REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, nueve (9) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) ACCIÓN EJECUTIVA EJECUTANTE: PABLO EMILIO BELTRÁN PALACIO EJECUTADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -en adelante UGPP- RADICACION: 15001 33 33 004 2020 00022 011 Se decide la apelación interpuesta por la UGPP, contra la sentencia emitida en audiencia de 14 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Primero Administrativo de Tunja declaró no probada la excepción de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2. 1. El ejecutante interpuso demanda ejecutiva en contra de la UGPP. Solicitó se librara mandamiento de pago por i) la obligación de hacer en forma correcta la liquidación de descuentos por aportes pensionales sobre los factores salariales incluidos en la reliquidación pensional y ordenados en sentencia de 23 de mayo de 2016, confirmada por este Tribunal en sentencia de 8 de agosto de 2017, que equivalen a la suma de $3.560.646, ii) $12.659.788, por diferencia entre el valor descontado por la UGPP -$16.220.434- en Resolución RDP035029 de 28 de agosto de 2018 y el que debió descontarse -$3.560.646-, y iii) por intereses de mora del capital adeudado, causados desde el 15 de agosto de 2017, hasta el pago total.. 2.
En sustento, narró como hechos relevantes que: - En la sentencia base de ejecución se ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de nuevos factores salariales, respecto de los que se ordenó descontar el aporte a pensión, por lapso equivalente a los últimos cinco (5) años de servicio, por tratarse de una obligación de naturaleza parafiscal. 1.https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333004202000022011500123 2.
Índice 20 – SAMAI 1ª instancia. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [2] - En Resolución RDP035029 de 28 de agosto de 2018, la UGPP cumplió parcialmente la sentencia. No descontó aportes pensionales por los últimos cinco (5) años de servicios, sino que aplicó fórmula de cálculo actuarial. En consecuencia, descontó por aportes sobre factores no tizados $16.220.434,75. - El descuento por aportes pensionales de factores incluidos en la reliquidación por los últimos cinco (5) años de servicios ascendió a $3.560.646. 1.2.
Trámite en primera instancia – mandamiento de pago – excepciones de mérito. 3. Por auto de 22 de julio de 20213, adicionado con proveído de 21 de octubre4 siguiente, el a quo libró mandamiento de pago por sumas inferiores a las pedidas por la ejecutante, así: i) $6.274.855, por concepto de saldo de diferencia entre aportes pensionales descontados y liquidados, ii) $4.059.648, por intereses moratorios por el falta de pago del anterior capital, causados desde el 1º de diciembre de 2018 hasta el 21 de julio de 2021 -fecha de liquidación-y, iii) los que se sigan causando hasta el pago del capital. 4.
La ejecutada propuso la excepción de pago de la obligación. Alegó que no adeudaba las sumas reclamadas en la demanda ni las contenidas en el mandamiento de pago, toda vez que mediante Resolución No. RDP 35029 de 28 de agosto de 2018 dio cumplimiento total a la condena y efectuó descuentos por aportes pensionales conforme a derecho. Adujo que, con el propósito de velar por el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, adoptó la metodología del cálculo actuarial, por ser el mecanismo adecuado para calcular el capital necesario para el pago de estas pensiones.
Por tanto, el descuento no fue desproporcionado. 1.3. Sentencia apelada. 5. En audiencia de 14 de marzo de 20235, el a quo agotó las fases previstas en el artículo 372 del CGP, declaró no probada la excepción de pago y ordenó proseguir con la ejecución en los términos del auto de apremio. Dijo que, en el numeral noveno de la Resolución de cumplimiento No. RDP 35029 de 2018, la ejecutada ordenó descontar $16.220.434 a título de aportes pensionales, sobre factores incluidos en la orden de reliquidación pensional.
Sin embargo, ello no solventó la deuda en su integridad, ya que, como se había aclarado desde el apremio, los descuentos a efectuar ascendían a $9.945.579 y no a $16.220.434 como lo concluyó la ejecutada. Por lo que, subsistía un saldo insoluto de $6.274.855, cuya falta de pago genera intereses de mora hasta su solución efectiva. 3.
