1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 22 de octubre de 2024 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JOSÉ LUIS VALENZUELA RODRÍGUEZ DEMANDADO: ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO RADICADO: 150012333000 202400229 00 Link del expediente https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1 50012333000202400229001500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de NULIDAD ELECTORAL promovido por el señor JOSÉ LUIS VALENZUELA RODRÍGUEZ en contra ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO, en su calidad de gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, para el periodo 2024 – 2028.
II.
ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA: 2. El ciudadano JOSE LUIS VALENZUELA RODRIGUEZ, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral prevista en el Art. 139 del C.P.A.C.A., en contra de ANDREA 2 LILIANA ARIAS PERDOMO, en su calidad de gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, formulando las siguientes pretensiones: 3.
“Primera: DECLÁRESE que el Secretario de Gobierno del municipio de Duitama transgredió los artículos 6 de la Constitución Política, 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el 20 de la Ley 1797 de 2016 y el 1 del Decreto 212 de 2024 puesto que carecía de competencia para realizar el nombramiento de la gerente de la E.S.E. Salud del Tundama.
Segunda: DECLÁRESE NULO el acto de nombramiento Decreto No. 242 proferido por el Secretario de Gobierno de Duitama el día 22 de marzo de 2024, mediante el cual designó a la señora Andrea Liliana Arias Perdomo como gerente de la E.S.E. Salud del Tundama para el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2024 y el 31 de marzo 2028”. (Negrilla fuera de texto). 4.
Como fundamento fáctico de las pretensiones se afirmó en la demanda que, el 15 de marzo de 2024 la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante oficio No. 2024-264 le comunicó a la Alcaldía de Duitama la decisión de suspender provisionalmente el acto de elección del señor José Luis Bohórquez como alcalde Municipal de Duitama para el periodo 2024 – 2027. 5.
Se afirma que, 18 de marzo de 2024 sin tener competencia para ello, el Alcalde suspendido, expidió el Decreto No. 212 de 2024, mediante el cual delegó múltiples funciones al Secretario de Gobierno del Municipio, entre ellas, la contenida en el numeral 9º del artículo 1º del referido decreto, consistente en “Nombrar remover y dar posesión legal a los funcionarios del municipio y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos bajo la dirección”; informándose que dicha delegación se efectuó únicamente por el término de tres (3) días, es decir, durante el 19, 20 y 21 de marzo del año en curso (sic). 6.
Indicó que, el Secretario de Gobierno del Municipio de Duitama, sin tener las competencias para ello, expidió el Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual nombró a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO como gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA y, conforme a las consideraciones de este, se hizo con ocasión del acto de delegación, esto es, del Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024. 3 7.
Se afirma en la demanda que son tres los defectos que implican la falta de competencia material y temporal del acto de nombramiento, consistentes en que: 1. La delegación de funciones realizada por el alcalde Municipal, señor José Luis Bohórquez, no tiene efectos jurídicos, como quiera que para la fecha en que hizo la delegación, él ya estaba suspendido. 2.
La delegación no comprendía la función de nombrar en el cargo de gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, como quiera que el mismo no tiene naturaleza de establecimiento público, sino de empresa social del Estado. 3. El término de la delegación fue por tres (3) días, por tanto, las funciones delegadas debieron realizarse los días 19, 20 y 21 de marzo; sin embargo, la designación de la gerente de la E.S.E. se hizo por fuera de dicho término, esto es, el 22 de marzo.
(fl. 1-14 índice 3).
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO: 8. La defensa judicial de la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que, las mismas contravienen la naturaleza del medio de control electoral. Así mismo, considera la parte demandada que, el Secretario de Gobierno del Municipio de Duitama contaba con la facultad para realizar el nombramiento de la Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, teniendo en cuenta que al momento en que el Alcalde Municipal de Duitama, señor José Luis Bohórquez, expidió el acto de delegación - Decreto 212 de 2024, lo hizo en pleno ejercicio de sus facultades, pues si bien existía un auto de suspensión provisional de la elección de éste, proferido por el Consejo de Estado, dicha providencia no se encontraba ejecutoriad, en tanto que no se había resuelto una solicitud de aclaración del mismo. 9.
