TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADA PONENTE: ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Tunja, ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Erika Liliana Contreras Muñoz Demandada: Karol Gisela Fernández Espinosa Vinculado: Municipio de Macanal Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-001 OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a proferir sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2 1. Erika Liliana Contreras Muñoz, por la vía del artículo 139 del CPACA demandó la anulación del Decreto núm. 47 de 28 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad en el cargo de profesional universitario de la planta de personal del municipio de Macanal, a Karol Gisela Fernández Espinosa; y que, como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del acta de su posesión, se ordene que no se provea los cargos hasta que medie un estudio técnico y financiero para la reestructuración y modificación de la planta de personal, y se ordene a la administración municipal solicitar al concejo municipal facultades para modificación, reorganización y creación de cargos. 2.
Como fundamento de esas pretensiones, se afirmó que en la parte resolutiva del nombramiento no se indicó la dependencia para la cual se dirigía; que se trata de cargos nuevos respecto de los cuales no se realizó un estudio técnico ni financiero; que no se contaba con facultades del concejo municipal; que se proveyó los cargos con personas de la misma filiación política del alcalde saliente; que no se convocó concurso de méritos ni se impartió el trámite correspondiente ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC); y que el acto de nombramiento se expidió con desviación de poder, falsa motivación y de forma irregular. 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150012333000202400075001500123 2 Índice 1 Samai Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 2 1.2.
Contestaciones de la demanda 3. La demandada3 se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción previa4 de inepta demanda por deficiencia del concepto de violación en la demanda. Sostuvo que el Municipio creó cargos nuevos con códigos y nomenclaturas existentes dentro de la estructura de la planta de personal en cumplimiento de las leyes 2126 de 2021 y 2294 de 2023 por lo que no se requería estudio técnico y financiero; que no es necesario indicar en la parte resolutiva de los decretos de nombramiento la dependencia a donde se asigna; que no es cierto que el nombramiento haya sido a una persona de la misma filiación política; que no hay lista de elegibles para proveer el cargo; que no hay falsa motivación ni desviación de poder ni vulneración a norma superior ni interés político de ningún tipo ni expedición irregular del acto; que la demandada cumple los requisitos del cargo para el cual fue nombrada; que no se demandó el Decreto 46 de 2023 por el cual se crearon cargos y que el acto acusado se ajusta a la legalidad. 4.
El Municipio de Macanal no contestó la demanda. 1.3. Trámite procesal 5. Mediante auto de 15 de febrero de 20245 se inadmitió la demanda, la cual fue corregida el 22 de febrero6; el 28 de febrero7, se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar; el 2 de abril8 se admitió la demanda y se denegó la medida cautelar; el 8 de abril9 se fijó el aviso a la comunidad, y el 30 de agosto10 se resolvió la excepción propuesta y se impartió trámite de sentencia anticipada. 1.4.
Alegaciones finales 6. La demandante11 reiteró los argumentos y cargos de violación. Insistió en que no se siguió el debido proceso y que el acto de nombramiento adolece de falsa motivación, desviación de poder, y que no respetó los principios orientadores de la función pública, en especial, el del mérito. 3 Índice 29 Samai. 4 Se declaró no configurada mediante auto de 30 de agosto de 2024.
Cfr. Índice 37 Samai. 5 Índice 4 Samai. 6 Índice 10 Samai. 7 Índice 12 Samai. 8 Índice 23 Samai. 9 Índice 30 Samai. 10 Índice 37 Samai. 11 Índice 44 Samai. Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 3 7. La demandada12 afirmó que no hay vulneración al ordenamiento jurídico ni desviación de poder ni falsa motivación, pues el nombramiento se realizó en cumplimiento de la Ley 2126 de 2021 que reguló las comisarías de familia; que el cargo se creó mediante Decreto 46 de 2023 y no se trató de una reforma de la planta de personal; que al ser un mandato legal no se requería la elaboración de un estudio técnico y financiero; que la misma ley estableció la financiación para los cargos; que si bien en la parte resolutiva del acto no se indica la dependencia a la que corresponde el nombramiento, en la parte motiva del acto es claro; que no existía lista de elegibles; que no se demostró interés político en la expedición del acto ni se requería autorización del concejo municipal; que existe un acto administrativo complejo y, por tanto, debía demandarse el Decreto 46 de 2023. 8.
El Ministerio Público13 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no se requiere estudio técnico ni financiero para la creación de los cargos pues el legislador lo determinó; que no hay prueba de haber informado a la Comisión Nacional del Servicio Civil la existencia de la vacante ni tampoco de haber solicitado lista de elegibles por lo que se vulneró lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y se desconoció el principio de acceso a los cargos públicos. 9.
El Municipio guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 10. Esta Corporación es competente para conocer, en única instancia, del proceso referenciado, de conformidad con el literal c) del numeral 6 del artículo 151 de la Ley 1437 de 201114. 2.2. Problema jurídico 11. Corresponde a la Sala determinar si ¿está ajustado a derecho el Decreto núm. 47 de 28 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad en el cargo de profesional universitario de la planta de personal del municipio de Macanal, a Karol Gisela Fernández Espinosa?, si ¿la creación del cargo y el nombramiento de la demandada cumplió con los requisitos previstos en la ley?, y si ¿procede a través del medio de control de nulidad electoral declarar la nulidad del acta de posesión de la demandada y ordenar que no se provean cargos de la planta 12 Índice 45 Samai. 13 Índice 42 Samai. 14 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 4 de personal del municipio de Macanal, hasta que medie un estudio técnico y financiero para la reestructuración y modificación de esta, y ordenar a la administración municipal solicitar al concejo municipal facultades para modificación, reorganización y creación de cargos?. 2.3.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la reestructuración de la planta de personal 12. El inciso 1º del artículo 122 de la Constitución establece que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». 13.
El artículo 46 de la Ley 909 de 2004, regula la reforma de las plantas de personal así: Artículo 46. Reformas de plantas de personal. (Modificado por el art. 228, Decreto Nacional 019 de 2012). Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. 14. Los artículos 2.2.12.1. y 2.2.12.2. del Decreto 1083 de 2015 establecen:
ARTÍCULO 2. 2.12.1 Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y contar con estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo e impacto en la modernización que así lo demuestren.
Las solicitudes para la modificación de las plantas de empleos, además de lo anterior, deberán contener: i) costos comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii) concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión y, iv) los demás que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes.
ARTÍCULO 2. 2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: […]
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 5 15. Respecto del contenido del estudio técnico, el artículo 2.2.12.3 obliga a que las modificaciones de las plantas de empleos se basen en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo: análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios; y evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. 16.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado15 ha puntualizado: Evidentemente, la modificación de las plantas de personal es una actuación esencialmente reglada, en la cual la ley le señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, así las cosas, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal, pues sus actuaciones en esta materia están desprovistas de discrecionalidad.
En efecto, la medida debe ser razonable y proporcional dando prevalencia al interés general, para lo cual es preciso que esté justificada y basada en estudios técnicos elaborados de acuerdo con los parámetros legales antes vistos, de manera que no solamente se trata de un requisito meramente formal, sino que también debe presentarse como el sustento técnico para la modificación de la planta de personal.
En otras palabras, tal documento contiene la aptitud técnica y legal del proceso, pues en él se debe ver reflejada la motivación que lleva a la modificación de la organización o entidad y que se erige como presupuesto sine qua non de la legalidad de la actuación 17. Las entidades públicas estatales tienen dispuesto un número determinado de empleos, a través de los cuales satisfacen sus fines y cumplen las funciones que le han sido atribuidas por ley, este concepto es conocido como planta de personal.
En este sentido, la creación de cargos en la función pública se realiza conforme a las necesidades del servicio, lo que determina la estructura organizacional de la entidad, estableciendo aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. 18. El Consejo de Estado16 ha precisado que la planta de personal puede entenderse como la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal, a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento. 19.
Asimismo, precisó que, si bien la planta de personal tiene vocación de permanencia que propende por la estabilidad y continuidad de la función pública que desarrolla el respectivo organismo, aquella puede verse afectada en razón a que las necesidades de la administración pública son cambiantes atendiendo a 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 4 de julio de 2019, C.P. Dr. William Hernández Gómez, número único de radicación 11001032500020130036900. 16 Ibidem.
Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 6 factores de índole político, social, económico, normativo, cultural, entre otros. Ello explica que, con el tiempo, la variación en los requerimientos de la entidad, en sus planes y programas, pueda dar lugar a modificaciones en su estructura organizacional y funcional con el propósito de que esta se adapte a nuevas realidades existentes. 2.4.
Marco normativo sobre las funciones de los Alcaldes y Concejos Municipales 20. A los Concejos Municipales, en los términos del numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias. 21. De conformidad con el numeral 7 del artículo 315 ibidem, los alcaldes están facultados para crear, suprimir o fusionar empleos y señalar funciones especiales para los empleos de sus dependencias. 2.5.
Marco normativo sobre las Comisarías de Familia 22. La Ley 2126 de 2021, que reguló la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia; tiene por objeto dictar disposiciones que otorguen herramientas a las Comisarías de Familia para gestionar su diseño institucional y para facilitar, ampliar y garantizar el acceso a la justicia por medio de la atención especializada e interdisciplinaria, con el fin de prevenir, proteger, restablecer, reparar y garantizar los derechos de quienes estén en riesgo, sean o hayan sido víctimas de violencia por razones de género en el contexto familiar y víctimas de otras violencias en el contexto familiar. 23.
En virtud del artículo 6 ibidem, los Concejos Municipales y Distritales tendrán a su cargo la creación de al menos una Comisaría de Familia, dentro de su estructura administrativa, y deberán contar con al menos un comisario o comisaria y un equipo interdisciplinario, que estará conformado -en los términos del artículo 8- por mínimo un abogado (que asumirá la función de secretario de Despacho), un profesional en psicología, un profesional en trabajo social o desarrollo familiar y un auxiliar administrativo. 24.
De conformidad con el artículo 11 ibidem, los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, por tanto, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley.
Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 7 25. Los salarios de los comisarios de familia e integrantes del equipo interdisciplinario, al igual que los demás gastos inherentes al funcionamiento de las Comisarías de Familia, se financiarán con cargo al presupuesto municipal o distrital (artículo 21).
Para estos efectos, se autorizó a las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales para crear una estampilla, denominada “Estampilla para la Justicia Familiar”. El producto de dichos recursos se destinará a financiar los gastos de funcionamiento en personal de nómina y dotación de las Comisarías de Familia, conforme el estándar de costos que para tal efecto establezca el Ministerio de Justicia y del Derecho como ente rector; y los excedentes en el recaudo se destinarán a la política de digitalización y necesidades de infraestructura, sin perjuicio de los recursos propios adicionales que se apropien por los entes territoriales (artículo 22). 2.6.
Marco normativo sobre la provisión de cargos 26. La Ley 909 de 2004 reguló el sistema de empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública; y estableció que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales; que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la ley; y que los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito. 27.
La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso, que deberá adelantar la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC en adelante- (artículo 29). Así, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos; y, en todo caso, previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la CNSC (artículo 24). 2.7.
Análisis de la Sala 28. Precisado lo anterior, la Sala analizará los cargos propuestos en la demanda. Respecto de la falsa motivación y la desviación de poder. Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 8 29. La Sala recuerda que la falsa motivación -como causal independiente de nulidad- se configura cuando la Administración tiene en cuenta hechos determinantes de la decisión que no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o cuando omitió tener en cuenta aquellos que sí estaban acreditados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente; o por apreciación errónea de los hechos, esto es, cuando a pesar de estar acreditados no tienen los efectos o alcance que se da en el acto administrativo. 30.
El Consejo de Estado17 ha precisado que la configuración de esta causal requiere «(a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados cómo fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado» (resalta la Sala). 31.
La desviación de poder ocurre cuando la autoridad, a pesar de tener competencia y seguir el procedimiento previsto en la ley, expide el acto administrativo con fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. 32. Recientemente el Consejo de Estado18 puntualizó que «en la desviación de poder el funcionario actúa con una finalidad distinta a la que señala la ley o actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta “de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho» y que «quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales». 33.
La Sala precisa que, a pesar de haberse alegado la falsa motivación, la demandante no expuso ninguno de los supuestos fácticos para la configuración de la misma, en la medida en que la fundamentó en aspectos que son propios de la desviación de poder y de la expedición irregular del acto. No obstante, dado el 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 19 de marzo de 2020, C.P. Dr. William Hernández Gómez, número único de radicación 52001233300020150015501.
Puede consultarse también la sentencia de 17 de marzo de 2016, número único de radicación 11001032500020120031700. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección A; sentencia de 9 de julio de 2020, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 66001233300020140013701 Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 9 carácter de este medio de control, se advierte que, con las pruebas aportadas, no se demostró que para su expedición se tuvieran en cuenta hechos no acreditados ni se omitió tener en cuenta aquellos que sí lo estaban, ni tampoco que hubo una apreciación errónea de los mismos. 34.
En cuanto a la desviación de poder, tampoco se demostró que el entonces Alcalde Municipal con la expedición del acto acusado hubiese buscado beneficiar personas allegadas a su círculo político y personal y, en ese orden, no se puede colegir que haya perseguido fines distintos a los establecidos por el ordenamiento jurídico, esto es, proveer una vacante. 35.
La Sala destaca que, más allá de las afirmaciones -y nada mas que eso- no se aportó ningún medio probatorio que acreditara las intenciones aducidas en el escrito de demanda, incumpliendo así la demandante con la carga de la prueba que le corresponde, en los términos del artículo 167 del CGP. 36. Entonces: de la revisión de las pruebas aportadas es claro que no se allegó alguna que demostrara, si quiera sumariamente, que el acto acusado se encuentre incurso en las causales de nulidad mencionadas y, en consecuencia, no prosperan los cargos.
De la expedición irregular 37. La Sala precisa que la expedición irregular, como causal de nulidad, se configura cuando el acto administrativo se expide con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de su formación, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma, es decir, la forma que deben revestir. 38.
Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado: [T]anto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que «…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…», y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez. 39.
La demandante afirmó que se materializa esta causal porque el Municipio no solicitó autorización al Concejo Municipal para la creación de nuevos cargos, tampoco realizó un estudio técnico y financiero para la incorporación de nuevos Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 10 cargos, ni comunicó la vacante a la CNSC; no realizó convocatoria pública para la provisión del empleo, ni indicó en la parte resolutiva del acto a que dependencia y cargo se realizó el nombramiento y, tampoco, se indicaron las necesidades del servicio.
Sobre la no solicitud de autorización al Concejo Municipal para la creación de cargos y la necesidad de contar con un estudio técnico y financiero. 40. La Sala advierte que el acto acusado no es aquel por medio del cual se crearon los cargos sino el que realizó un nombramiento; sin embargo, considera importante realizar unas precisiones debido a la naturaleza de este medio de control y adoptar el criterio establecido por la Sala Sexta de Decisión de esta Corporación, mediante sentencia de 27 de junio de 202419, en donde se determinó la necesidad de analizar estos cargos. 41.
En este sentido, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, contrario a lo indicado por la parte actora, el alcalde Municipal de Macanal no requería de autorización del Concejo Municipal para la creación de empleos, toda vez que, conforme el numeral 7º del artículo 315 constitucional, dicha función corresponde al jefe de la administración local. 42.
Diferente es el hecho que, conforme al artículo 6º de la Ley 2126 de 2021, corresponde a los Concejos Municipales y Distritales, en el marco de sus competencias, la creación de al menos una Comisaría de Familia, que en el caso del Municipio de Macanal ya existía, desde la expedición del Acuerdo No. 022 del 19 de diciembre de 2018, mediante la cual se adoptó la organización administrativa, se determinó la estructura de la administración central y se hicieron otras ordenaciones, estableciéndose como una de sus dependencias del sector central, la comisaría de familia, conforme a los artículos 20 y 31 a 33 del referido acuerdo.
En este sentido, no prospera el cargo. 43. En cuanto al estudio técnico y financiero, mientras la demandante afirma su necesidad, la demandada aduce lo contrario; sin embargo, la Sala precisa que al tratarse de la creación y provisión de cargos de carrera administrativa, resultaba imperativo dar aplicación a la Ley 909 de 2004, norma que en su artículo 46, de manera concordante con el artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015, dispone que las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse y fundarse en necesidades del 19 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión; sentencia de 27 de junio de 2024, M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, número único de radiación 15001233300020240008700 Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 11 servicio o en razones de modernización de la Administración, contando con estudios técnicos que así lo demuestren. 44.
En este orden de ideas, de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, es posible advertir que efectivamente, la creación de empleos efectuada por el Alcalde Municipal de Macanal mediante el Decreto 046 del 26 de diciembre de 2023, y consecuencialmente el acto administrativo aquí demandado, mediante el cual se realizó la provisión de uno de los empleos creados, fueron expedidos de forma irregular y con infracción de las normas en que debía fundarse, como quiera que la decisión no se fundó en estudios técnicos que demostraran la necesidad de reformar la planta de personal de la administración municipal de Macanal, estudios que además debían contener: los costos comparativos de la planta vigente y la propuesta; los efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad; el concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión; y los demás que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2.2.12.1. del Decreto 1083 de 2015.
Prospera el cargo. Sobre la omisión en realizar una convocatoria pública para la provisión del empleo 45. Frente a lo dicho sobre la omisión en el deber de comunicar la vacante a la CNSC y no haber efectuado una convocatoria pública, la Sala recuerda que los empleos que conforman el equipo interdisciplinario de las Comisarías de Familia son de carrera administrativa, como lo dispuso la Ley 2126 de 2021 y, por tanto, deben seguir las reglas que para el efecto están previstas en la Ley 909 de 2004. 46.
En este orden de ideas, como se expuso supra, para la provisión de cargos de carrera administrativa deberá adelantarse un concurso de méritos y, mientras se surte dicho proceso de selección, se podrán proveer las vacantes temporales mediante encargo o nombramiento provisional, para lo cual el nominador o en quien este haya delegado, deberá informar la existencia de la vacante a la CNSC a través del medio que esta indique. 47.
En este sentido, el Decreto 1083 de 201520 precisó que «las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera» (artículo 2.2.5.3.3.). 20 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 12 48. A su vez, el artículo 2.2.5.3.5. ibidem, para los empleos temporales, prevé que para la provisión de dichas vacantes deberá solicitarse la lista de elegibles ante la CNSC, que ante la ausencia de ésta se deberán proveer mediante la figura del encargo con empleados de carrera de la respectiva entidad que cumplan con los requisitos y competencias exigidos; y en caso de ausencia de personal de carrera, con una antelación no inferior a 10 días a la provisión de los empleos temporales, la respectiva entidad deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad. 49.
En este orden de ideas, respecto de la convocatoria pública, la ley que reguló el sistema de empleo público y carrera administrativa no estableció el deber de realizarla para proveer las vacantes en empleos de carrera, pues solo está previsto para aquellos empleos temporales, esto es, aquellos que excepcionalmente se crean con carácter transitorio, en los términos de los artículos 21 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.1.1.1. del Decreto 1083 de 2015.
Por tanto, resulta claro para la Sala que no era necesario y, por tanto, no prospera el cargo. Sobre la omisión en el deber de comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la vacante 50. En cuanto al deber de comunicar la vacante a la CNSC, la Sala precisa que dicho deber permite: por un lado, que se autorice el uso de lista de elegibles vigente ya sea para el mismo cargo o uno equivalente; y, por el otro, que, ante la ausencia de una lista, se inicie el respectivo proceso de selección por concurso de méritos, siguiendo las etapas previstas en la ley. 51.
Al respecto, la Circular Externa núm. 11 de 2021, expedida por la CNSC, con el asunto «reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», precisó que ante la ocurrencia de una vacante definitiva se deberá efectuar su reporte dentro de los 5 días hábiles siguientes; que el representante legal, el jefe de la unidad de personal de la entidad o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno; y que su omisión «constituye una violación a las normas de carrera administrativa». 52.
Pues bien: en el sub lite, no hay prueba que el Municipio haya informado a la CNSC la existencia de las vacantes definitivas generadas con ocasión de la creación de los cargos para la Comisaría de Familia, mediante el Decreto núm. 46 Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 13 de 2023, lo cual constituye, entonces, una irregularidad en el procedimiento de selección. 53.
En cuanto a la trascendencia de esta irregularidad, en un caso de similares supuestos fácticos en donde únicamente varía el cargo provisto, la Sala Cuarta de Decisión de esta Corporación, en sentencia de 24 de julio de 202421, concluyó que tiene un carácter sustancial y no meramente formal o accesoria, por cuanto busca garantizar el derecho a la carrera administrativa y sus componentes fundantes, esto es: el mérito, la libre concurrencia e igualdad en el ingreso, transparencia en la gestión de los procesos de selección, imparcialidad y eficiencia. Por tanto, esta Sala de Decisión adopta y reitera el criterio allí fijado, en donde se determinó (subraya la Sala): 35. […] Como se indicará dentro del estudio de los vicios de generan la anulación del acto demandado, la nulidad no deviene de la falta de convocatoria, sino del aviso previo a la CNSC.
Sobre el punto, no se desconoce que como lo impone el literal c) del artículo 28 de la Ley 909 de 2004, la publicidad es un principio rector que orienta el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, y es definida como “(…) la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales”.
Ello quiere decir que, la convocatoria previa se predica respecto de los concursos públicos dirigidos por la CNSC y no en relación con los nombramientos en provisionalidad, dado que, esta clase de designación opera de manera excepcional, tal como se explicó en la parte dogmática de esta sentencia. En todo caso, de llegar a haberse efectuado convocatoria alguna, tal acontecimiento tampoco supliría los procedimientos legales omitidos por la demandada, constitutivos de vicios de nulidad. […] 39.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, ante la vacancia definitiva de un empleo de carrera administrativa y la inexistencia de lista de elegibles vigente para ese empleo, es procedente efectuar la designación mediante encargo y mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa a través de la CNSC.
Sin embargo, el parágrafo 2º del artículo en cita estableció que “Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.”. Tal exigencia fue obviada en el caso de marras y resulta de importante trascendencia en tanto que, su inobservancia defrauda el sistema de mérito como forma de ingreso a la carrera administrativa -elevada a rango de principio constitucional- y, esencialmente, como elemento definitorio de la constitución política -Art. 125-. […] 40.
Además de lo anterior, la citada omisión también lesiona el derecho al encargo y componentes fundantes del núcleo esencial del derecho a la carrera administrativa, tales como el mérito, libre concurrencia e igualdad en el ingreso, transparencia en la gestión de los procesos de selección, imparcialidad y eficiencia, señalados en el artículo 28 ibidem.
Y es así porque, al informar sobre la existencia de la vacante a la CNSC se garantiza oportunidad de acceso de quienes pertenecen a listas de elegibles de idéntico cargo (Auxiliar Administrativo), o a quienes integran listas de cargos equivalentes no convocados que surjan con posterioridad a la convocatoria. 21 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión; sentencia de 24 de julio de 2024, M.P. Diego Mauricio Higuera Jiménez, número único de radicación 15001233300020240008800.
Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 14 […] 42. En tal sentir, es evidente la razón de ser del trámite previo a que se hizo alusión y que, con su pretermisión se vulneraron postulados fundantes de la carrera administrativa. […] 43. Lo anterior no puede considerarse un yerro formal pasible de subsanación que pueda pasar desapercibido por esta Sala de Decisión. Pues el cabal cumplimiento del trámite podría dar lugar a un nombramiento distinto en favorecimiento de integrantes de listas de elegibles, máxime cuando la Ley 2126 de 2021 dispuso en forma expresa que, para la designación de los empleos de los equipos interdisciplinarios debían observarse las normas de carrera administrativa.
Pese a que en la providencia que desató la petición cautelar presentada con la demanda esta Sala sostuvo que la omisión en comento podría tener asidero en que se trataba de cargos recién creados, lo cierto es que, lo que se reprocha en la demanda es la ausencia de la comunicación a la CNSC, al margen de la respuesta que se hubiera podido obtener, pues una vez conocida la respuesta se hubiera podido efectuar el nombramiento en legal forma. 54.
En este mismo sentido, la Sala Sexta de Decisión, mediante sentencia de 27 de junio de 202422, al analizar otro nombramiento para la planta de personal de la Comisaría de Familia del Municipio, concluyó que no comunicar la existencia de la vacante a la CNSC constituye una vulneración al parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y tal irregularidad conlleva la nulidad del acto de elección. 55.
Entonces, como el Municipio no siguió el procedimiento previsto en la ley para proveer la vacante del empleo de carrera y dicha irregularidad no es meramente formal sino sustancial, como lo ha considerado esta Corporación, prospera el cargo propuesta en la demanda, precisando que el hecho de haber indicado en el acto acusado que «mientras se surte el proceso de escogencia por méritos al que alude la Ley 909 de 2004», se realizaba el nombramiento y es deber legal de informar a la CNSC tal situación. 56.
Ahora, respecto del argumento que no se indicó en la parte resolutiva del acto a que dependencia y cargo se efectuó el nombramiento, la Sala precisa que mediante Decreto núm. 46 de 2023 se crearon 3 cargos de profesional universitario código 2019, grado 01, en la planta de personal del sector central de la Administración Municipal para la Comisaría de Familia. 57.
El artículo sexto ibidem, adicionó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal del Municipio, teniendo en cuenta la creación de cargos para la Comisaría de Familia. Allí se dispuso que los tres profesionales universitarios corresponden a un abogado(a), un psicólogo(a) y un(a) trabajador(a) social.
Lo anterior, en 22 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión; sentencia de 27 de junio de 2024, M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, número único de radicación 15001233300020240008700. Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 15 concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 2126 de 2021, que dispuso que el equipo interdisciplinario estaría conformado mínimo por dichos profesionales. 58.
El acto acusado en su parte resolutiva, como lo indica la demandante, no estableció a que dependencia de la planta de personal del Municipio ni a que cargo se realizaba el nombramiento, pues solo se indicó que se nombraba a l demandada «en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 01 de la planta de personal del sector central de la administración Municipal». 59.
No obstante, es importante advertir que el análisis que debe realizarse de los actos administrativos es conjunto, en su integralidad, y no debe fraccionarse o verse de forma aislada algunos de sus apartes, es decir, para determinar su legalidad debe estudiarse tanto su parte considerativa como resolutiva, pues la primera permite conocer el fundamento legal y fáctico de la segunda y su correcta interpretación. En este sentido, de los considerandos del acto es claro que el nombramiento se realizaría para proveer una de las vacantes creadas mediante el Decreto núm. 46 de 2023 para la Comisaría de Familia.
Además, el artículo cuarto de la parte resolutiva permite entender que el nombramiento se realizó para garantizar la operatividad del equipo interdisciplinario de apoyo en la Comisaría de Familia. En este orden, es claro que no le asiste razón a la demandante cuando afirmó que no se indicó la dependencia a la que se asignaría la persona nombrada. 60.
No ocurre lo mismo con el cargo que se proveía a través del nombramiento, pues como se explicó supra, tanto la Ley 2126 de 2021 como el Decreto municipal núm. 46 de 2023, establecieron que el equipo interdisciplinario estaría conformado por tres profesionales universitarios; sin embargo, ni en los considerandos ni en la parte resolutiva del acto se indicó algún indicio o mención que permitiera determinar a cual de esos tres cargos se refería el nombramiento, esto es, si se trata del de abogado (a), psicólogo (a) o trabajador(a) social. 61.
El artículo 2.2.5.1.4. del Decreto 1083 de 2015 establece dentro de los requisitos para realizar nombramiento y ejercer el cargo, que la persona «Reun[a] los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo» y el 2.2.5.1.5. prevé que corresponde al jefe de la unidad de personal, o quien haga sus veces, antes de efectuar el nombramiento verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidas para el desempeño del empleo.
Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 16 62. A su vez, el numeral 15 del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019, por medio de la cual se expidió el Código General Disciplinario, prohibió a los servidores públicos «Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación». 63.
En este orden de ideas, la Sala considera que el no haber hecho referencia el acto acusado al cargo que se proveía a través del nombramiento, impide verificar que quien fue nombrado cumpla los requisitos para el respectivo cargo, configurándose así un desconocimiento de las normas mencionadas anteriormente. Esta situación cobra relevancia teniendo en cuenta que se crearon tres cargos con el mismo nivel -profesional universitario- código -2219- y grado 01- lo que impide tener certeza de a cuál cargo correspondía, constituyendo una irregularidad sustancial que afecta la formación del acto. 64.
Sobre esta irregularidad, la Sala Sexta de Decisión, mediante la sentencia de 27 de junio de 2024 referida supra, concluyó igualmente que no determinó con precisión a cuál de los tres cargos de profesional universitario se efectuaba el nombramiento y, por tanto, prosperaba el cargo de nulidad. 65. Así las cosas, al no poderse determinar para que cargo se realizó el nombramiento, lo que conlleva la imposibilidad de verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos para el mismo, la irregularidad no puede constituirse como formal o accesoria y, en ese orden, configura la causal de nulidad invocada. 66.
En cuanto a que no se indicaron las necesidades del servicio, la Sala advierte que, una vez revisado en su integridad el acto acusado, se observa que si se cumplió con dicho supuesto, comoquiera que, en primer lugar, precisó que era para cumplir lo dispuesto en la Ley 2126 de 2021; y, en segundo lugar, que se requería «para garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio de justicia familiar hoy a cargo de los municipios de todo el país» y «en la necesidad de que los municipios garanticen la plena operatividad de los equipos interdisciplinarios de apoyo, para hacer efectivo el derecho ciudadano a acceder a esta modalidad de justicia familia».
Así las cosas, no prospera el cargo. 67. Respecto del cargo propuesta en la demanda sobre infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado, la Sala advierte que la demandante se refirió al desconocimiento de la Ley de carrera administrativa. En este sentido, la Sala se remite a las consideraciones precedentes en donde se analizó las características y Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 17 forma de proveer los cargos de carrera, en donde se determinó que se había incurrido en una vulneración a la Ley 909 de 2004. 68.
Por todo lo expuesto, en la medida en que se incurrió en irregularidades sustanciales que constituyen una expedición irregular del acto y, además, se desconoció la forma de proveer la vacante, en los términos de la Ley 909 de 2004, se declarará la nulidad del Decreto núm. 47 de 2023. 69. Frente a la solicitud de declarar la nulidad del acta de posesión, la Sala precisa que la demanda se admitió únicamente respecto del Decreto, en atención a que el acta de posesión no es un acto susceptible de control judicial23, comoquiera que se trata de «una simple diligencia o solemnidad a través de la cual se ingresa efectivamente al servicio público con la manifestación que hace bajo la gravedad de juramento el posesionado de cumplir bien y fielmente los deberes propios del cargo que asume, como lo dispone el artículo 122 de la Carta»24. 70.
Finalmente, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 909 de 2004 y atendiendo las facultades allí conferidas a la CNSC, compulsar copias a dicha entidad para lo de su competencia. 2.8. Costas 71. Teniendo en cuenta que el presente proceso ventila un interés público, la Sala no hay lugar a condena en costas, de conformidad con el inciso primero del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Decreto núm. 47 de 28 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad en el cargo de profesional universitario de la planta de personal del municipio de Macanal, a Karol Gisela Fernández Espinosa. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; auto de 14 de noviembre de 2019, C.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, núm. único de radicación 11001-03-28-000-2019-00050-00.
También puede consultarse la Sentencia del 5 de septiembre de 2013, expediente 54001-23-31-000-2012-00097-01. 24 Frente a la naturaleza jurídica del acto de posesión, véase el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-06-000-2018-00169-00(2399). Medio de control: Nulidad electoral Expediente: 15001-23-33-000-2024-00075-00 18 SEGUNDO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas al demandante.
CUARTO: COMPULSAR copia del expediente a la Comisión Nacional del Servicio Civil para lo de su competencia, en los términos del parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.
QUINTO: En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente previas las anotaciones de ley. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.