Índice 20 - SAMAI 1ª instancia. 4. Índice 22 - SAMAI 1ª instancia. 5. Índice 51 SAMAI 1ª instancia. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [3] 1.4. Recurso de apelación. 6. En oposición a lo decidido en sentencia oral notificada en estrados, la UGPP apeló la decisión. Reiteró que la obligación base de ejecución fue cancelada en su integridad en Resolución RDP 35029 de 2018, y que no fue condenada al pago de intereses moratorios.
Por lo que, solicitó revocar la decisión, para, en su lugar declarar configurada la excepción de pago y negar la orden de proseguir la ejecución. 1.5. Trámite en segunda instancia. 7. Por auto notificado el 2 de junio de 20236, se admitió el recurso de apelación. En memorial allegado el 8 de junio de los corrientes7, la ejecutada sustentó la alzada y solicitó la incorporación de documentos, que fuere negada -por extemporánea- en proveído de 10 de julio de 20248.
Como reparo contra la sentencia condenatoria alegó que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria, toda vez que la obligación no subiste en la actualidad, porque la Resolución No. RDP 35029 de 2018, el Acuerdo de pago No. 0236 suscrito entre las partes y el cupón de desembolso FOPEP No. 193696, demostraron el pago total. Además, porque en Resoluciones No. RDP 35024 de 2018, 035851 y 033675 de 2019, se aclaró que los descuentos por aportes sobre factores no cotizados debían aplicarse con la fórmula del cálculo actuarial.
Se opuso a la forma en que se liquidaron los intereses de mora y añadió que operó la prescripción y debía propenderse por la estabilidad financiera del sistema pensional. 8. Dentro del término de traslado del recurso, el apoderado ejecutante9 se opuso a los reparos propuestos. Señaló que la UGPP, adeuda lo ordenado en el mandamiento de pago, pues “(…) erró al realizar la liquidación de los descuentos por los aportes no efectuados de los factores salariales incluidos en la Reliquidación Pensional al aplicar la fórmula matemática actuarial que establece el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…)” y se apartó de debitar los descuentos en la forma indicada en la sentencia base de ejecución. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Problema jurídico y tesis de la Sala. 9. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: - ¿Los descuentos por aportes sobre factores incluidos en la orden de reliquidación debían o no efectuarse a través de la fórmula de cálculo actuarial? 6. Índice 9 SAMAI 2ª instancia. 7.
Índice 10 SAMAI 2ª instancia. 8. Índice 13 SAMAI 2ª instancia. 9. Índice 19 SAMAI 2ª instancia. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [4] - ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de mérito consistente en el pago de la obligación, propuesta por la UGPP? - ¿Corresponde ordenar llevar adelante la ejecución en los términos del mandamiento de pago? 10.
La Sala confirmará la sentencia apelada. Pese a que, con anterioridad a la expedición del mandamiento de pago la UGPP solventó parcialmente la deuda mediante Resolución RDP 35029 de 2018, se concluyó que el descuento de aportes pensionales ordenado en dicho acto -según cálculo actuarial- excedió de lo dispuesto en la sentencia base de recaudo -descuento indexado por los últimos 5 años de servicios-.
Lo que generó diferencias en favor del ejecutante, y los respectivos intereses de mora por su falta de pago. Por lo que, la obligación no fue solventada en su integridad, se mantiene vigente y resulta procedente ordenar llevar adelante la ejecución en los términos del auto de apremio. Contrario a lo alegado por la ejecutada, se verificó que sí fue condenada al pago de intereses de mora por las sumas insolutas, como se corrobora en los numerales octavo y primero de las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente.
Los reparos relativos a la forma de liquidación de moratorios, prescripción y estabilidad financiera del sistema devienen extemporáneos porque debieron proponerse como oposición al mandamiento de pago y en la fase de formulación de excepciones de mérito. 2.2. De los efectos del pago de la obligación. 11. Emitida y notificada la orden de pago o auto de mandamiento, el ejecutado puede i) sufragar la obligación, ii) recurrir la decisión vía reposición, o iii) proponer las excepciones de mérito señaladas expresamente en el artículo 442.2 del CGP10.
Con la proposición de excepciones de mérito se persigue destruir la pretensión invocada en la demanda. El medio exceptivo ataca el derecho sustancial reclamado “(…) por ser inexistente el derecho que las soporta o presentarse inoportunamente”11. Así, en el marco del proceso ejecutivo, las excepciones de mérito o de fondo atacan la esencia u objeto mismo de las pretensiones de la demanda.
Buscan desvirtuar esencialmente la existencia de la obligación, de manera tal que resulte no exigible por la vía judicial. Es así como, en el juicio ejecutivo, contrario a lo que ocurre en los procesos de conocimiento, la carga de la prueba de la extinción de la obligación corresponde al ejecutado, "(…) lo que explica por qué en el proceso de ejecución no operan los principios generales que se consagran para los procesos declarativos en materia de proposición y declaración oficiosa de excepciones y es siempre carga del ejecutado proponer los hechos exceptivos dentro de la precisa ocasión prevista para hacerlo”12. 10.
A cuyo tenor literal establece que “Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.”. 11.
López, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Dupre Editores. Bogotá, 2016. p.603. 12. López, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Parte Especial. Octava Edición, 2004. p.38. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [5] 12. Cuando el título ejecutivo está constituido por una providencia judicial, el artículo 442.2 del CGP enlista como medios exceptivos pasibles de formulación: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción y transacción, siempre que se funden en hechos ocurridos con posterioridad a la sentencia base de recaudo y anteriores al auto de apremio.
Como persiguen demostrar la extinción de la obligación, la proposición de excepciones de mérito no puede dar cabida a excepciones previas13, genéricas, innominadas o alguna distinta de las allí previstas. De ser así, habría lugar a discutir asuntos zanjados en el juicio de cognición o en la resolución de los recursos interpuestos contra el mandamiento de pago.
Sobre el punto, el Consejo de Estado expresó que: "Es evidente que tanto la normatividad anterior como la actual - Código General del Proceso- precisan con suficiente claridad que cualquier instrumento que conlleve una ejecución y devenga en un título ejecutivo, (…), supondrán la interposición exclusiva de las excepciones enlistadas en el artículo 509 del CPC o 442 del CGP."14 (Resalta la Sala). 13.
En el anterior sentido, la Corte Constitucional ha considerado que, como en la fase de conocimiento ya se han debatido aspectos formales y de fondo del asunto, en los procesos ejecutivos fundados en providencias judiciales “(…) sólo es posible alegar las excepciones y nulidades establecidas taxativamente (…), teniendo en cuenta que nos encontramos en presencia de una decisión ejecutoriada frente a la cual debieron proponerse los recursos y excepciones correspondientes”15. 14.
Surtido el traslado previsto en el artículo 443 del CGP, el Juez como director del proceso debe llevar a cabo un primer control de procedibilidad de la excepción propuesta, tanto en su forma como en su contenido, y no de manera automática o acrítica señalar fecha y hora para audiencia inicial. Debe verificar que: i) se trate de alguna excepción señalada expresamente en la norma, ii) el fundamento fáctico alegado corresponda con la denominación y contenido material de la misma, y iii) date de una fecha posterior de la sentencia base de recaudo, a fin de no prohijar excepciones camufladas por el simple nombre.
De avizorarse la improcedencia del mecanismo de defensa, no habrá lugar a convocar a audiencia para su resolución, sino que deberá ser rechazado por auto pasible de apelación -Art. 321.4, 440 y 443 del CGP-. 15. El ordenamiento sustancial y procesal contempla una regulación en torno al pago de las prestaciones dinerarias contenidas en títulos ejecutivos.
No obstante, dependiendo del momento en que aquel se materializa, se le atribuirán efectos distintos. Razón por la cual, cuando la parte ejecutada formula esta excepción, en el estudio que sobre la misma efectúe el juez, es necesario determinar si el pago se produjo en 13. El CGP modificó la procedencia y trámite de las excepciones previas en los procesos ejecutivos.
Contrario a lo que estaba señalado en el CPC, el artículo 442-3 dispone que los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. 14. Sección Tercera, Auto de 7 de diciembre de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Rad. 25000-23-36-000-2015-00819- 03(60499). 15. Corte Constitucional, Sentencia T-657 de 2006.
ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [6] cumplimiento del apremio, o antes de este. De ello dependerá que se trate o no de una excepción de mérito. 16. El artículo 1625 del Código Civil consagra como modo de extinción de las obligaciones, por antonomasia, el de solución o pago efectivo. Los artículos 1626 y siguientes señalan que “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y comprende todos los componentes -capital e intereses- de la obligación. Habrá lugar a declarar la extinción de la obligación cuando el ejecutado acredite haberla solventado totalmente.
Por su parte, el artículo 431 del CGP contempla que, luego de proferido el mandamiento de pago, el ejecutado cuenta con el término de cinco (5) días para solventar la deuda. Ello no impide que pueda ser satisfecha después, inclusive hasta antes de la audiencia de remate, si a ello hubiere lugar como lo señala el artículo 461 ibidem. Según dicho precepto, si el ejecutante advirtiere el pago de la prestación, “(…) el juez declarará terminado el proceso (…)” como consecuencia de la extinción de la obligación, se reitera, por su pago efectivo. 17.
Es así que, el pago podrá constituir excepción de mérito en los términos del artículo 422 del CGP, sólo cuando haya tenido lugar con posterioridad a la sentencia base de ejecución y con antelación al mandamiento. Cuando así se produce, es evidente que, al momento de entablar la demanda ejecutiva la obligación se torna inexistente -total o parcialmente-.
Empero, cuando tiene lugar luego de notificada la orden compulsiva, fuerza concluir que, se produce como consecuencia directa y/o en cumplimiento de dicha providencia y, en vigencia de la relación jurídico procesal. En esas condiciones, no existe oposición a la pretensión ejecutiva ni intención de desvirtuarla, antes bien, se reconoce a tal punto que se cumple con su pago efectivo.
Ergo, no hay lugar a considerarle como excepción de mérito. 18. Esta doble naturaleza del pago como –i) excepción de mérito y ii) cumplimiento del auto de apremio-, encuentra fundamento, trámite y consecuencias jurídicas distintas. Como se dijo, cuando se trata del pago como excepción de mérito, previo traslado, el juez debe llevar a cabo un control de procedibilidad sobre su forma y contenido a fin de determinar su verdadera esencia y, si hay lugar o no a convocar a audiencia -Art. 372, 373 CGP-.
Por su parte, el pago materializado en cumplimiento del auto de apremio -Art. 431, 461 CGP-, puede tener lugar luego de la notificación del mandamiento, e inclusive, en fase liquidatoria. Atiende al mandato contenido en la orden compulsiva y reconoce la vigencia y contenido de la pretensión ejecutiva. Razón por la cual, su estudio no requiere del juicio ni debate probatorio que se surten en curso de la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Una vez acreditado, el juez se encuentra facultado para proferir auto en el que decrete la extinción de la obligación y, en consecuencia, la terminación del proceso, previo adelantamiento del trámite previsto en el artículo 461 ibidem. 19. En suma, el análisis que se efectúe sobre las excepciones que proponga la ejecutada delimitará el trámite a seguir al interior del juicio ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [7] ejecutivo.
Bien podrá culminar con sentencia proferida en audiencia, o mediante auto que así lo disponga. Pese a que las dos decisiones son pasibles de recursos, es obligación del juez respetar el procedimiento a seguir en cada caso, que para efectos ilustrativos se resume en el siguiente esquema: P A G O: Excepción de mérito (Art. 442.2, 443 CGP) Solución de la prestación (Art. 431, 461 CGP) Objeto: Destrucción de la pretensión ejecutiva por ausencia de título, inexistencia o ausencia de exigibilidad de la obligación. Objeto: Acreditar el cumplimiento del mandamiento de pago.
Oportunidad: En su configuración: con posterioridad a la ejecutoria del título base de recaudo y, hasta antes de notificarse el mandamiento de pago. - En su proposición: dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago. Oportunidad: En su configuración y proposición: dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, y en cualquier estado del proceso hasta antes de iniciada audiencia de remate, inclusive en fase liquidatoria.
Requisitos: - Correspondencia con alguna de las consignadas en artículo 442 CGP. - Que el sustento fáctico coincida con el contenido sustancial de la excepción. - Que se trate de hechos posteriores a la sentencia y anteriores al mandamiento. Requisitos: - Acreditación en vigencia del proceso ejecutivo. - Que se produzca en cumplimiento y/o con posterioridad al mandamiento de pago. - Que solvente la totalidad de la obligación y costas.
Trámite: - Proposición – traslado – estudio de procedibilidad – audiencia de instrucción / juzgamiento – sentencia – liquidación crédito -. Trámite: - Auto de apremio – cumplimiento y acreditación del pago dentro de los 5 días siguientes o hasta en fase liquidatoria – traslado secretarial – objeción - auto de terminación del proceso por extinción de la obligación. Consecuencia – decisión: - Declaratoria a favor del ejecutado: sentencia que pone fin al proceso. - Declaratoria total o parcial a favor del ejecutante: sentencia que ordena seguir adelante la ejecución. Continuación del proceso en fase de liquidación del crédito.
Consecuencia – decisión: - Extinción de la obligación – terminación del proceso por pago efectivo. Recursos: - Sentencia de excepciones es apelable en los términos del artículo 321 del CGP. Recursos: - Auto que por cualquier causa pone fin al proceso es apelable en los términos del artículo 321.7 del CGP. 2.3. Procedencia y aplicación del cálculo actuarial. 20.
Uno de los antecedentes de la aplicación del cálculo actuarial se encuentra en el Decreto 1887 de 1994, que reglamentó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el cual se establecieron los requisitos para ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [8] acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media y los tiempos de servicios que serían válidos para ello, siempre y cuando los aportes realizados antes de la vigencia de la Ley 100 fueran trasladados por el anterior empleador a la respectiva caja con base en el cálculo actuarial.
En el artículo 2 del citado decreto, se señaló que el valor de la reserva actuarial “(…) será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador (…)”, es decir, los aportes con destino a pensión durante el periodo de omisión junto con sus rendimientos. 21.
La figura también ha sido aplicada en diferentes situaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos pensionales y las obligaciones por parte del empleador, previstas en los Decretos 1068 de 2015 y 1883 de 2015, como las que a continuación se relacionan: - Pago de pasivos pensionales a cargo de entidades territoriales conforme a las disposiciones de la Ley 549 de 1999 –art. 9-, adoptando para ello la metodología trazada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. - Traslado de aportes con base en el cálculo actuarial según lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por parte de entidades del orden nacional encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, cuando entran en proceso de disolución y liquidación, según lo establece el artículo 10 del Decreto 254 de 2000. - Actualizaciones actuariales a cargo de la UGPP en virtud de nuevos reconocimientos o reliquidaciones pensionales que afecten el valor de la mesada pensional de afiliados a CAJANAL y a la UGPP, según lo normado en el artículo 2 del Decreto 3056 de 2013. - Omisión del empleador en la afiliación del empleado al Sistema Pensional genera el traslado de aportes con base en el cálculo actuarial, como lo dispone el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. - Ausencia de cotizaciones por parte del empleador, respecto de empleados afiliados al Sistema, genera mora en el pago, como lo dispone el artículo 23 de la Ley 100. - Afiliación tardía del empleado por parte del empleador genera el pago de aportes con base en el cálculo actuarial según lo reglado en el Decreto 3798 de 2003. - Liquidación y pago de bonos pensionales y cuotas partes pensionales debe hacerse a través de cálculo actuarial, según lo señala el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 para afiliados al Régimen de Ahorro Individual, el Decreto 1748 de 1995 y 4937 de 2009. - La establecida en el parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [9] establece que: “La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión. En todo caso las entidades de que trata esta disposición efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros.
Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberán efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” (Se resalta). 22. Lo anterior, para efectos de señalar que la aplicación del cálculo actuarial ha sido concebida como una forma de actualización y proyección de valores adeudados en razón a la omisión de obligaciones y deberes legales por parte del empleador respecto de los empleados a su cargo; las cuales, a juicio de la Sala, no tienen por qué ser asumidas por el afiliado o pensionado.
Sobre el punto, en sentencia T-238 de 2018 la Corte Constitucional destacó que: “(…) no es posible que los empleadores se amparen en su propia culpa para evadir su cumplimiento y exonerarse de las consecuencias que puede acarrear su omisión. Por tanto, “si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes, no puede quedar desamparado el trabajador (…)”.
Así, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta de su empleador (…)”. En la misma providencia, luego de referirse a la procedencia del cálculo actuarial en dichos eventos, el Tribunal Constitucional señaló en cuanto a la intención del legislador al consagrar dicha figura, que: “(…) es la de permitirle al trabajador que el periodo que su empleador no hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial de semanas de cotización para todos los efectos prestacionales (…).
De tal manera que (…), los periodos pagados deben ser aplicados para la fecha en que se laboraron y debieron ser reportados.”. 23. Así las cosas, no cabe duda de que, el incumplimiento de obligaciones derivadas de trámites relacionados con el reconocimiento y pago de derechos pensionales impone la aplicación del cálculo actuarial a efectos de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
Para el caso de las órdenes judiciales ejecutoriadas de reliquidación pensional, especialmente los Decretos 3056 de 2013 y 2106 de 2019 ya señalados, ordenan a los fondos pensionales adelantar el cobro de los aportes por factores no cotizados incluidos en la reliquidación pensional, ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [10] a través del cálculo actuarial.
En sentencia del 9 de abril de 201416, el Consejo de Estado ordenó a cargo del demandante el pago de las cotizaciones no efectuadas durante toda la vida laboral, con base en la aplicación del cálculo actuarial. Sin embargo, conforme a lo expuesto, debe entenderse que en los casos de ausencia de cotización respecto de ciertos factores salariales que en virtud de orden judicial fueron objeto de inclusión en el IBL, no podrá ser el pensionado quien tenga que asumir la carga de la omisión de cotización respecto de dichos factores, pues, en todo caso, tal potestad recaía en su empleador y será a éste a quien corresponda demostrar las razones por las cuales omitió tal deber. 24.
En sentencia SL 738 del 14 de marzo de 2018, emitida dentro del expediente No. 33330, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia condenó a un empleador a efectuar a través del cálculo actuarial, el pago de cotizaciones omitidas al Instituto de Seguros Sociales ISS, pues “(…) el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, (…)”.
Allí se expuso con claridad que, este tipo de cobros se hace directamente al empleador renuente. 2.4. Solución caso concreto. 25. En línea con lo expuesto en el acápite “De los efectos del pago de la obligación” emerge que, por ser anterior a la orden compulsiva calendada de 21 de octubre de 2021, es con el pago efectuado en virtud de la Resolución No. RDP 35029 de 2018, que la UGPP persigue la desestimación de la pretensión ejecutiva y la prosperidad del medio exceptivo.
Los eventuales desembolsos efectuados con posterioridad al auto de apremio constituyen forma de extinguir la obligación por su solución efectiva y no porque se desvirtúe su existencia -como se persigue con la formulación de la excepción de mérito-. 26. En atención a los fundamentos de la apelación, corresponderá a la Sala de Decisión determinar si al momento de calcular los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, ordenados en la sentencia base de recaudo, la ejecutada se apartó de las órdenes allí dispuestas aplicando el cálculo actuarial, y si como consecuencia de ello, se adeudan mayores valores al ejecutante, que impiden la prosperidad de la excepción de pago y por los cuales debe llevarse adelante la ejecución. 27.
La Sala destaca que, al margen de la procedencia o no del cálculo actuarial para obtener el pago de los aportes respecto de factores incluidos en el IBL pensional por virtud de orden judicial ejecutoriada, en fase de ejecución debe atenderse y verificarse el cumplimiento de las obligaciones impuestas a cada una de las partes en la sentencia declarativa, especialmente a cargo de la entidad ejecutada.
Es así como, 16. P. ej. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014. Exp. 250002325000201000014 01 (1849-2013). MP. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [11] al momento de la ejecución, resulta improcedente todo juicio o manifestación de inconformidad con el contenido de la sentencia declarativa, pues ante la solicitud del mandamiento de pago, el juez del proceso ejecutivo deberá ceñirse a la verificación y existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles consignadas en un título ejecutivo que provenga del deudor o de su causante, y en casos como el presente, impuestas mediante sentencia judicial. 28.
La causa petendi de la demanda gravita en torno al cumplimiento incorrecto que la ejecutada dio a la orden contenida en el numeral QUINTO de la sentencia que constituye título ejecutivo, relacionado con la realización de los descuentos no efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral, toda vez que la ejecutada, apartándose de ello, procedió a la aplicación del cálculo actuarial. 29.
En efecto, en el numeral QUINTO de la sentencia de primera instancia, que fue confirmada por este Tribunal se dispuso que “(…) De la condena se descontará a favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección social, lo que corresponda a los aportes por concepto de pensión de los factores salariales sobre los cuales no se ha efectuado la deducción legal y que se incluyeron dente de la liquidación de la pensión por virtud de esta sentencia, atendiendo lo devengado por tal concepto durante los últimos 5 años de vida laboral, por prescripción extintiva, en el porcentaje que le correspondía al entonces empleado, sumas que deberán ser actualizadas acorde al IPC, (…)”. 30.
Frente a lo cual, en la Resolución No. RDP 35029 de 2018, al momento de disponer el cumplimiento de la sentencia, la ejecutada ordenó en el artículo NOVENO descontar de las mesadas atrasadas la suma de $16.220.434,75, por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, obteniendo dicha suma mediante la aplicación del cálculo actuarial según lineamientos trazados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 31.
Lo anterior demuestra sin lugar a equívoco que, al haber aplicado el cálculo actuarial, la ejecutada se apartó de las ordenes impuestas en la sentencia que sirve de título ejecutivo, pues en ésta, se ordenó que los descuentos objeto de debate deberían efectuarse por los últimos cinco (5) años de vida laboral atendiendo al porcentaje de ley.
Ante lo cual, no quedaba más al ejecutante que acudir a la acción ejecutiva con el objeto de perseguir el cabal cumplimiento de la condena. Como se dijo, el pluricitado cálculo procede en virtud de la omisión de las obligaciones a cargo del empleador, sin que tenga por qué aplicarse al trabajador, ni éste asumir las consecuencias derivadas de la ausencia de cotizaciones al Sistema Pensional.
En tal sentido, será el fondo pensional quien, mediante el cálculo actuarial, proceda a cobrar al empleador los aportes a su cargo que fueron omitidos. 32. Ahora bien, conviene precisar que, si la ejecutada aplicó el cálculo actuarial porque a su juicio ello corresponde a lo ordenado en la normativa vigente, no podía pasar por desapercibido que su obligación ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [12] no era otra que acatar integralmente las ordenes impuestas en la sentencia base de recaudo.
Recuérdese que la obligación de realizar los descuentos fue impuesta expresamente en la sentencia de primera instancia, frente a lo cual nada manifestó la ejecutada a través de los recursos ordinarios. Por lo tanto, debe acogerse íntegramente a aquella. 33. En asunto similar en que se debatía la forma de aplicar los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, en sede de tutela contra providencia judicial, el Consejo de Estado recordó que tales inconformidades debieron ponerse de presente al momento de apelar la sentencia de primera instancia, si así se deseaba, y no ser ventiladas por vías judiciales distintas17.
Lo que no ocurrió en este caso. 34. Ahora bien, no se pasa desapercibido que i) en algunas providencias –como la citada de 9 de abril de 2014 por la UGPP- el Consejo de Estado ha determinado la viabilidad de descontar los aportes conforme al cálculo actuarial, porque, en su criterio, se trata de una forma de mantener actualizado y proyectar hacia futuro el valor de los aportes omitidos, y que ii) el Decreto 3056 de 2013 –vigente al momento de la imposición de la condena- establece el deber de efectuar actualizaciones actuariales en virtud de reliquidaciones pensionales que afecten el valor de la mesada pensional.
Lo cual fue replicado en sentido similar en el Decreto 2106 de 2019. Sin embargo, debe aclararse que la sentencia base de recaudo fue clara en determinar la forma en que debían hacerse los descuentos, al margen de algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y en observancia de la tesis consolidada y reiterada por este Tribunal. 35.
En consecuencia, se tiene que, como lo señaló el auto de apremio sin oposición de las partes, el valor indexado de los aportes a descontar con ocasión de la inclusión de nuevos factores salariales ordenados en la sentencia base de ejecución ascendió a $9.945.579 y no a $16.220.434,75 como lo liquidó la ejecutada en Resolución RDP 35029 de 2018 -con base en la que sustentó la excepción de mérito-.
Por lo que, subsistía una diferencia de$6.274.855 que impedía declarar la configuración del medio exceptivo y por la que correspondía llevar adelante la ejecución. 36. De otro lado, no es cierto que la UGPP no hubiera sido condenada al pago de intereses de mora por las sumas insolutas. Al verificar en detalle los numerales octavo y primero de las sentencias de primera y segunda instancia, se vislumbra que fue condenada al pago de la condena en los términos y condiciones del entonces vigente artículo 192 dl CPACA, que impone el pago de moratorios.
Por su parte, los argumentos relativos a la forma de liquidación de moratorios, prescripción y estabilidad financiera del sistema devienen extemporáneos porque debieron proponerse como oposición al mandamiento de pago y en la fase de formulación de excepciones de 17. Consejo de Estado. Sentencia de Tutela del 8 de marzo de 2018.
Exp. 11001031500020170256201. C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [13] mérito, y no sustentan en modo alguno la configuración de la excepción de pago declarada como no probada mediante la sentencia apelada. 37. Finalmente ha de precisarse que, si la UGPP pretende hacer valer pagos efectuados con posterioridad al mandamiento de pago, es su obligación invocarlos ante el a quo – juez natural de la liquidación del crédito y no ante este Tribunal en sede de alzada, toda vez que, de llegar a existir, se trataría de abonos a la prestación y no de una verdadera excepción de mérito. 38.
Por lo expuesto, se concluye que la ejecutada no debió aplicar el cálculo actuarial al momento de efectuar los descuentos por aportes pensionales. Esto arrojó una diferencia de saldo insoluto en favor del ejecutante, que impidió declarar la extinción de la obligación en virtud de la proposición de la excepción de pago, y por los cuales -junto con los respectivos moratorios- ha de llevarse adelante la ejecución como lo dispuso el a quo.
Razones por las cuales, la sentencia apelada se confirma en su integridad. 2.5. De las costas de segunda instancia. 39. Como lo señalan los numerales 1º, 3º y 8º del artículo 365 del CGP, es procedente imponer condena en costas i) a la parte vencida o a quien le haya sido resuelta desfavorablemente la apelación, ii) en la sentencia de segunda instancia que confirme en todas sus partes la de primer grado, y iii) siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 40.
En el sub examine, sería procedente imponer condena en costas a la parte ejecutada en la medida que no prosperó su recurso de apelación y la sentencia por ella apelada se confirmó en su integridad. Empero, ello será así, siempre y cuando “(…) en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Como no se observa erogación de gastos por cuenta del extremo actor, no habrá condena en costas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 14 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, según lo expuesto. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. ACCIÓN EJECUTIVA FALLO 2ª INSTANCIA 15001333300420200002201 [14] TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Déjese registro en SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (E)18 (firmado electrónicamente en SAMAI) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado 18. Encargado del Despacho No. 5 del Tribunal, mediante cuerdo No. 246 de 6 de agosto de 2024.
Presidencia – Consejo de Estado.