Adujo además que el Decreto 212 de 2024 no ha sido demandado, y menos declarado nulo, por tanto, cuenta con presunción de legalidad. 10. Igualmente, se indicó en la contestación de la demanda que, en relación con 4 la vigencia del decreto 212 de 2024, el demandante confunde el ámbito de aplicación, puesto que, si bien el numeral séptimo señala que el mismo “rige dentro de los tres (3) días siguientes la fecha de expedición del presente decreto”, se refiere es a que su vigencia se da a partir del tercer día y no que solo se expidió por tres días (sic). 11.
Finalmente, adujó que el acto de delegación contemplaba la facultad de nombrar directores de establecimiento públicos, así como también la facultad de nombrar gerentes, incluido el de la ESE Salud de Tundama. (índice 22).
2.3. PRONUNCIAMIENTO DEL MUNICIPIO DE DUITAMA: 12. Por conducto de apoderada judicial, la entidad presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando la negativa de las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se logró demostrar la falta de competencia del Secretario de Gobierno al momento de efectuar el nombramiento de la Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, así como tampoco se logró desvirtuar la legalidad del acto de delegación realizado por el Alcalde Municipal de Duitama, concluyendo entonces que los Decretos 242 y 212 del 2024 se encuentran conforme a la ley y no se encuentran viciados de nulidad. 13.
Afirmó que, para el 18 de marzo de 2024, el señor José Luis Bohórquez, en su calidad de Alcalde Municipal de Duitama, tenía plena competencia para delegar funciones en cabeza del Secretario de Gobierno Municipal, teniendo en cuenta que la providencia proferida el 14 del mismo mes y año por el Consejo de Estado, al interior del proceso de nulidad electoral No. 15001233300020230042800, mediante la cual se suspendió provisionalmente su elección, no se encontraba ejecutoriada y por tanto no era de estricto cumplimiento, como quiera que en relación con ella no se había resuelto la solicitud de aclaración y adición interpuesta. 14.
Afirmó que no era acertada la interpretación efectuada por la parte actora en cuanto a la vigencia del Decreto 212 de 2024, señalando que el mismo regía 5 3 días después de su expedición, señalando que actualmente se encuentra vigente (sic). 15. Adujo que, era cierto que el nombramiento de la demandada ANDREA LILIANA PERDOMO como Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, se realizó en virtud de la delegación de funciones efectuada mediante Decreto 212 de 2024, delegación que contemplaba el nombramiento, remoción y toma de posesión de funcionarios, Gerentes y directores de los Establecimientos Públicos, entre los cuales se encontraba el Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA.
(fl. 1-8 índice 47). 2.4. TRÁMITE PROCESAL: 16. La demanda fue admitida mediante auto de fecha 17 de mayo de 2024, y en la misma fecha se ordenó correr traslado de la medida cautelar (índices 5 y 6); seguidamente, mediante proveído fechado el 7 de junio de 2024 se negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte actora (índice 23). 17.
Posteriormente, mediante autos fechados el 11 de julio de 2024 el Despacho ordenó que, previo a dar el trámite de sentencia anticipada, se requiriera a la parte actora a fin de que allegara las pruebas documentales anunciadas en la demanda, y en cuaderno aparte, concedió recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar (índices 36 y 37). 18.
Siguiendo con el curso del proceso, mediante proveídos fechados el 23 de agosto de 2024 se decretaron pruebas, se fijó el litigio y, en cuaderno aparte, se obedeció y cumplió lo resuelto por el Superior que dispuso la revocatoria del auto del 7 de junio del presente año y decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 242 del 22 de marzo de 2024, proferido por el secretario de gobierno municipal de Duitama, mediante el cual se nombró a ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO como gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA (sic) (índices 54 y 56). 6 19.
Finalmente, mediante proveído fechado el 16 de septiembre del presente año, se corrió traslado para la presentación de alegatos de conclusión, así como para que el delegado del Ministerio Público emitiera concepto (índice 66).
2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.5.1. Parte actora: 20. Dentro de la oportunidad concedida, el actor presentó alegatos de conclusión, reiterando lo afirmado en la demanda, aduciendo que el alcalde José Luis Bohórquez se encontraba suspendido del cargo desde el momento en que se le comunicó al Municipio de Duitama la providencia proferida por el Consejo de Estado, en ese sentido la delegación de funciones que él le realizó al secretario de Gobierno no surtió efectos jurídicos. 21.
Adujo además que, si en gracia de discusión, el acto de delegación había surtido efectos, la delegación realizada carecía de la función de nombrar el cargo del gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, como quiera que únicamente se había delegado la función de nombrar gerentes y directores de establecimiento públicos, naturaleza jurídica que no tenía una Empresa Social del Estado. 22.
Finalmente, consideró que el nombramiento de la gerente de la E.S.E. fue expedido por el secretario de Gobierno sin competencia temporal, como quiera que la delegación se había realizado únicamente por tres días, esto es, por los días 19, 20 y 21 de marzo, y el nombramiento se efectuó el 22 de marzo, es decir, fue por fuera del término indicado. 23.
Por tanto, considera que debe declararse la nulidad del acto administrativo de nombramiento, contenido en el Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, proferido por el secretario de Gobierno de Duitama, mediante el cual designó a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO como gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA para el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2024 y el 31 de marzo de 2028.
(índice 71). 7 2.5.2. Municipio de Duitama: 24. Encontrándose dentro del término legal, la Secretaria de Gobierno Municipal de Duitama, actuando por intermedio de su apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión, reafirmando lo enunciado en la contestación de la demanda, señalando que no procedía la declaratoria de nulidad del Decreto 242 de 2024, en razón a que, contrario a lo considerado por la parte actora, el alcalde municipal José Luis Bohórquez, para el día 18 de marzo de 2024, tenía plenas facultades para expedir el acto de delegación de funciones – Decreto 212 de 2024, en cabeza del Secretario de Gobierno, como quiera que el auto que decretó la suspensión provisional de su elección no había cobrado ejecutoria, en tanto que no se había resuelto la solicitud de aclaración de dicha providencia. 25.
Señaló entonces que el acto de nombramiento de la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO – Decreto 242 de 2024, nació a la vida jurídica desde el momento de su expedición, y el mismo se encuentra conforme a la ley, como quiera que fue expedido por autoridad administrativa competente y conforme a las funciones que le fueron delegadas mediante el Decreto 212 del mismo año, toda vez que, específicamente en el numeral 9º del artículo 1º, se facultó al secretario de gobierno para nombrar, remover y dar posesión a los gerentes de las entidades descentralizadas, entre ellas, la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA. 26.
Reiteró que, en cuanto a la vigencia del acto de delegación de funciones, la parte actora realizó una interpretación equivoca (sic), teniendo en cuenta que no es cierto que el decreto 212 de 2024 tuviera una vigencia de 3 días, esto es, por los días 19, 20 y 21 de marzo, pues contrario a ello, el referido acto señaló que el mismo regía 3 días siguientes a la fecha de expedición. 27.
Por lo anterior, este extremo procesal solicita la negativa de las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se logró probar la falta de competencia por parte del secretario de Gobierno para realizar el nombramiento de la gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, así como tampoco se logró desvirtuar la legalidad de acto de delegación efectuado por el alcalde municipal (sic).
(índice 8 72). 2.5.3. Parte demandada: 28. Actuando por intermedio de apoderada judicial, la demandada ANDREA LILINANA ARIAS PERDOMO, alegó de conclusión, indicando que las pretensiones de la parte demandante resultan improcedentes, pues se fundan en interpretaciones que desconocen los principios básicos del derecho procesal y administrativo (sic). 29.
En sus alegatos reiteró lo afirmado en la contestación de la demanda, señalando que la pretensión primera de la misma contraviene la naturaleza del medio de control electoral; así mismo, se opone a la pretensión segunda, aduciendo que los actos de delegación y de nombramiento, Decretos 212 y 242 de 2024, se presumen legales, en tanto que no han sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 30.
Reiteró entonces que al momento de la expedición del acto de delegación – Decreto 212, el alcalde Municipal de Duitama no se encontraba suspendido, y contrario a ello estaba en pleno ejercicio de sus facultades, como quiera que la providencia que declaró la suspensión provisional de su elección no había cobrado ejecutoria. 31. Igualmente reiteró el argumento planteado en la contestación de la demanda, en cuanto a la vigencia del decreto de delegación, afirmando que el actor confundió el ámbito de aplicación en el tiempo, pues la norma establece que la vigencia de este se da a partir del tercer día y no que sólo se expidió por 3 días. 32.
Finalmente, frente al reproche de que la delegación fue únicamente para nombrar directores de establecimientos públicos, señala la demandada que la parte actora hace una errónea interpretación, como quiera que la delegación es para el nombramiento de gerentes y directores de establecimientos públicos, por tanto, en la misma se contempla la posibilidad de nombrar al gerente de la E.S.E. 9 SALUD DEL TUNDAMA.
(índice 73). III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. COMPETENCIA: 33. Según las previsiones del Art. 152 numeral 7° literal c) del CPACA1 modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del asunto de la referencia; en esos términos y de conformidad con lo establecido en el Art. 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado causal alguna de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso y en tal virtud procede a emitir pronunciamiento de fondo. 3.2.
PROBLEMA JURÍDICO: 34. De acuerdo con la fijación de litigio realizada mediante auto del 23 de agosto de 2024, en el presente asunto el litigio se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, proferido por el Secretario de Gobierno de Duitama, mediante el cual designó a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO como Gerente de E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, para el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2024 al 31 de marzo de 2028, por haberse expedido sin competencia, en tanto que, presuntamente: i) Se realizó por el secretario de gobierno municipal en atención al acto de delegación expedido por el alcalde de Duitama, luego de haberse 1 ARTÍCULO 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; 10 decretado la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de este último, ii) Fue emitido por el referido funcionario sin habérsele delegado la función de nombrar al gerente de la E.S.E. y, iii) Se llevó a cabo por fuera del término de vigencia del Decreto 212, publicado el 18 de marzo de 2024.
3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: 3.3.1. De la causal de nulidad de los actos administrativos por falta de competencia: 35. Este vicio de ilegalidad se encuentra previsto en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, según el cual la nulidad de los actos administrativos procederá cuando, entre otras causas, haya sido expedido sin competencia; y conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado2: “La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa” (negrilla fuera de texto). 36.
Así mismo, señala la jurisprudencia del Alto Tribunal Contencioso Administrativo3 que la competencia es entendida como un “elemento de validez de los actos administrativos” y se “acompasa a lo que resultaría ser el marco de acción de las entidades públicas, el cual previamente debe estar definido por la Ley”, elemento de validez que delimita qué autoridad debe resolver un asunto específico, y por tanto, se considera que: 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-15). 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00163-02 (4789-18), C.P. William Hernández Gómez. 11 37.
“la falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad. Esto en atención a que aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder.”4 38.
Igualmente, la jurisprudencia del Alto Tribunal Administrativo5 ha explicado: 39. “4.4.- El atributo de la competencia, entonces, debe ser entendido como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. (…) 4.7.- Así las cosas, una perspectiva analítica del vicio de incompetencia en el acto administrativo permite, a la vez, distinguir entre incompetencia en razón a la materia, al territorio, tiempo, por el grado de horizontalidad o verticalidad, por usurpación de poder o por la presencia de funcionarios de hecho.
Sobre tales cuestiones la doctrina ha precisado lo siguiente: 1. incompetencia “ratione materiae” Se caracteriza esta incompetencia porque se concreta sobre la materia u objeto específico del acto (en este sentido, FORSTHOFF se pronuncia por vicios de la competencia objetiva), esto es, sobre las potestades otorgadas por el ordenamiento a los órganos o sujetos de la administración. Constituye la regla general en materia de incompetencia y puede decirse que, en su mayoría, las otras modalidades de incompetencia son especificidades suyas.
En sentido estricto, podemos identificar la incompetencia en razón de la materia, comprobando “si el acto considerado está” incluido en la lista de las decisiones permitidas al órgano administrativo”. (…) 2. incompetencia “ratione temporis” Se presenta en los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario deben ser ejercidas bajo condición temporal.
Estaremos frente a una incompetencia de esta clase cuando dichas competencias son ejercidas en las siguientes oportunidades: antes del tiempo o momento en que legalmente le correspondía actuar al funcionario respectivo; con posterioridad al vencimiento de la oportunidad en la cual podía válidamente, la administración, adoptar la decisión. 4 Ibídem 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2016. Radicado: 11001-03-26-000-2013-00091-00 (47693), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Casos concretos del ejercicio de competencia bajo condición temporal los encontramos en las estipulaciones que, sobre administración departamental y municipal, consagran la Constitución Política y sus respectivos desarrollos legales.
En especial, en lo que tiene que ver con el ejercicio de precisas funciones que de manera temporal son otorgadas por las asambleas y concejos a los gobernadores y alcaldes, respectivamente. Estas funciones corresponde ejercitarlas en el período de tiempo –pro tempore– que el mismo acto que las confiere determine; de no ser así, el acto que se expida estaría incurso en la causal que nos ocupa.” 3.3.2.
De la delegación de funciones administrativas: 40. El artículo 209 de la C.P. prevé al respecto que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (Negrilla fuera de texto). 41.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-382 de 20006, señaló que: 42. “La delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”. 43.
Y la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha definido la delegación en los siguientes términos: 6 M.P. Antonio Barrera Carbonell 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2016. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00348-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala. 13 44. “La delegación es una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa.
Constituye una técnica de manejo administrativo en virtud de la cual se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley. Los elementos constitutivos de la delegación los siguientes: (i) la transferencia de funciones administrativas de un órgano a otro;
(ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia”. 45. Así mismo, la jurisprudencia constitucional8 señala que: 46.
“La delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación9. Sobre este requisito señaló la Corte que: “la posibilidad de transferir su competencia – no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica”10. 3.4.
CASO CONCRETO: 47. Memora la Sala que el señor JOSE LUIS VALENZUELA RODRIGUEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la anulación del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual, el Secretario de Gobierno del Municipio de Duitama, designó a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO como Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, para el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2024 al 31 de marzo de 2028, aduciendo como causal de nulidad la falta de competencia material y temporal. 8 Sentencia C-372 de 2002. 9 El artículo 10 de la ley 489 de 1998 señala que “En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”. 10 Corte Constitucional.
Sentencia C-936 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda espinosa. Las sentencias C- 382 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-566 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, también se refieren a la exigencia del acto de delegación. 14 48. Por lo que a continuación se procederá a analizar uno a uno los cargos de la supuesta falta de competencia funcional y temporal, señalados en el problema jurídico expuesto, en atención al material probatorio aportado, así: Primer cargo: 49.
Considera el demandante que el acto administrativo demandado - Decreto 242 del 22 de marzo de 2024 -, está viciado de nulidad por falta de competencia, teniendo en cuenta que fue expedido por el Secretario de Gobierno Municipal de Duitama, en atención a un acto de delegación expedido por el Alcalde de Duitama – Decreto 212 del 13 de marzo de 2024 el cual, según se afirma, no surtió efectos jurídicos, como quiera que para esa fecha el Consejo de Estado había decretado como medida cautelar, dentro del proceso de nulidad electoral No. 15001-23-33-000-2023-00428-01, la suspensión provisional del acto mediante el cual se declaró la elección de José Luis Bohórquez López como Alcalde del Municipio de Duitama, periodo 2024-2027. 50.
Evidencia la Sala que con la demanda se aportó como prueba copia del Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024, mediante el cual el alcalde Municipal de Duitama, señor José Luis Bohórquez López, delegó funciones en el secretario de Gobierno, entre las cuales encontramos la del numeral 9º del artículo primero consistente en: “9. Nombrar, remover, dar posesión legal a los funcionarios del municipio y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos bajo la dirección.” (fl. 19-24 índice 3). 51.
Igualmente, se allegó como prueba de la demanda copia del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el que el secretario de Gobierno del Municipio de Duitama nombró a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO, en el cargo de Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2024 al 31 de marzo de 2028.
(fl. 26 - 27 índice 3). 15 52. Vista la considerativa del citado decreto, evidencia la Sala que el mismo se expidió en ejercicio de la delegación de la función contenida en el numeral 9 del artículo primero del Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024, expedido por el alcalde Municipal de Duitama. (fl. 26 índice 3). 53. Así mismo, se aportó como prueba de la demanda, copia del oficio No. 2024 - 264 del 15 de marzo de 2024, enviado vía electrónica en la misma fecha, mediante el cual la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado comunicó a la Alcaldía del Municipio de Duitama la providencia proferida al interior del proceso No. 15001233300020230042801, mediante la cual accedió a la solicitud de medida cautelar y por tanto, suspendió provisionalmente el acto de elección del señor José Luis Bohórquez López como Alcalde del Municipio de Duitama, para el periodo 2024 – 2027 (fl. 15-18 índice 3). 54.
De la revisión efectuada al expediente del proceso de nulidad electoral No. 1500123330002023004280111, donde actúa como demandante el señor John Anderson Valderrama Lombana y otro y como demandado el señor José Luis Bohórquez López, en su calidad de Alcalde del Municipio de Duitama para el periodo 2024-2027, evidencia la Sala que en el índice 6 obra la providencia fechada el 14 de marzo de 2024, mediante la cual la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, revocó el auto proferido por la Sala de Decisión No. 3 de esta Corporación, y en su lugar accedió a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto mediante el cual se declaró la elección de José Luis Bohórquez López como alcalde del municipio de Duitama, periodo 2024-2027 (sic). 55.
Por tanto, del análisis de las anteriores pruebas, concluye la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte actora, el acto de delegación efectuado por el Alcalde Municipal de Duitama, señor José Luis Bohórquez López, contenido en 11 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001233300020230042801110010 3 16 el Decreto 212 del 13 de marzo de 2024, fue expedido de manera previa a la expedición de la providencia que decretó la suspensión provisional del acto de elección del Alcalde Municipal de Duitama, lo que aconteció el día siguiente, esto es, el 14 de marzo del mismo año, y dicha decisión fue notificada por estado y comunicada a las partes y a la Administración Municipal el día 15 de marzo (índices 8 y 9 del 15001233300020230042801). 56.
Aunado a lo anterior, hallándosele la razón a la defensa de la parte demandante y al Municipio de Duitama, para el momento en que se expidió el acto administrativo demandado – Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, la providencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de marzo del mismo año, mediante la cual decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor José Luis Bohórquez López, como Alcalde Municipal de Duitama, no había cobrado ejecutoria, como quiera que conforme se puede evidenciar en el expediente de nulidad electoral No. 15001233300020230042801, frente a dicha providencia, el 18 de marzo de 2024 se presentó solicitud de aclaración y adición (índice 11), la cual, a la fecha, no había sido resuelta; y lo cierto es que, conforme al artículo 302 del C.G.P., aplicable a este asunto por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., “cuando se pida aclaración o complementación de una providencia [en este caso, de la fechada el 14 de marzo de 2024] sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud”.
(negrilla fuera de texto). 57. En virtud de lo anterior, el acto de delegación de funciones si surtió efectos jurídicos, pues para el momento de su expedición – 13 de marzo de 2024 - el señor José Luis Bohórquez López, estaba en pleno ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en su calidad de alcalde electo del Municipio de Duitama para el periodo 2024-2027. 58.
Por las razones anteriores este argumento de la demanda no prospera. Segundo cargo: 17 59. Considera el demandante que el acto administrativo demandado - Decreto 242 del 22 de marzo de 2024 -, está viciado de nulidad por falta de competencia, teniendo en cuenta que fue expedido por el secretario de Gobierno Municipal de Duitama sin que se le hubiese delegado la función de nombrar al gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA. 60.
Revisada la parte considerativa del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual, como se informó en precedencia, el Secretario de Gobierno del Municipio de Duitama, nombró a la hoy demandada ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO, en el cargo de Gerente de la E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2024 al 31 de marzo de 2028, se observa que dicho nombramiento se efectuó en ejercicio de la delegación de la función contenida en el numeral 9 del artículo primero del Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024, según el cual, el Alcalde Municipal de Duitama delegó la función de “Nombrar, remover, dar posesión legal a los funcionarios del municipio y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos bajo la dirección.”. 61.
Evidenciando la Sala que conforme a la parte considerativa del decreto No. 212, la delegación efectuada por el Alcalde Municipal para nombrar gerentes y directores de los establecimiento públicos se sustentó en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012, conforme al cual corresponde al Alcalde Municipal la función de “Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local (…)”.
(fl. 20 índice 3). 62. Así mismo, se observa en el acto administrativo de nombramiento demandado – No. 242- que el mismo se sustentó en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, según el cual al jefe de la entidad territorial le compete el 18 nombramiento del Gerente o director de las empresas sociales del Estado del nivel territorial.
(fl. 26 índice 3). 63. Observa la Sala que, con la demanda se aportó como prueba copia de los Estatutos de la Empresa Social del Estado – E.S.E. SALUD DEL TUNDAMA, contenidos en el Acuerdo No. 002, encontrando que en el artículo 2º se contempla la naturaleza jurídica de la ESE en los siguientes términos: “(…) la Empresa Social del Estado E.S.E. “SALUD DEL TUNDAMA” del Municipio de Duitama, es una entidad con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Municipal (…)”.
Por su parte, el artículo 28 dispone que el Gerente será nombrado por el alcalde. (fl. 30-69 índice 3). 64. De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que este cargo de la demanda tiene vocación de prosperidad y por tanto, así se declarará, teniendo en cuenta conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en acápite anterior, la figura de la delegación de funciones administrativas es una técnica de manejo administrativo de las competencias12, que supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración, el cual requiere de un acto formal de delegación, en el que se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación13. 65.
Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo primero al acto de delegación, contenido en el Decreto 212 del 13 de marzo de 2024, una de las funciones que el alcalde municipal de Duitama delegó en el secretario de gobierno fue la de nombrar a los gerentes y directores de los establecimientos públicos, sin embargo, dicho acto de delegación no contempló dentro de su objeto, de manera expresa, el nombramiento del gerente de una Empresa Social del Estado, y más específicamente de la E.S.E. 12 Sentencia C-382 de 2000 13 El artículo 10 de la ley 489 de 1998 señala que “En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”. 19 “SALUD DEL TUNDAMA”, cuya naturaleza jurídica no es precisamente la de un establecimiento público. 66.
Lo anterior, por cuanto de conformidad con la doctrina los establecimientos públicos “(…) conforman el grupo de las llamadas entidades descentralizadas o sector descentralizados, que se opone al sector central (…) son una expresión de la descentralización especializada o por servicios”14 y, conforme al artículo 70 de la Ley 489 de 1998 corresponden a “organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público (…)”.
Mientras que las empresas sociales del Estado constituyen “una categoría especial de entidad pública descentralizada”15, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud (art. 83 de la Ley 489 de 1998). 67. Lo anterior, aunado a que fue el propio Consejo de Estado, quien en providencia fechada el 8 de agosto de 2024, al resolver la apelación interpuesta en contra del auto fechado el 7 de junio de 2024 mediante el cual esta Corporación negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de nombramiento de la aquí demandada ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO, revocó dicha decisión, y en su lugar decretó la suspensión provisional del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, por considerar que: “(…) el alcalde de Duitama no delegó la función de nombrar gerentes o directores de las empresas sociales del estado, como lo señala el demandante”, afirmando además que: 68.
“62. En este punto, resulta relevante mencionar que los establecimientos públicos son distintos a las empresas sociales del estado, pues los primeros se encuentran definidos en el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, como aquellos «organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas de derecho público», mientras que las segundas, contempladas en el artículo 83 de la norma referida, pueden ser creadas por la nación o las entidades territoriales «para la prestación en forma directa de servicios de salud». 14 Rodríguez R. Libardo, “Estructura del poder público en Colombia”.
Editorial Temis – Cuarta Edición, 2012, pág. 99-100. 15 Ibídem, pág. 155. 20 63. Así, en el caso particular, la competencia para dictar el acto de nombramiento de quien ocuparía el cargo de gerente de la ESE Salud del Tundama, recaía en principio, en el entonces alcalde de Duitama, José Luis Bohórquez y no fue una de las atribuciones delegadas al secretario de gobierno municipal bajo la expedición del Decreto 212 del 13 de marzo de 2024, como ya se demostró. 64.
En esa línea, la Sala observa que dentro de las funciones cedidas no se encuentra la de nombrar a los gerentes o directores de las empresas sociales del estado, por lo que no se podría entender que dicha competencia estuviese cobijada por el mentado acto de delegación, tal como lo puso de presente el demandante. 65. Al respecto, se resalta que, para que en el caso particular se pudiera aceptar que el secretario de gobierno municipal tenía competencia para expedir el acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, el alcalde de Duitama debía dejarlo de manera expresa contenido en el acto de delegación. (…)”.
(negrilla fuera de texto). 69. Por lo anterior, la Sala encuentra probado el argumento de la demanda, consistente en la falta de competencia material en la expedición del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024 y así se declarará, teniendo en cuenta que el nombramiento de la gerente de la E.S.E. “SALUD DEL TUNDAMA” no fue incluido en el listado de decisiones permitidas al Secretario de Gobierno Municipal de Duitama, conforme al acto de delegación que le hiciera el Alcalde, señor José Luis Bohórquez López mediante el Decreto 212 del 13 de marzo de 2024. Tercer cargo: 70.
Finalmente, la parte actora afirma que el acto administrativo demandado - Decreto 242 del 22 de marzo de 2024 -, está viciado de nulidad por falta de competencia temporal, teniendo en cuenta que el acto de nombramiento de la demandada ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO como gerente de la E.S.E. “SALUD DEL TUNDAMA”, fue expedido por el secretario de Gobierno Municipal de Duitama por fuera del término de vigencia del Decreto 212 del 13 de marzo de 2024. 71.
Evidencia la Sala que el anterior argumento se sustentó, afirmando que en el artículo séptimo del Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024 se dispuso que: 21 “El presente rige dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de expedición del presente decreto, y deroga todas las normas que sean contrarias”. (fl. 24 índice 3); por tanto, entiende la parte actora que las funciones delegadas por el alcalde Municipal de Duitama al secretario de Gobierno debieron ejercerse únicamente los días 19, 20 y 21 de marzo del mismo año, en atención a que el acto administrativo fue publicado el 18 del mismo mes y año, y como quiera que expidió el acto de nombramiento de la Gerente de la E.S.E. el 22, lo hizo por fuera del tiempo. 72.
Sin embargo, dicho argumento de la demanda no prospera, teniendo en cuenta que corresponde a una errada interpretación del acto administrativo de delegación, por cuanto el artículo séptimo del Decreto 212 del 13 de marzo de 2024 textualmente dispuso: “ARTÍCULO SÉPTIMO: El presente rige dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de expedición del presente decreto, y deroga todas las normas que sean contrarias”. 73.
Por tanto, lo que realmente estableció dicha norma es que el decreto de la delegación empezaría a regir tres (3) días después de la fecha de expedición. 74. Por las razones anteriores este argumento de la demanda no prospera. 75. En virtud de lo anterior, determinará la Sala que en el presente asunto debe accederse a la pretensión de nulidad electoral contenida en el numeral segundo del acápite de pretensiones de la demanda, disponiendo la anulación del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual el Secretario de Gobierno del Municipio de Duitama nombró a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO, en el cargo de Gerente de la E.S.E. “SALUD DEL TUNDAMA”, por el periodo comprendido entre el primero (01) de abril de dos mil veinticuatro (2024) al treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintiocho (2028), al haber prosperado la causal genérica de nulidad, contenida en el artículo 137 del C.P.A.C.A., esto es, la de falta de competencia material. 22 76.
Se negará, además, la prosperidad de la pretensión contenida en el numeral primero del acápite de pretensiones de la demanda, como quiera que la misma no tiene contenido electoral, aunado a que la misma tiene que ver con un acto administrativo distinto al aquí demandado. 3.5. COSTAS PROCESALES: 77. Al respecto dirá la Sala que el Art. 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público; luego, considerando que la solicitud de declaratoria de nulidad electoral resuelve precisamente cuestiones de interés general, no cabe duda el carácter público que le asiste a este medio de control y consecuente con ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala No. 6 del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad electoral del Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual el Secretario de Gobierno del Municipio de Duitama nombró a la señora ANDREA LILIANA ARIAS PERDOMO, en el cargo de Gerente de la E.S.E. “SALUD DEL TUNDAMA”, por el periodo comprendido entre el primero (01) de abril de dos mil veinticuatro (2024) al treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintiocho (2028), al haber prosperado la causal genérica de nulidad de falta de competencia material, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 23 SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Los magistrados Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Ausente con permiso LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA