (fs. 83 y 84) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 23 59.
Conforme a las pruebas documentales relacionadas anteriormente, este Tribunal encuentra que la Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019, por medio de la cual se les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez en calidad de padres de Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), no se encuentra ajustada a derecho, ello por cuanto se tiene más que acreditado que el señor Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.) siendo soldado regular del Ejército Nacional, fue dado de baja en combate el 14 de enero de 1995 (f. 26) y fue ascendido en forma póstuma al Grado de Cabo Segundo mediante la Resolución No. 3968 de 1995 (f. 30), clasificado como Suboficial. 60.
Asimismo, esta Corporación evidencia que, para el momento de su muerte, el señor Ferney Ortiz Céspedes, no tenía esposa ni hijos, razón por la cual, las Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 24 prestaciones sociales que por derecho le correspondían, fueron reconocidas y pagadas a los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez en su calidad de padres, mediante Resolución No. 0159 del 18 de enero de 1996. 61.
En esas condiciones, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, en conjunto con el artículo 4 de la Constitución Política, lo procedente en este asunto, como bien lo resolvió el juez de primera instancia, era reconocer la pensión de sobrevivientes a los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez en calidad de padres de Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), quien la causó por haber muerto en combate y haber ascendido en forma póstuma al Grado de Cabo Segundo, así lo deja ver la Resolución No. 3968 de 1995 (f. 30), quien con esa decisión lo calificó como Suboficial del Ejército Nacional. 62.
De tal surte que la entidad demandada lo que debió hacer fue inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, para dar paso a lo contemplado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, el cual, sí reconoce la prestación pensional a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, que para el caso son los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez en su calidad de padres de Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), quien la causó por haber muerto en combate el 14 de enero de 1995 y haber ascendido en forma póstuma al Grado de Cabo Segundo. 63.
Así las cosas, no le queda más a esta Sala que CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 25 de marzo de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, pues con base en lo ya expuesto, debe declararse la nulidad del acto administrativo enjuiciado -Resolución No. 3182 del 27 de junio de 2019- que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez en calidad de padres de Ferney Ortiz Céspedes (q.e.p.d.), pues lo procedente era inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el cual no contempla el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados voluntarios o regulares muertos en combate y, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que reconoce dicha pensión en favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma norma, esto es: “Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 25 es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[ ]” Resaltado y subrayado fuera de texto 64.
Con fundamento en todo lo anterior, concluye esta Sala en avenencia con lo establecido por el a quo que, los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez, en aplicación del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, tienen derecho a recibir la pensión de sobreviviente causada por la muerte de su hijo, el Cabo Segundo Ferney Ortiz Céspedes. 65.
De manera que, en razón a ello, debe ordenarse el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de padre y madre del Cabo Segundo (póstumo) Ferney Ortiz Céspedes en cuantía equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 18915; teniendo en cuenta que el causante laboró por 1 año y 5 días, la prestación será reconocida a partir del 14 de enero de 1995 fecha del fallecimiento. 66.
Sumado a lo anterior, evidencia la Sala que el estudio de la prescripción cuatrienal16 hecha por el juez de primera instancia se encuentra acorde con los parámetros establecidos en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues resulta más que evidente que, en el presente asunto se presenta dicho fenómeno respecto de las mesadas pensionales, en atención a que los demandantes elevaron petición para su reconocimiento solo hasta el 27 de mayo de 2019, cuando ya habían transcurrido más de los cuatro años desde la fecha del deceso del causante, esto es el 14 de enero de 1995, razón por la cual, el reconocimiento de las diferencias en las mesadas pensionales deberá realizarse a partir del 27 mayo de 2015. 15 «ARTICULO 158.
LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.» 16 “(…)156. En relación con la prescripción, se debe atender el término cuatrienal del régimen especial contenido en el régimen especial, esto es el cuatrienal contemplado tanto en el artículo 169 del Decreto 095 de 1989 como en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…)”.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 26 67. Lo anterior, no sin antes aclarar que, la pensión de sobrevivientes es una prestación que tiene la naturaleza de imprescriptible, por tal razón, su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo.
No obstante, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción, por el contrario, se subsumen dentro del régimen prescriptivo establecido para los derechos laborales. El Consejo de Estado en jurisprudencia decantada ha sostenido que opera la prescripción cuatrienal respecto de las mesadas pensionales por aplicación al régimen especial de las fuerzas militares, lapso que se cuenta en forma retrospectiva desde el día en que el beneficiario del derecho formula la reclamación17. 68.
Finalmente, debe precisar la Sala que, en este caso no es procedente ordenar compensación alguna de los valores ya reconocidos y pagados a los señores Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez por concepto de indemnización y compensación por la muerte de su hijo en actividad militar, precisamente porque el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha determinado que, los emolumentos establecidos en el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, aun cuando presentan identidad solamente concurre disparidad es en cuanto al reconocimiento pensional que estos permiten; por tal razón, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios de quien era soldado regular, solamente en este caso se deberá incluir aquellas que falten para liquidar el beneficio pensional reconocida.
En ese orden, no es necesario considerar descuento alguno18. VIII. DE LAS COSTAS 69. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP y el contenido del reciente artículo 47 de la ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a que, en el recurso incoado, no se observa temeridad o mala fe en el actuar de la parte procesal. 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ sentencia de cuatro (4) de octubre del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 18 Ibidem.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pablo Emilio Ortiz Ramírez y Rosa Emilia Céspedes Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 15001-33-33-013-2019-00151-01 27 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, con función de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 25 de marzo de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente Con salvamento de voto DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÈNEZ Magistrado