TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinticuatro (2023) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES DEMANDADO: CONSTRUCTORA DE VIVIENDA DE TUNJA- ECOVIVIENDA RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 LINK: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333011201900 219011500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida el día 10 de febrero de 2023 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de controversias contractuales por NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES contra la CONSTRUCTORA DE VIVIENDA- ECOVIVIENDA.
II.
ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA1: Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, planteó las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución N°069 del 10 de octubre de 2017, por medio de la cual al Gerente de la empresa Constructora de Vivienda de Tunja- Ecovivienda declarara la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza de seguros N° 400001135. 2.
Que como restablecimiento del derecho declare que NACIONAL DE SEGUROS S.A. 1 Índice Samai 037 pdf 001- Primera instancia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES no está obligada a pagar suma alguna de dinero a Ecovivienda como consecuencia de la expedición de la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017 y la póliza 400001135. 3.
Que como restablecimiento del derecho se declare que NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES no está obligada a responder por las cargas económicas impuestas en los actos administrativos censurados. 4. Que se ordene la devolución de los dineros que NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES haya pagado o deba pagar a ECOVIVIENDA en virtud de las actuaciones aquí adelantadas que culminaron con la expedición de la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017. 5.
Que se condene en costas procesales y agencias en derecho a la parte demandada. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, señaló de manera resumida lo siguiente: 2. Que el 16 de junio de 2009, entre el municipio de Tunja, el Instituto de vivienda de interés social y Reforma Urbana de Tunja y el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández, constituyeron la Unión Temporal la Estancia el Roble, cuyo objeto fue la ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario y social.
El mencionado proyecto de un porcentaje de participación correspondiente a 8.4% a cargo del municipio de Tunja, el 1.2% a Ecovivienda y el 90.4% a cargo del constructor. 3. En virtud, de lo anterior y para garantizar la ejecución del proyecto de vivienda se suscribió una póliza con la Compañía de Seguros Cóndor S.A. (liquidada), quienes expidieron la póliza de cumplimiento N° 30001551 amparando el cumplimiento, estabilidad de obra, salarios y prestaciones sociales.
Añadió que como la Compañía Condor S.A. entró en liquidación conforme a Resolución N° 2211 del 5 de diciembre de 2013, proferida por la Superintendencia Financiera, ordenó la cesión a la compañía de seguros aquí demandante. 4. Indicó que, a través de la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017, proferida por la Gerente de Ecovivienda, declaró la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza de seguro N° 400001135; decisión que fue notificada el 23 del mismo mes y año sin determinar cuál fue el valor del siniestro ocurrido y menos aún se indicó la clase de recursos que procedía contra la mencionada decisión. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 5.
Precisó que, de la mencionada actuación administrativa-ocurrencia de siniestro- fue adelantada incumpliendo el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, de manera que se desconocieron los derechos de defensa y contradicción con lo que contaba NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, aquí demandante.
2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA2. Se trata de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2023 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión la Juez de Instancia se refirió a la competencia de las entidades públicas para declarar la ocurrencia del siniestro y precisó que tal prerrogativa es entendida como un mecanismo con el que cuenta la administración en el ejercicio de la actividad contractual y que no tiene la connotación de ser sancionatoria. 6.
Explicó que el Consejo de Estado, ha señalado que en tratándose de garantías de cumplimiento en favor de entidades estatales se debe garantizaba el derecho al debido proceso sin necesidad de adelantar un procedimiento administrativo previo, en la medida en que el contenido y la motivación del acto era el que permitía a la aseguradora o al contratista ejercer su derecho defensa y la impugnación posterior ante la jurisdicción. 7.
En hilo con lo anterior, dijo que, aunque no existía un criterio unificado en el Consejo de Estado sobre la obligatoriedad de un procedimiento previo a la declaratoria del siniestro, lo que sí era claro es que por sí mismo no es un procedimiento de carácter sancionatorio y citó un pronunciamiento de este Tribunal3 al respecto, donde se concluyó que acogía la tesis en la cual se determinaba que debía adelantar un procedimiento previo a la declaratoria del siniestro y hacer exigible la garantía. 8.
En este orden, descendió al caso concreto y a partir del acervo probatorio recaudado dijo que la declaratoria del siniestro no se rige por el procedimiento establecido en el articulo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual rige únicamente los procesos sancionatorios que declaren el incumplimiento e impongan las multas y sanciones pactadas en el contrato o hagan efectiva la clausula penal, sino por las normas consignadas en el Título III del CPACA correspondiente al procedimiento administrativo general, por cuanto el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone que 2 Índice 076 Samai 3 Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 3. sentencia de veintisiete (27) de dos mil veinte (2020), Expediente: 15001- 33-31-004-2007-00084-01,C.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 “las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales”.
Así como las garantías que deben cubrir los riesgos en la contratación pública, se encuentran reguladas en la sección 3º del Decreto 1082 de 2015 que señala las garantías, sus clases, coberturas, cumplimientos, suficiencias y efectividad. 9. Precisado lo anterior, dijo que los artículos 35 a 37 del CPACA establecen el marco de una actuación administrativa adelantada de oficio, por las autoridades y las cuales deben: i) comunicar su existencia, alcance y objeto a los particulares que pudieran resultar afectados, a través del envío de la comunicación a la dirección si fuere conocida; ii) permitir a los interesados expresar sus opiniones y solicitar y allegar pruebas sin requisitos ni términos especiales; iii) vincular a terceros interesados remitiéndole comunicación a la dirección si fuere conocida, y; iv) adoptar la decisión con base en las pruebas e informes disponibles. 10.
Explicó que en sub judice se encuentra demostrado que a la parte demandante se le vulneraron los derechos de defensa y el debido proceso administrativo, dado que la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017 por medio de la cual se declaró el siniestro, fue expedida sin previamente ser oída la compañía aseguradora, en tanto se le impidió participar en las actividades previas a su declaratoria como visitas e informes sin que pudiera controvertir y presentar pruebas.
Aunado a que no pudo interponer los recursos contra el acto administrativo censurado. 11. Indicó que solo hasta el hasta el 23 de octubre de 2017 Nacional de Seguros S.A. tuvo conocimiento del proceso administrativo de la declaratoria de siniestro y reclamación de los amparos contenidos en la póliza 400001135, que se realizaron a través de la Resolución No. 69 del 2017, lo cual se demostró con el oficio No. OAJ 101-03:907 con sello de recibido en Nacional de Seguro el 23 de octubre de 2017.
Lo anterior, debido a que, mediante el oficio en mención se surtió la notificación y se le indicó que debía optar por el pago en dinero de la suma allí establecida o realizar las reparaciones o reconstrucciones de los bienes asegurados, sin que se acreditara haberse remitido la Resolución 107 del 13 de septiembre de 2016 la cual declaró la terminación del contrato por vencimiento del plazo; resolución que fue citada como sustentó de la declaratoria del siniestro y en la que se estimó el daño en la suma aproximada de $124.586.738,39. 12.
Precisó que igualmente ocurrió un error en cuanto a la dirección de correspondencia del domicilio contractual de la compañía de seguros, pues la MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 dirección consignada en el contrato de seguros es calle 94 No. 11-30 piso 4º y la dirección de las comunicaciones enviadas aparece 14 No. 89-95 oficina 401 de Bogotá D.C., por lo que concluyó que le asistía razón a la Nacional de Seguros SA, toda vez que no se le llamó al proceso previo a la declaratoria de siniestro, o al menos, la empresa Ecovivienda no logró desvirtuar la afirmación de la compañía demandante, pues de los soportes de correspondencia allegados uno es ilegible y el otro se remitió a una dirección diferente al domicilio contractual de la garante, no tiene observaciones y tampoco constancia de entrega, sello, firma o manifestación alguna de haberse recibido. 13.
A renglón seguido, señaló que la Resolución No. 69 del 10 de octubre de 2017 por la cual se declaró siniestro, indicó en los artículos 4 y 5 que contra dicho acto administrativo no procedía recurso alguno por la vía gubernativa y regía a partir de su expedición, de manera que al atender la tesis, por la cual no es necesario que las compañías de seguro participen en la etapa previa en las declaratorias de siniestros y ejecución de los títulos a favor de la administración contenidos en las pólizas de seguro, tampoco pasaría el examen de legalidad el acto enjuiciado, pues Ecovivienda le imposibilitó a Nacional de Seguros recurrir la decisión ante la administración, vulnerando el derecho de defensa.
Y dijo que tal situación le impidió confrontar las pruebas sustento del acto y aportar las propias para el estudio de la entidad, a efectos de una posible modificación de la declaratoria de siniestro, por lo que el acto enjuiciado pese que impone unas obligaciones pecuniarias a la demandante, excluyó totalmente del procedimiento administrativo previsto en el título III del CPACA. 14.
Seguidamente se refirió al amparo por estabilidad de obra y adujo que Ecovivienda mediante Resolución No. 107 del 13 de septiembre de 2016 declaró el vencimiento del plazo para la ejecución del negocio jurídico denominado unión temporal La Estancia del Roble y posteriormente, con la expedición de la Resolución No. 069 del 10 de octubre de 2017 declaró la ocurrencia de siniestro amparado con la póliza de seguro No. 400001135, y en tal sentido como quiera que la administración adelantó la declaratoria de siniestro dentro de los 5 años desde que recibió la obra, no obstante precisó que debía revisarse desde que momento debía contarse los 5 años conforme al contrato de seguro o póliza No. 400001135. 15.
Es así que, como quiera que no se probó la existencia de un acta de entrega de obra y recibo a satisfacción, no era viable iniciar la vigencia de la póliza de estabilidad atendiendo la naturaleza de este amparo, el cual consistió en reparar daños y deterioros de obras entregadas e imputables al contratista. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 16.
En este orden de ideas, consideró declarar la nulidad del acto administrativo censurado y en consecuencia determinó que la empresa demandante no estaba obligada a cancelar a favor de Ecovivienda la suma prevista en la resolución anulada, determinada en $124.586.738,79 y, en caso de haberse pagado a la fecha de proferirse este fallo, se ordenará el reembolso a las arcas de la aseguradora demandante.
2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN4: Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte demandada impugnó oportunamente solicitando que se revoque la decisión de instancia, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 17. Fundó sus argumentos de disenso señalado que no se tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial imperante para el momento en que se expidió el acto administrativo que se censura y que no resultan aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 o el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 relacionadas con la exigencia de una audiencia previa. 18.
Demandó que la declaratoria de siniestro no exige el adelantamiento previo del trámite consignado en el Título III del C.P.A.C.A., correspondiente al procedimiento administrativo general, criterio que carece de sustento normativo y especialmente está en contravía del criterio jurisprudencial imperante para la fecha en que se profirió el acto acusado. 19.
Insiste en que ECOVIVIENDA garantizó a NACIONAL DE SEGUROS el derecho al debido proceso y de defensa, dado que puso en conocimiento de la aseguradora los antecedentes que sirvieron para la expedición del acto acusado y en tal sentido se tiene que el acta de la visita de verificación técnica sobre el estado real de las obras de urbanismo afectadas, realizada el 19 de octubre de 2016, en la que se registró la inspección ocular del estado de las obras registrándose el hundimiento del adoquín del parqueadero de la terraza C, observándose socavación y desestabilización de la base de estructura de pavimento, y en la terraza J el muro de contención pandeado hacia costado oriental, situaciones que a su vez se registraron en el informe de 18 de agosto de 2017 elaborado por el área técnica de Ecovivienda. 4 Índice 079 Samai MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 20.
Sostuvo que a través del oficio OAJ-101-03-383 del 16 de mayo de 2017 Ecovivienda remitió a la aseguradora el informe del 19 de octubre de 2016, el cual fue recibido el 19 de mayo de 2017, documento que no fue tenido en cuenta y el cual demuestre que a la parte demandante se le dio la oportunidad de que ejerciera su derecho de defensa, ante lo cual guardo silencio. 21.
Indicó que, en igual sentido, Ecovivienda mediante oficio OAJ-101.03-312 del 21 de abril de 2017, le comunicó a NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, los estudios que fueron llevados a cabo por la Sociedad de Boyacense de Ingenieros y Arquitectos; documentos que fueron recibidos por la parte demandada el 5 de mayo de 2017, contrario a lo señalado por la Juez de Instancia que no se acreditó la constancia de entrega. 22.
Precisó que el 28 de diciembre de 2017, NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, presentó ante Ecovivienda solicitud de revocatoria directa de la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017, en el cual se señaló que había tenido conocimiento de las comunicaciones OAJ-101-03-383 del 16 de mayo de 2017 y OAJ-101.03-312 del 21 de abril de 2017, lo cual corrobora que la compañía de seguros si tuvo conocimiento previamente del proceso administrativo de declaratoria de siniestro. 23.
Por su parte, en cuanto a la Resolución N° 107 del 13 de septiembre de 2016 por medio de la cual se dio por terminada la unión temporal Estancia del Roble, en efecto no fue comunicada a la aseguradora demandante, dado que no era parte del negocio jurídico de manera que era innecesario la comunicación de la decisión en mención. 24. Explicó que, si bien en el acto administrativo censurado no se determinó la interposición del recurso de reposición, esto no era “obstáculo” para que hiciera uso de los recursos y allegará las pruebas que consideraba, dado que su fundamento legal se encuentra previsto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. 25.
Luego se refirió a los pronunciamientos jurisprudenciales citados por la Juez de Instancia y dijo que se trata de providencias proferidas con posterioridad a la actuación realizada por Ecovivienda por lo que su aplicación retroactiva genera una vulneración al derecho al debido proceso y explicó que conforme a los pronunciamientos del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son claros en indicar que el acto administrativo que declara el siniestro no requiere de un procedimiento administrativo previo.
MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 26. Por otra parte, argumentó que la Juez de Instancia no acertó al concluir que no se acreditó la existencia de un acta de entrega de obra y recibo a satisfacción y por tanto no era viable iniciar la vigencia de la póliza de estabilidad, por cuanto conforme al artículo 7.6 del decreto 4828 de 2008 no regla la expedición de alguna acta o recibo a satisfacción. Y añadió que conforme al clausulado de la póliza extendida por Condor S.A. se observa que el amparo de estabilidad y calidad de la obra se garantizó sin condicionar a la existencia de acta o recibo a satisfacción. 27.
Finalmente indicó que allegaba con el recurso de alzada copia de la póliza 300015516 expedida por CONDOR S.A., y que sustenta los fundamentos de hecho expuestos por la parte demandante, “quien por lealtad procesal debía haberla aportado, así como las condiciones generales que regían dicha garantía y que de acuerdo con lo dicho deben ser tenidos en cuenta para resolver el debate, solicitando al Honorable Tribunal las tenga como prueba (sic)”.
2.4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 28. Mediante auto del 28 de abril de 20235, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2023 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación, y se dispuso el ingreso del expediente conforme a las previsiones del numeral 5° del artículo 246 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021.
III. CONSIDERACIONES 3.2. Cuestión previa 29. En el recurso de alzada, la apoderada judicial de Ecovivienda, indicó: “Por último, me permito allegar con el recurso presentado copia de la póliza 300015516 expedida por CONDOR S.A., y que sustenta los fundamentos de hecho expuestos por la parte demandante, quien por lealtad procesal debía haberla aportado, así como las condiciones generales que regían dicha garantía y que de acuerdo con lo dicho deben ser tenidos en cuenta para resolver el debate, solicitando al Honorable Tribunal las tenga como prueba.” 5 Índice 027 Samai segunda instancia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 30.
El artículo 212 del CPACA prevé que, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso de apelación, podrá pedir pruebas que solo se decretarán en los actos previstos en el artículo 214 ibidem que reza: "ARTÍCULO 214.Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: I. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior." 31.
De lo anterior, se colige que el decreto de pruebas en segunda instancia reviste un carácter excepcional y, solo procede en los casos allí señalados, de modo que quien las solicita tiene el deber de indicar en cuál de los casos previstos se enmarca su petición. 32. Al respecto, advierte la Sala es que la prueba fue allegada con el escrito de apelación, es decir que se trata de una solicitud extemporánea, de manera que a resolver el recurso de alzada no se tendrá en cuenta el documento que reposa en el índice 80 Samai, primera instancia. 33.
En igual sentido, la Sala dirá que la apoderada de NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, allegó piezas procesales contentivas de una decisión de la Contraloría General de la Republica dentro de un proceso verbal de responsabilidad fiscal, ello con el fin de que la decisión mencionada sea tenida en cuenta al momento del resolver el recurso de alzada.
Al respecto, dirá la Sala tal y como lo preciso líneas atrás, que al haber sido allegada la prueba posterior a la admisión del recurso de apelación, se torna la solicitud extemporánea y por tanto al desatar la segunda instancia la documental allegada no se atenderá. 3.3. Problema jurídico 34. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si se debe revocar la decisión de instancia al MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 establecer que se respetaron las garantías constitucionales al debido proceso, derecho de contradicción y defensa de la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, previo a la declaratoria de siniestro prevista en el acto administrativo que aquí se censura.
4. ANALISIS DE LA SALA 4.1.
HECHOS PROBADOS 35. Conforme al material probatorio que milita en el expediente, se advierten los siguientes hechos probados que interesan al proceso: • Que el 16 de junio de 2009, el municipio de Tunja, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja y el inversionista constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández constituyeron la Unión Temporal denominada “La Estancia del Roble”, cuyo objeto era “la ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario y social la estancia del roble del municipio de Tunja”6. • Por medio de la Resolución N° 107 del 13 de septiembre de 2016, se determinó declarar por vencimiento del plazo el negocio jurídico entre la Unión Temporal La Estancia el Roble a pesar de que el objeto del mismo no se cumplió por los graves incumplimientos del inversionista, para lo cual se llamó al socio contratista a presentar su propuesta de liquidación del negocio jurídico.
En la mencionada decisión se ordenó comunicar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fonvivienda, Fonade, Gobernación de Boyacá, Tribunal Administrativo de Boyacá, Comfaboy, compañía de seguros Confianza y Banco GNB Sudameris S.A7. • Reposa el oficio OAJ-101-03-101 de 10 de febrero de 2017, suscrito por la Directora de Ecovivienda y dirigido a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, a la dirección Carrera 14 N° 89-48 Oficina 401, en el cual se indicó lo siguiente: “ en consideración a los informes del día 19 de octubre de 2016 presentado por la interventoría de las obras de urbanísimo de los Proyectos de Vivienda Torres del Parque y al estancia el roble del municipio de Tunja y como quiera que esa Compañía Aseguradora expidió 6 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 002 anexos demanda 7 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 009 contestación demanda Ecovivienda MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 las pólizas de la referencia las cuales ampara la calidad de las obras en mención de manera tenta nos permitimos invitarlos a una reunión con visita con el fin de revisar las falencias constructivas de dichas obras (…)8” • Se encuentra el oficio OAJ-101-03-312 del 21 de abril de 2017, suscrito por la Gerente de Ecovivieda y dirigido a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, a la dirección Carrera 14 N° 89-48 Oficina 401 en el cual pone a consideración de esta ultima el estudio de vulnerabilidad y patología realizado por la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos a los proyectos de intereses social y prioritario.
Comunicación con sello de recibido el 5 de mayo de 2017. • En el expediente digital está el oficio OAJ -101-03-83 del 16 de mayo de 2017, suscrito por la Gerente de Ecovivienda y dirigido a la dirección Calle 94 N° 11-30 piso 4 a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, en el cual se indicó lo siguiente: “ Para garantizar a al entidad que usted representa el derecho de defensa en los términos del numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, le adjuntamos copia del informe técnico de fecha 19 de octubre de 2016 en doce (129 folios para que se sirva expresa lo pertinente, dado que se hace necesario procede de conformidad con la ley y la póliza mencionada en el asunto (…).
Comunicación que registra sello de recibido de la empresa de seguros demandante el 19 de mayo de 2017. • Se probó que a través de la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017, la Gerente de la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja- Ecovivienda, declaró la ocurrencia de un siniestro amparado con la Póliza de Seguro N° 4000001135 del 23 de febrero de 20159.
Decisión que fue comunicada a la empresa aseguradora con oficio N° OAJ N° 101-03:907 recibida el 13 de octubre de 2017. • Se acreditó que con escrito del 28 de octubre de 2017, la empresa NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, solicitó la revocatoria de la Resolución N° 069 del 10 de octubre de 2017, al considerar que se trasgredieron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y la contradicción, en tanto no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 8 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 009 contestación demanda Ecovivienda 9 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 002 anexos demanda MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 • Igualmente se constató que efectuaron varias adiciones al contrato de unión Temporal la Estancia del Roble, esto entre el 15 de octubre de 2013 y el diciembre de 2015. • Por su parte, se suscribieron cortes de obra mediante actas para el proyecto la Estancia el Roble, así: i) Corte de obra acta No. 001 de 2009, cuyo valor fue $1.043.884.519, 20; ii) Corte de obra acta No. 002 de 2010, cuyo valor fue $239.734.880,0039, con un porcentaje ejecutado del 3,72% de andenes y sardineles, 18.95% de vías, 30,95% de muros de contención; iii) Corte de obra No. 003 de 2010 por la suma de $362.469.356,90; iv) Corte de obra No. 004 de 2010 por la suma de $130.191.477,30, entre otros. • Asimismo se allegó el documento denominado: “ revisión arquitectónica, revisión estructural, levantamiento patológico de lesiones, diagnóstico de las condiciones de taludes y muros de contención, estudio de suelos (Geotécnia), revisión estabilidad obras de contención y estructura, revisión obras de drenaje” el cual fue elaborado por la Sociedad de Boyacense de Ingenieros y Arquitectos, del cual se puede extraer entre otras cosas las siguientes: 1.3.3 Lesiones presentadas en el lugar.
TORRE A, el bloque A apartamentos de 3 pisos, presenta lesiones en su estructura mayormente de humedades en mampostería, filtraciones en marcos de ventanas y algunos desprendimientos de elementos ocasionales. Humedades, presenta humedades hacia los extremos de la construcción y en el área de cubierta, en muros presenta debido a filtraciones de aguas lluvias esto es porque al dejar la obra en abandono no se sella por su parte exterior generando filtraciones de agua, así también sucede en la cubierta donde el agua busca una salida filtrándose por las pequeñas grietas que se generan.
Deflexión en placas, presenta deflexión en las placas de entrepiso, a simple vista se pueden observar deflexiones en zonas de sala y habitaciones, para esto se hizo un levantamiento de deflexiones en las placas para poder analizar a fondo esta lesión. TORRE B, En este bloque presenta el apartamento de 2 alcobas, posee lesiones en sus muros de mampostería mayormente de humedad, y en algunos casos desprendimientos en los elementos de mampostería. Humedades, presenta humedades hacia los extremos de la construcción, estas se evidencian en los muros y elementos de mampostería presentando manchas verdes y negras en los elementos.
Deflexión en placas, presenta deflexión en las placas de entrepiso, a simple vista se pueden observar deflexiones en zonas de sala y habitaciones, para esto se hizo un levantamiento de deflexiones en las placas para poder analizar a fondo esta lesión. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 TORRE C, el bloque C apartamentos de 3 pisos, presenta lesiones en su estructura mayormente de humedades en mampostería, filtraciones en marcos de ventanas y algunos desprendimientos de elementos ocasionales.
Humedades, presenta humedades hacia los extremos de la construcción, estas se evidencian en los muros y en acabados de baños y cocina debido a filtraciones tanto de aguas lluvias como de tuberías hidrosanitarios. Deflexión en placas, presenta deflexión en las placas de entrepiso, a simple vista se pueden observar deflexiones en zonas de sala y habitaciones, para esto se hizo un levantamiento de deflexiones en las placas para poder analizar a fondo esta lesión. (…) • Se allegó informe de la Dirección Técnica de Ecovivienda por el cual se determinó el valor del amparo de estabilidad de la obra, entregado a la asesora jurídica de Ecovivienda mediante oficio DT-110-03.01:629 del 18 de agosto de 2017, en el este se consignó: “(…).
Dichas falencias fueron evidenciadas desde el día 20 de abril del año 2016, en la visita de inspección de avances de obra realizada por el Área Técnica de ECOVIVIENDA, las cuales fueron puestas en conocimiento del constructor mediante reiterados oficios, y por los cuales el área técnica solicito al área bajo su cargo audiencia de estabilidad de obras de urbanismo, cuya visita se realizó el 19 de octubre del año 2016, en acompañamiento de un profesional adscrito a su área, profesionales de la dirección técnica y delegados de personería e infraestructura pública del municipio.
Por lo anterior envío a usted el informe con base en lo encontrado en los oficios realizados por el Arq. Miguel Ángel Molina Muñoz Director Técnico hasta abril de 2017, y el registro fotográfico las falencias evidenciadas. En cuanto al cálculo presupuestal del costo que conlleva la reparación de las mismas, se envía un cálculo presupuestal aproximado, basados en los presupuestos contratados para dichas obras, las cuales presentan falencias que evidencian mala calidad de la obra, por lo cual solicito poner en conocimiento de las aseguradoras (…)” • En cuanto, a la suscripción de pólizas de cumplimiento estatal, se demostró que entre la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, y el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández se suscribió póliza a favor de Ecovivienda, por los amparos de cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por la suma de $552.979.854. y dentro del clausulado obligacional se consignó lo siguiente: “1.
RIESGOS AMPARADOS. (…) 1.6 AMPARO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA El amparo de estabilidad y calidad de la obra, cubrirá a la entidad estatal contratante asegurada de los perjuicios que se ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independiente de su causa, sufridos por la obra entregada imputables al contratista.
(…) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01
7. EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA De acuerdo con lo establecido en el artículo 1077 en concordancia con el artículo 1080 del Código de Comercio, la entidad estatal contratante asegurada deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida, previo agotamiento del derecho de audiencia del contratista garantizado y del garante, de la siguiente forma: (…) 7.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista garantizado y de su garante.
La entidad estatal contratante asegurada proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal. Si ella esta pactada y a ordenar su pago tanto al contratista garantizado como al garante.” 36. Ahora bien, precisado de forma sucinta las circunstancias relevantes para desatar el problema jurídico planteado, determinará la Sala si como lo concluyó la Juez de Instancia, la expedición del acto censurado contenido en la Resolución N° 069 del 10de octubre de 2017 por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de seguro N° 4000001135, fue expedida sin atender el debido proceso, derecho de contradicción y defensa de la entidad aseguradora. 37.
Sea lo primero indicar que con el propósito de asegurar el cumplimiento total y oportuno del objeto contratado y de proteger el patrimonio público10, el legislador determinó que es deber de los contratistas, salvo las excepciones consagradas en la ley, constituir a favor de las entidades contratantes garantías de cumplimiento -pólizas, garantías bancarias etc.-, con el fin de trasladar a un tercero la obligación de concurrir al pago de la respectiva indemnización de perjuicios, en caso de que se produzca el incumplimiento de las prestaciones a cargo de aquellos11. 38.
Concretamente, en cuanto a la competencia de las entidades estatales para declarar el siniestro por incumplimiento del contrato y hacer exigible la póliza constituida a su favor, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que se trata de una facultad administrativa reconocida en forma amplia a las entidades, incluso cuando el régimen del contrato sea el del derecho privado y no le sea aplicable el Estatuto, debido a que la ley no distingue.
Su fundamento se deriva de la naturaleza pública de la entidad contratante y de los poderes con 10 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Rad.: 14667 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Rad.: 36600 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 que el ordenamiento jurídico la inviste en los numerales 3 y 4 del artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12. 39.
En voces del Consejo de Estado se está en presencia de un poder de autotutela declarativa13 de la Administración en materia de contratación estatal que le permite a las entidades estatales por sí y ante sí, mediante acto administrativo, declarar la ocurrencia del siniestro del incumplimiento para hacer efectiva la garantía contractual en los contratos estatales con independencia del régimen de derecho que les resulte aplicable.
En tal sentido en sentencia del 6 de julio de 2015, señaló: “Las Resoluciones Nº 331613 de 11 de julio de 2003 y Nº 348838 de 6 de octubre de 2003, la primera de las cuales comprendía la decisión de declarar la “realización del riesgo amparado”, y la segunda que confirmaba la anterior, las dos expedidas por las Empresas Públicas de Medellín ESP, considera la Sala que se comprenden como actos administrativos propiamente dichos por las siguientes razones: (1) se produjeron como resultado del ejercicio de funciones administrativas atribuidas excepcionalísimamente por ministerio de la ley a una empresas de prestación de servicios públicos como Empresas Públicas de Medellín ESP;
(2) se encuadra dicha atribución de funciones administrativas en lo consagrado en el numeral 4º del artículo 68 y en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], ya que al declararse la realización del siniestro por medio de la Resolución Nº 331613, de 11 de julio de 2003, hace desprender su naturaleza excepcionalísima de acto administrativo al hacer exigible la póliza de garantía de cumplimiento, ya que como efecto jurídico que produce prestará mérito ejecutivo por la jurisdicción coactiva [al incorporar una obligación clara, expresa y actualmente exigible];
(3) como la anterior Resolución quedó confirmada con la Nº 348838 de 6 de octubre de 2003, en firme dicha decisión como acto administrativo que se reconoce, será suficiente por sí mismo para que pueda ejecutar la empresa demandada los actos necesarios para su cumplimiento; (4) con otras palabras, la decisión adoptada por Empresas Públicas de Medellín ESP de declarar el siniestro y hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento que está llamada a sufragar Seguros del Estado S.A., es uno de aquellos eventos excepcionalísimos en los que se entiende que para no 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 8 de abril de 2014, Exp. n.º 25.801 y 13 de noviembre de 2014, Exp. n.º 26.901. 13 “Cuando una empresa o administración privada es acreedora de una deuda que no es satisfecha voluntariamente por el obligado al pago, para ejecutarla coactivamente no tiene más remedio que acudir a los Tribunales para que éstos declaren primero que la deuda existe, es líquida y exigible (heterotutela declarativa), y para que después impongan coactivamente al deudor el pago de lo debido (heterotutela ejecutiva); la administración privada no puede ejecutar por sí misma esa deuda, sino que imperativamente precisa de la intervención judicial.
En cambio, cuando la Administración Pública es acreedora de una deuda tributaria no necesita acudir a los Tribunales para que se declare la existencia, liquidez y exigibilidad de la deuda (autotutela declarativa) ni para ejecutarla coactivamente (autotutela ejecutiva). En primera instancia no corresponde a los Tribunales la garantía de la eficacia práctica de las potestades de la Administración Pública, sino que el ordenamiento jurídico confiere a estas últimas una posición de privilegio desde la cual pueden ejecutar inmediatamente sus decisiones sin necesidad de intervención judicial; esa posición de privilegio se conoce como privilegio de ejecución u oficio o autotutela administrativa.” (BLANQUER David.
Introducción al Derecho Administrativo. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. Pág.140) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 afectar la materialización efectiva del servicio público que presta, la mencionada empresa ejerce expresas funciones administrativas, produciendo como manifestación concreta o específica, de carácter unilateral [en la que no participa como destinataria ni la aseguradora demandante, ni el sujeto contratista], que contiene una expresión de voluntad, en ejercicio de la atribución de la función administrativa definida por el numeral 4º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la jurisdicción coactiva (…) “ 40.
En este orden, la actuación administrativa que adelanta debe observar los principios constitucionales de la función administrativa (ar. 209 CP), el debido proceso (art. 29 CP y artículo 3 del CPACA) y, en general, las reglas legales que rigen las actuaciones administrativas, por lo que la efectividad de la garantía contractual procede una vez agotado el procedimiento fijado en la ley, con plena observancia de los derechos de defensa y contradicción del contratista y del garante. 41.
Es así que el Consejo de Estado ha precisado que la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la garantía contractual no tiene carácter sancionatorio14. En tal sentido ha precisado: “Para la Corporación ha sido claro que frente a los contratos estatales, la administración goza de la facultad de declarar el siniestro de una póliza mediante un acto administrativo unilateral, potestad que no es sancionatoria ni se reduce a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, y que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual, pues sitúa a la entidad en una posición de privilegio, dado que le basta la expedición del acto debidamente motivado, el cual goza de la presunción de legalidad para iniciar la ejecución”15. 42.
A tono con las razones hasta aquí expuestas, advierte la Sala que las entidades excluidas de las disposiciones del Estatuto16 deberán acudir al procedimiento general previsto para las actuaciones administrativas en los artículos 34 a 46 del CPACA, así como las disposiciones generales previstas para dichas actuaciones en el Título I de ese Código, en donde se destaca el principio del debido proceso administrativo (art. 3, ibidem), para proferir el acto 14 Sentencias del 3 de mayo del 2001, exp. 12724, C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 27 de marzo de 2014, exp. 29857, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 15 Consejo de Estado, sentencia 23de febrero de 2012, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, radicación N° 0810 16 i) sometido a las normas generales y especiales que rigen la actividad industrial, comercial y financiera propia de su objeto, tales como el Código de Comercio y el Código Civil (derecho privado), así como al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para las entidades que desarrollan ese objeto; ii) Por lo mismo, su actividad contractual está excluida de las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y las normas que lo modifican o adicionan), MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 administrativo de declaratoria de incumplimiento y efectividad de la garantía pactada. 43.
Ahora bien, precisado lo anterior, la Corte Constitucional ha delimitado el contexto de esta garantía al interior de la actuación administrativa, entre otras, en sentencia C-248 de 201317, en la que al respecto consideró: “5.6.2. La extensión del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a las actuaciones administrativas, busca garantizar la correcta producción de los actos administrativos, razón por la cual comprende “todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”.6.3.
A este respecto, la Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por la parte contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. 44.
Se del caso precisar que si bien no se exige una actuación administrativa previa para la declaratoria de siniestro, acorde con el alcance que la Corte Constitucional ha dado al debido proceso, el apremio a la entidad va dirigido a que la motivación del acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro responda a cada uno de los presupuestos establecidos en la ley frente al riesgo asegurable, con sustento en los elementos de prueba que dentro de la actuación se incorporen salvaguardando el derecho de defensa y contradicción. 45.
De acuerdo al acopio probatorio, se tiene que desde el 16 de junio de 2009 se dio inició a la Unión Temporal denominada “La Estancia del Roble”, cuyo 17 Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 24 de abril de 2013. expediente D-9285. M.P. Mauricio González Cuervo MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 objeto era “la ejecución del proyecto de vivienda de interés prioritario y social la estancia del roble del municipio de Tunja”18. 46.
En virtud de ello, se suscribió la póliza N° 4000001135 de cumplimiento estatal a favor de Ecovviienda, por los amparos de cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por la suma de $552.979.854. 47. Que de acuerdo a lo que se demostró se tiene que se efectuaron varias adiciones al contrato de unión Temporal la Estancia del Roble, esto entre el 15 de octubre de 2013 y el diciembre de 2015, lo cual incluía la prórroga de la póliza de amparo de cumplimiento del contrato y que durante el desarrollo del proyecto de vivienda ya mencionado se suscribieron diferentes cortes de obra mediante actas. 48.
Se acreditó igualmente que a través de la Resolución N° 107 del 13 de septiembre de 2016, se determinó declarar por vencimiento del plazo el negocio jurídico entre la Unión Temporal La Estancia el Roble a pesar de que el objeto del mismo no se cumplió por los graves incumplimientos del inversionista, para lo cual se llamó al socio contratista a presentar su propuesta de liquidación del negocio jurídico. 49.
Igualmente se demostró que la Constructora de Vivienda de Tunja- Ecovivienda, declaró la ocurrencia de un siniestro amparado con la Póliza de Seguro N° 400000113519; decisión que en su parte considerativa señaló: 50. Y mas delante precisó: 18 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 002 anexos demanda 19 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 002 anexos demanda MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 51.
Acto administrativo que no determinó la procedencia de recurso alguno y que fue notificada a la parte demandante -aseguradora- con oficio N° OAJ N° 101-03:907 recibida el 13 de octubre de 2017, dirigida a la dirección Calle 94 N° 11-30 piso 4 y a la dirección electrónica: carlos.velez@nacionaldeseguros.com.co. Igualmente se advierte, que cuenta con un sello de recibido de la empresa aseguradora con fecha del 13 de octubre de 2017. 52.
Ahora bien, previo a la declaratoria de siniestro amparado con la Póliza de Seguro N° 4000001135, advierte la Sala que la aseguradora NACIONAL DE SEGUROS, le fueron notificadas las siguientes actuaciones, así: • Oficio OAJ-101-03-101 de 10 de febrero de 2017, suscrito por la Directora de Ecovivienda y dirigido a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, a la dirección Carrera 14 N° 89-48 Oficina 401, en el cual se indicó lo siguiente: “ en consideración a los informes del día 19 de octubre de 2016 presentado por la interventoría de las obras de urbanísimo de los Proyectos de Vivienda Torres del Parque y al estancia el roble del municipio de Tunja y como quiera que esa Compañía Aseguradora expidió las pólizas de la referencia las cuales ampran la calidad de las obras en mención de manera tenta nos permitimos invitarlos a una reunión con visita con el fin de revisar las falencias constructivas de dichas obras (…)20” • Oficio OAJ-101-03-312 del 21 de abril de 2017, suscrito por la Gerente de Ecovivieda y dirigido a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, a la dirección Carrera 14 N° 89-48 Oficina 401 en el cual pone a consideración de esta ultima el estudio de vulnerabilidad y patología realizado por la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos a los proyectos de intereses social y prioritario.
Comunicación con sello de recibido el 5 de mayo de 2017. • Oficio OAJ -101-03-83 del 16 de mayo de 2017, suscrito por la Gerente de Ecovivienda y dirigido a la dirección Calle 94 N° 11-30 piso 4 a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, en el cual se indicó lo 20 Índice 037 Samai expediente digital Pdf 009 contestación demanda Ecovivienda MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 siguiente: “ Para garantizar a la entidad que usted representa el derecho de defensa en los términos del numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, le adjuntamos copia del informe técnico de fecha 19 de octubre de 2016 en doce (12) folios para que se sirva expresa lo pertinente, dado que se hace necesario procede de conformidad con la ley y la póliza mencionada en el asunto (…).
Comunicación que registra sello de recibido de la empresa de seguros demandante el 19 de mayo de 2017. 53. De las comunicaciones previas a la declaratoria de ocurrencia del siniestro de la póliza de seguro N° 4000001135, advierte la Sala, en primer lugar, que la dirección a la cual fueron enviadas los oficios OAJ-101-03-101 de 10 de febrero de 2017 y OAJ-101-03-312 del 21 de abril de 2017 fue a la dirección Carrera 14 N° 89-48 Oficina 401 y de acuerdo a la dirección registrada es la siguiente: 54.
En segundo lugar, halla la Sala que las mismas tiene como objetivo poner en conocimiento de la aseguradora un informe que se efectúo el 19 de octubre de 2016 y que fue presentado por la interventoría de las obras de urbanísimo de los Proyectos de Vivienda Torres del Parque y la estancia el Roble del municipio de Tunja. Así como el estudio de vulnerabilidad y patología realizado por la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos a los proyectos de intereses social y prioritario. 55.
No pasa por alto la Sala que la comunicación OAJ-101-03-312 del 21 de abril de 2017, cuenta con un sello de recibido del 5 de mayo de 2017, por parte de la aseguradora, sin embargo, la nota en mención como la fechada 10 de febrero de 2017, no advierten que su objetivo fuera que Ecovivienda estuviera adelantando previamente una actuación administrativa para la declaratoria del siniestro, contrario sensu, puso en consideración un informe y un estudio de vulnerabilidad y patología. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 56.
Por su parte, el oficio OAJ -101-03-83 del 16 de mayo de 2017, suscrito por la Gerente de Ecovivienda y el cual fue dirigido a la dirección Calle 94 N° 11-30 piso 4 a la NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES; dirección que es coincidente con la que aparece consignada en la póliza de seguro N° 4000001135; del contenido de la comunicación se advierte que su fin es poner en conocimiento el informe técnico de fecha 19 de octubre de 2016 y si bien la aseguradora guardo silencio frente a esta comunicación, lo cierto es que, no había claridad frente a la actuación administrativa que Ecovivienda pretendía adelantar, pues no se indicó la iniciación de la actuación (art. 35 CPACA)ni el objetivo de la misma. 57.
Aunado a ello, de las comunicaciones en comento y referidas líneas atrás se ciñeron a la exigencia del pago de la reparación del siniestro, más no al surgimiento del debate acerca de las causas que dieron lugar a la misma, cuestión que, en criterio de la Sala, no se compadece con el pleno ejercicio del derecho de defensa, pues simplemente corresponde a un requerimiento previo y no a la efectiva posibilidad de controvertir los supuestos fácticos en que se apoyaron. 58.
Si bien es cierto, como ya se señaló el legislador no ha establecido un procedimiento previo para la declaratoria del siniestro, lo cierto es que, las actuaciones de Ecovivienda, no fueron claras, concretas y menos aun atendiendo el procedimiento establecido en los artículos 35 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y más aún cuando en materia de contratación estatal, la observancia del debido proceso se impone, no solo por ser un mandato de raigambre constitucional, sino por la expresa remisión que consagra el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, al establecer: “Artículo 77º.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas.
En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. 59. En este orden, para la Sala, tal y como lo concluyó el a quo en el sub judice, se trasgredió el debido proceso, el cual debe estar presente en todas las actuaciones administrativas adelantadas por las entidades estatales, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado21, al indicar que el debido proceso está 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente: 16.367, C.P. Enrique Gil Botero.
MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 llamado a imperar en todas las actuaciones y procedimientos que adelante la administración pública en el ámbito contractual, ya sea que se trate de aquellos tramitadas con fines sancionatorios como los que consagra el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, o bien que se trate de aquellos que no comportan esa finalidad. 60.
En hilo con lo anterior, llama la atención de la Sala que el acto administrativo censurado, no dispuso en su parte resolutiva, la disposición de que la Aseguradora NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, pudiera interponer los recursos previstos en el CPACA, contrario sensu, determinó que contra la decisión que se cuestiona en el presente medio de control, no procedían los mismos. 61.
Razón adicional para considerar que se vulneraron las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de contradicción de la aseguradora, pues no resultaría ajustado a derecho admitir lo contrario, esto es, que por el hecho de no ostentar la calidad de contratista, la aseguradora no pueda beneficiarse de las garantías que entrañan el desarrollo del debido proceso dentro del procedimiento administrativo que culmine, por ejemplo, con la declaratoria de ocurrencia del siniestro, pues por cuenta del respaldo que ella brinda a través del otorgamiento del seguro, será la llamada a responder en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por su afianzado y, por tal virtud, le surge el mismo derecho a conocer previamente los cargos que se le imputan para ejercer, en un plano de igualdad, el derecho de defensa que le asiste, solicitar la práctica de pruebas y conocer y controvertir las que en su contra se aduzcan o, en dado caso, sustituir al tomador de la póliza para asumir el cumplimiento de los compromisos contractuales insatisfechos. 62.
A tono con las razones hasta aquí expuestas, los argumentos de disenso de la recurrente no prosperan, en tanto la Sala encuentra que de acuerdo con el acopio probatorio dan lugar a colegir que el debido proceso de la compañía NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, de acuerdo con los lineamientos normativos y jurisprudenciales que acaban de referirse, no fue respetado por Ecovivienda.
Así las cosas, como quiera que no se logró acreditar los cargos alegados no tienen vocación de prosperidad, lo que imprime confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 demanda. Reconocimiento de Personería 63.
Se advierte que la abogada LINA MARÍA DEL PILAR SALAZAR NUMPAQUE, quien fungía en este proceso como apoderada de ECOVIVENDA, el 28 de enero de 2024 (índice 13 en SAMAI) radicó memorial de renuncia al poder otorgado por dicha entidad junto con la constancia de la comunicación prevista en el inciso 4º del artículo 76 del C.G.P., por lo tanto, la Sala aceptará la renuncia de poder presentada. 64.
En tanto, se advierte que a través de memorial de fecha 13 de marzo de 2024 el Asesor Jurídico de la Empresa Constructora Ecovivienda, confirió poder a la Doctora ELINA DALILIA CAMELÓN CEPEDA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 1.057.412.408 de Miraflores y portadora de la tarjeta Profesional N° 332.815 del C.S.J., para representar los intereses de la entidad.
Por tanto, se dispondrá reconocerle personería jurídica en los términos del memorial poder allegado y que reposa en el índice 014 Samai.
5. CONDENA EN COSTAS 65. En materia de costas y agencias en derecho en primera instancia la Sala mantendrá incólume lo resuelto por el a quo, en la medida que no fue tema objeto de apelación. 66. En cuanto a las costas en segunda instancia, la Sala considera que no es procedente condenar en costas en esta instancia por cuanto el Art. 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 67. En criterio de la Sala, la citada norma implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. 6.
DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2023 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones aquí expuestas.
Segundo: Aceptar la renuncia de poder de la abogada LINA MARÍA DEL PILAR SALAZAR NUMPAQUE, quien fungía en este proceso como apoderada de ECOVIVENDA. Tercero: Reconocer Personería a la abogada ELINA DALILIA CAMELÓN CEPEDA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 1.057.412.408 de Miraflores y portadora de la tarjeta Profesional N° 332.815 del C.S.J., para representar los intereses de Ecovivienda.
Cuatro: Sin condena en costas en segunda instancia, por las razones antes expuestas. Quinto: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: (firmado electrónicamente en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS MEDIO DE CONTROL: CONTROVERISAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 15001 3333 011 2019 00219-01 Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado