[1] REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MIGUEL ÁNGEL MARENTES SARMIENTO DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES RADICACIÓN: 157593333001-201800084-011 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 20212, proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La Demanda. - Pretensiones. 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderada judicial, el señor Miguel Ángel Marentes Sarmiento solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio con número de radicación 1000000202- 00743, expedida el 21 de julio de 2016, que decidió negar la petición de prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada; la Resolución N° 005934, expedida el día 17 de agosto de 2016, que resolvió el recurso de reposición. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconozca y pague al demandante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un 50% de la asignación básica mensual, conforme a la Resolución N° 8011 del 23 de noviembre de 1995. 1 SAMAI | Proceso Judicial 2 Ítem 17 del índice 03 SAMAI. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [2] 3.
Formuló como pretensión que los factores y la acreditación de requisitos adicionales sea tomado desde la fecha de ingreso a la entidad y hasta la fecha en que se profiera el acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia. 4. Así mismo, que el reconocimiento sea por todos los años, desde cuando el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la prima técnica, y se siga pagando mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que originaron su reconocimiento. 5.
Solicitó que la prima técnica a pagarse constituya factor salarial, y con ello se reliquide y pague al demandante todas las prestaciones e incentivos a que haya lugar. 6. Expuso como pretensión que las sumas reconocidas sean indexadas, hasta el día en que se verifique su pago y se reconozcan intereses, así como el cumplimiento de la sentencia, en los términos dispuestos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Fundamentos fácticos 7.
Como hechos relevantes expuso que el demandante se vinculó a la Dirección General de Impuestos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 07 de noviembre de 1980. 8. A su vez, fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales el 26 de agosto de 1991, y nuevamente incorporado a la entonces recién creada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a partir del 02 de junio de 1993. 9.
En la actualidad se desempeña en el cargo de Gestor II código 302 grado 02, designado como Director Seccional I. 10. El demandante se inscribió en el curso – concurso convocado por la entidad mediante la Resolución No. 305 del 07 de marzo de 1991, para las áreas de Fiscalización y Cobranzas. 11. Con Resolución No. 0494 del 27 de marzo de 1991, el demandante fue ubicado en la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá, en la división de Cobranzas, mientras duró la capacitación de la parte teórica del concurso. 12.
Mediante Resolución No. 03195 del 06 de agosto de 1991 fue nombrado como Profesional Universitario 3020 Grado 06, al encontrarse en la lista de aprobados del concurso convocado mediante la Resolución No. 305 del 07 de febrero de 1991. 13. Proferida la Resolución No. 1219 del 13 de agosto de 1991, el actor fue ubicado en la División de Cobranzas de la Subdirección de Recaudo de la Dirección General de Impuestos Nacionales en el cargo de FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [3] Profesional Universitario 3020 Grado 06, desempeñándose desde el 06 de agosto de 1991 en propiedad en el nivel profesional. 14.
Conforme a la certificación de experiencia suscrita por el Subdirector de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN-, el demandante cuenta con más de 35 años de experiencia en la entidad, desempeñando, entre otros, los cargos de Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso, Jefe de Grupo Interno de Trabajo, Subdirector de Gestión y Asistencia al Cliente, Jefe de la División de Control de Entidades Recaudadoras, Gestor II, Inspector III, Profesional en Ingresos Públicos II, todos ellos ejercidos en el período comprendido entre el 2 de junio de 1993 hasta la actualidad. 15.
Expuso que el demandante es administrador de empresas, especialista en comercio internacional, y ha cursado y aprobado varios diplomados y cursos de capacitación no formal. 16. Previo al cumplimiento de los requisitos señalados en la norma, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el 19 de mayo de 2016, siendo resuelta de manera negativa su solicitud mediante el oficio No. 100000202 – 00743 del 21 de julio de 2016, suscrito por el Director General de la entidad. 17.
Frente a esta decisión, la parte demandante formuló recurso de reposición el 12 de julio de 2016, resuelto mediante Resolución No. 005934 del 17 de agosto de 2016. - Normas violadas y concepto de Violación. 18. En esas condiciones, el apoderado del demandante invocó como fundamentos de derecho el artículo 53 de la Constitución Política y los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997, 1336 de 2003 y demás normas concordantes. 19.
Refirió que los Decretos 1661 y 2164 de 1991 señalan que la prima técnica corresponde a un reconocimiento económico para atraer y mantener al servicio del Estado a empleados altamente calificados, los cuales son requeridos para que ocupen cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos, o para que desarrollen labores de dirección o de especial responsabilidad. 20.
Expuso que el artículo 2 del Decreto 1661 de 1991 estableció que los empleados públicos tendrían derecho a devengar la prima técnica (i) por haber obtenido títulos de formación avanzada y tres años de experiencia calificada o (ii) por su evaluación del desempeño. 21. Asimismo, manifestó que la prima técnica reconocida por formación avanzada y experiencia altamente calificada constituye factor salarial, a la luz del artículo 7 del Decreto en comento.
FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [4] 22. De igual forma, señaló que conforme con lo previsto en los artículos 1° y 4 del Decreto 2164 de 1991, los empleados públicos de las Unidades Administrativas Especiales que desempeñen en propiedad cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, durante un término no menor de tres años, tendrían derecho a gozar de una prima técnica. 23.
Aseguró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha indicado que el reconocimiento de la prima técnica no es una decisión discrecional del jefe de la entidad. Por el contrario, su reconocimiento se impone una vez constatado el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley. 24. Precisó que, posteriormente, el artículo 1° del Decreto 1724 de 1997 restringió el reconocimiento de la prima técnica a los empleos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes. 25.
Explicó que con el propósito de respetar los derechos adquiridos de quienes habían devengado la prima técnica con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997 y que no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó el reconocimiento de ese emolumento, se creó un régimen de transición, previsto en el artículo 4 de la normatividad en comento. 26.
Sostuvo que dicho artículo establecía que los “empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. 27.
Hizo referencia a una providencia del Consejo de Estado en la que se indicó que los empleados que consolidaron su derecho a devengar la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997, cuentan con un derecho adquirido, aunque éste no les haya sido reconocido por la Administración, salvo que el mismo esté afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. 28.
Citó los artículos 2 y 5 de la Resolución No. 3682 de 1994, que establecieron los criterios para el reconocimiento de la prima técnica a los Profesionales en Ingresos Públicos de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, concluyendo que su poderdante es merecedor de este emolumento, atendiendo a que para la fecha en que se expidió el Decreto 1724 de 1997 contaba con más de tres años de experiencia en el sector. 29.
Finalmente, el apoderado del demandante citó las Resoluciones números 8011 de 1995 y 2227 de 2000, en las cuales se fijan los porcentajes en los que se debe reconocer la prima técnica, para concluir FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [5] que su poderdante tiene derecho a que el emolumento en comento se le reconozca en un 50% de su asignación básica.
II. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Contestación de la demanda3: 30. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico. 31. Señaló que el demandante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 2° del Decreto 1661 de 1991, al no acreditar los tres años de experiencia altamente calificada a la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997. 32.
Considera que la experiencia altamente calificada del demandante debe contabilizarse a partir de la obtención del título de especialista en Comercio Internacional, lo que ocurrió el 07 de julio de 1994, con lo que, a la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997, tan sólo contaba con dos años y once meses. 33. Indicó que la simple antigüedad en un cargo no puede considerarse como experiencia altamente calificada, ya que debe contarse con conocimientos especializados en una determinada área, postura apoyada por el concepto del 02 de febrero de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 34.
Expuso a su vez que el demandante fue incorporado automáticamente en la carrera administrativa, por disposición del Decreto 2117 de 1992, que fusionó la Dirección de Impuestos Nacionales con la Dirección de Aduanas, considerando a su vez que el demandante no tiene derecho a devengar la prima técnica, debido a que su incorporación no fue producto de haber superado un concurso de méritos. 35.
Seguidamente propuso como medios exceptivos, únicamente de fondo, los que denominó: i) Inexistencia de la obligación, y ii) prescripción de derechos laborales. 2.2. Decisión de primera instancia4. 36. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de febrero de 2021, resolvió, entre otras órdenes: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en esta sentencia. 3 Ítem 08, del índice 03 SAMAI. 4 Ítem 17 del índice 03 SAMAI.
FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [6]
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Para tal fin, se fija como agencias en derecho la suma de trescientos ochenta y un mil seiscientos treinta pesos ($381.630), equivalente al 2% del valor de la cuantía estimada en la demanda.” 37. Para llegar a tal conclusión, expuso que el demandante no acreditó el cumplimiento del requisito de haber desempeñado el cargo en propiedad durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, al encontrar que su inscripción en la carrera administrativa de la entidad demandada fue consecuencia de la incorporación automática prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. 38.
Citó la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado, donde se determinó que los empleados incorporados a la DIAN de forma automática no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, ya que no desempeñaron el cargo en propiedad, al obedecer su inscripción en carrera administrativa a un ingreso automático, y no la superación satisfactoria de un concurso de méritos. 39.
Al no demostrar que la vinculación del demandante a la entidad demandada fuera consecuencia de un concurso público, abierto y objetivo, consideró innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4° del Decreto 2164 de 1991. 40. Siendo así, se negaron las pretensiones de la demanda y se impuso condena en costas. 2.3.
Recurso de apelación5. 41. Al respecto precisa la Sala, que la parte demandante en el recurso de alzada realizó énfasis en que el ingreso del demandante al cargo de Profesional Universitario fue por haber participado en el concurso convocado mediante Resolución N° 305 del 07 de marzo de 1991, y encontrándose en lista de elegibles, fue nombrado mediante Resolución No. 03195 del 06 de agosto de 1991, fecha anterior a la incorporación que aqueja al Consejo de Estado. 42.
El referido concurso fue organizado por la Dirección de Impuestos Nacionales, conforme con las competencias que para la administración de la carrera administrativa le otorgó el Decreto 1290 de 1988, con la supervisión y asesoría del Departamento Administrativo del Servicio Civil. 43. Expuso que el cargo proveído se hizo en cumplimiento de la Ley 61 de 1987 artículo 4, al haberse realizado previo concurso dentro del caso que se analiza. 44.
Considera que el a quo se equivocó al concluir que el demandante no desempeña el cargo en propiedad, al haber sido incorporado 5 Ítem 19, índice 03 SAMAI. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [7] automáticamente, en razón del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, artículo 116, sin embargo tal norma fue posterior a la incorporación a la planta de personal, la cual se realizó el 01 de agosto de 1991, contando el demandante con derechos de carrera administrativa cuando fue expedido el decreto de incorporación. 45.
Así, el despacho de primera instancia tomó como base para fallar una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se realizó un análisis respecto de la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, obviando que, para el caso particular, el demandante sí había ingresado a la entidad por concurso, ello cumpliendo con el requisito señalado para desempeñar el cargo en propiedad. 46.
En suma, requirió revocar la sentencia apelada, para en su lugar, conceder la totalidad de las pretensiones de la demanda. 47. Por otra parte, respecto de la condena en costas, expuso que el a quo no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, respecto a que el proceso en cuestión no se promovió con manifiesta carencia de fundamento legal, solicitando la revocación de la condena en costas impuesta por el despacho de primera instancia. 2.4.
Alegatos de Segunda Instancia: 48. Otorgado el término para formular escrito de alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia, las partes y demás intervinientes guardaron silencio. 2.5. Concepto del Ministerio Público: 52. El Ministerio Público no presentó concepto dentro del asunto sometido a estudio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1.
Generalidades. 53. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 54. Control de legalidad. Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no tiene causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso. 3.2.
Planteamiento del problema jurídico. 55. Corresponde a la Sala determinar si ¿cumple el señor Miguel Ángel Marentes Sarmiento con los criterios señalados en la norma que permitan dar aplicación de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y en FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [8] consecuencia se le reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en su condición de servidor público de la DIAN? 3.3.
Caducidad del medio de control. 56. El literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20116 -en adelante CPACA- consagra como término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuatro (4) meses contados i) contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. 57.
Sin embargo, en el caso de marras, al pretender la demanda el reconocimiento y pago de una prestación periódica, tal y como es la prima técnica, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° literal c) y el H. Consejo de Estado7, la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo. 3.4. Marco Normativo - Del régimen legal en torno a la prima técnica. 58.
La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. 59.
Con la expedición de la Ley 60 de 1990, el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de la prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. 60.
Tales facultades se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional, y en ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de segunda instancia del 10 de noviembre de 2010.
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 25000 2325 000 2006 02826 01 (2273-07) FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [9] calificada” y “la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o. DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).
Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. 61. La norma citada posibilitó el otorgamiento en razón del desempeño, así como en concordancia con las calidades específicas del servidor público respecto a determinado cargo, criterios que fueron reglamentados mediante el Decreto 2164 de 1991.
No obstante, debe resaltarse que la aplicación de las reglas contenidas en la norma referenciada se predicaba exclusivamente de servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, impidiendo su extensión a los demás servidores del Estado. 62. Con ello, el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991 delimitó los niveles a los cuales podía reconocerse la prima técnica, teniendo en consideración los factores establecidos, y consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto: “ARTICULO 3o.
NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [10] 63. Por otra parte, el decreto reglamentario de la norma citada, esto es el Decreto 2164 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios establecidos en su creación, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación, así como las excepciones a la aplicación del régimen general, fijando en su artículo 1° que tendrían derecho a percibir la prima técnica, previo al cumplimiento de los requisitos, los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Unidades Administrativas Especiales, como la DIAN. 64.
Conforme a lo dispuesto en el Decreto 2164 de 1991, es beneficiario de la prima técnica el empleado que ocupe, en propiedad, un cargo beneficiario de dicha prestación, quien deberá formular escrito al jefe de personal la solicitud, acompañada de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos y criterios exigidos. La prima técnica se otorgará de forma porcentual, calculada sobre la asignación básica mensual percibida por el empleado beneficiario, porcentaje que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) de dicha asignación, pudiendo ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada, o cuando el empleado cambie de empleo.
En ambos casos, la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. 65. Así mismo, el artículo 11 del citado decreto reglamentario consagra los eventos en que la prima técnica pueda perderse: i) por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios, ii) por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, evento en el cual el empleado puede solicitarla nuevamente una vez hayan transcurrido dos años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que impuso la sanción, siempre y cuando el cargo siga siendo susceptible de asignación de prima técnica, y iii) cuando se otorgue por evaluación del desempeño, se perderá al obtener una calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5° de la norma referenciada, o porque cesen los motivos por los cuales se asignó. 66.
Con lo cual, es posible concluir que la prima técnica podía otorgarse en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo, o sus equivalentes en los correspondientes sistemas especiales, siempre y cuando el empleado desempeñe el cargo en propiedad. 67. Posteriormente, el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados del Estado, modificando el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos que podían obtener el reconocimiento de la prima técnica bajo los factores referidos, esto FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [11] es las calidades especiales para el desempeño del cargo y la evaluación del desempeño. 68.
Con la norma en comento se restringieron los niveles beneficiarios de la prima técnica, pero se mantuvieron los criterios de asignación existentes, así como que se extendió el beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando las disposiciones sobre la materia, quedando ello consignado en los artículos 1 y 2 del Decreto 1274 de 1997: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
(…).”. 69. Habiéndose expedido el Decreto 1335 de 1999, se modificaron las disposiciones contenidas en los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991: “Artículo 1 º. Modificar el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 3º. Criterios para su asignación. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño." Artículo 2 º.
Modificar el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 4º. De la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [12] estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite.” 70.
El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros. 71. Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, quedando eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público. 72.
A su vez, el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003 estableció que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” 73.
Finalmente, mediante el Decreto 2177 de 2006, se modificó el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, el cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1335 de 1999, así: “Artículo 1º. Modificase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3°. Criterios para asignación de prima técnica.
Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [13] calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.
El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.” 74.
Siendo así, la Sala observa que la prima técnica tuvo múltiples cambios y modificaciones, dirigidas a limitar el reconocimiento en ciertos niveles, sin que se afectaran las situaciones de aquellos que habían adquirido el derecho antes de su expedición, siendo consagrada en el régimen de transición de que tratan los artículos 4 de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, los cuales protegen los derechos consolidados y no reclamados en vigencia del Decreto 1661 de 1991. 75.
Por otra parte, debe señalarse que no es suficiente acreditar la antigüedad en el cargo para el reconocimiento de la prima técnica, siendo necesario demostrar la permanencia en el mismo, así como acreditar que se encuentra desempeñando dicho cargo en propiedad, y encontrarse inscrito en la carrera administrativa. - La prima técnica en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 76.
En ejercicio de las facultades conferidas mediante los artículos 9 del Decreto 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 de 1991, el director de la DIAN expidió la Resolución No. 3682 del 16 de agosto de 1994, siendo pertinente lo siguiente: “ARTÍCULO 1: CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA. A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [14] de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.
ARTÍCULO 2 º. AMBITO DE APLICACIÓN DE PRIMA TECNICA. De acuerdo a las disponibilidades presupuestales, el otorgamiento de la prima técnica se iniciará atendiendo las solicitudes en el orden cronológico siguiente: En primer lugar la prima técnica podrá asignarse a los funcionarios designados o nombrados, según el caso, en los cargos de Subdirector General de Impuestos y Aduanas, Secretario General, Subdirector de Impuestos y Aduanas, Subsecretario de Impuestos y Aduanas, Jefe de Oficina, Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Especiales y Regionales, así como a los funcionarios nombrados como Asesores y designados como Jefes de División del Nivel Central y de las mencionadas Administraciones.
En segundo lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Locales y a sus Jefes de División. En tercer lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas Delegados y a sus Jefes de División. En cuarto lugar podrá asignarse a los funcionarios designados en las Jefaturas de Grupo.
En quinto lugar podrá asignarse a los Especialistas en Ingresos Públicos. En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización. (…)
PARAGRAFO 2. - El Director fijará las áreas, los niveles y cargos, para lo preceptuado en los incisos sexto y séptimo del presente artículo. (…)
ARTÍCULO 5. PROCEDIMIENTO Todo reconocimiento de Prima Técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el Director, previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al Director, que estudiará la Subsecretaría de Recursos Humanos – División de Personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece: (…) FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [15] 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- EN CUANTO A LA EXPERIENCIA Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).
En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y, en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director. (…) B. EN CUANTO A LOS ESTUDIOS Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.
Serán valorados los estudios y grados en carretas universitarias, post-grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional.
PARAGRAFO. - La experiencia y estudios requeridos para la asignación de la Prima Técnica se contarán a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de los empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de que trata la Resolución No. 01522 del 29 de abril de 1994.
ARTÍCULO
6. REQUISITOS MINIMOS INDISPENSABLES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA. Adicionalmente a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar: El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución. (…) FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [16]
PARÁGRAFO 3. Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia”. 77.
La citada resolución fue derogada por la número 8011 de 23 de noviembre de 1995, en donde se señaló lo siguiente: “ARTICULO 1º. CAMPO DE APLICACIÓN DE PRIMA TECNICA. La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1) Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2) Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad.
Los criterios para el otorgamiento de la prima técnica serán los indicados en la presente Resolución, además de los previstos en los Artículos 2º y 3º del Decreto 1661 y 2º del Decreto 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o complementen. (…) ARTÍCULO 4º. PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA. La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del Art. 2 del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución No. 01522 de 29 de abril de 1994 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.
Los requisitos para la obtención de prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: A).- EN CUANTO A LA EXPERIENCIA. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [17] el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.
(…) B).- EN CUANTO A LA FORMACION AVANZADA Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados, autenticados y homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; post-grados, como especializaciones, magister y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y se hayan desarrollado con posterioridad a un programa de pregrado y posibiliten el perfeccionamiento de la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias.
(…) 78. En una nueva oportunidad tal régimen fue modificado mediante el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, cuyo artículo 1° señaló que los funcionarios de la DIAN tendrían derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, así como los contemplados en dicho decreto.
Con relación a la prima técnica se señaló: “Artículo 2º. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución en los siguientes casos: 1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.
El reconocimiento de la prima a que se refiere éste numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.
El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [18]
PARAGRAFO 1 °. Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia.
PARAGRAFO 2 °. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas” 79. Por último, mediante la Resolución No. 2227 de 27 de marzo de 2000 la Directora General de la entidad demandada fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; el contenido de este acto administrativo, en lo pertinente, reproduce el contenido de la Resolución No. 8011 de 1995 que acaba de citarse - De la proscripción del ingreso automático a la carrera administrativa. 80.
El mérito en los empleos públicos se erige como principio y mandato constitucional, obligando a que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado deban ser de carrera. 81. Si bien es cierto, existen excepciones, como los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales, así como ciertos cargos ocupados de manera provisional, la regla general, conforme lo dispone el artículo 125 Superior, es que los empleos públicos deben ocuparse por personas que superen y ganen el respectivo concurso público de méritos. 82.
Así mismo, tal mandato constitucional se tradujo en los sistemas general y especiales de carrera administrativa, siendo desarrollado y reglamentado el artículo 125 Constitucional antes citado en la Ley 909 de 2004, en sus artículos 27, 29 y 31, que señalan el concepto de la carrera administrativa, los concursos como forma de proveer definitivamente los empleos públicos de carrera administrativa, así como las etapas del proceso de selección o concurso. 83.
Tales disposiciones han sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, siendo la conclusión evidente en todos los casos que los ingresos automáticos a la carrera administrativa no son compatibles con las disposiciones jurídicas vigentes, tanto constitucionales como legales. 84.
Desde muy temprana edad, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997 señaló la prohibición del ingreso automático a la carrera administrativa: “De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [19] someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades.
Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).
La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.
En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafón docente ( sentencia C-562 de 1996).”8 85.
Como pronunciamiento jurisprudencial relevante, se observa que la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009 realizó el análisis y control de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008, encontrándose que el texto de reforma constitucional incurrió en sustitución de la Constitución, al establecer una excepción a la regla general de la prohibición del ingreso automático a la carrera administrativa: “Con el propósito últimamente anotado es relevante manifestar que, en esta ocasión, también puede tenerse por sustituido el principio de supremacía constitucional, pues los contenidos superiores reemplazados por el artículo cuestionado también dejan de regir, aún cuando sea temporalmente, y cabe añadir que la integridad de la Constitución sufre notable merma, porque los preceptos afectados no surten la totalidad de los efectos que, de acuerdo con la decisión constituyente originaria, están llamados a surtir.
Considera la Corte que tampoco es ajeno a la sustitución constitucional, operada en el caso que ahora ocupa su atención, el reemplazo del principio de separación de poderes. En efecto, conforme fue indicado en la Sentencia C-1040 de 2005, una de las facetas del cambio inconstitucional del aludido principio radicó en la atribución de facultades legislativas a un órgano de la rama judicial. 8 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia de Constitucionalidad C-030 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [20] En esta ocasión, la Corporación debe destacar que, de conformidad con el régimen constitucional de la carrera instaurado por el Constituyente Primario, en esa materia existe una reserva de ley.
Un repaso del artículo 125 superior es suficiente para comprobar que, fuera de los empleos que expresamente la Carta exceptúa de la carrera, también se exceptúan “los demás que determine la ley”, siendo evidente que, en ciertas eventualidades, la ley puede determinar sistemas de nombramiento distintos y que, en el ámbito propio de la carrera, por explícita manifestación del Constituyente, al legislador le corresponde fijar los requisitos y condiciones “para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, así como señalar causales de retiro distintas de las previstas en la Constitución” y también instituir, en perfecta armonía con la regulación constitucional, los denominados sistemas “específicos” de carrera.
El sentido de la reserva de ley consiste en asegurar que las materias reservadas sean, en todo caso, reguladas por ley y en evitar su regulación mediante el reglamento. Pues bien, en el demandado artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 se le confía a la Comisión Nacional del Servicio Civil la implementación de “los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público” a los servidores que ejerzan cargos de carrera definitivamente vacantes en calidad de provisionales o de encargados y, más adelante, se indica que la referida Comisión, “deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa”.
Claramente se observa que, en completa oposición con la separación de poderes y con la definición constitucional de la comentada reserva de ley, se le atribuyen a la Comisión Nacional del Servicio Civil facultades de regulación en materia de carrera administrativa y no para implementarla, sino para tornar viable un mecanismo excepcional de ingreso automático totalmente contrario a la carrera administrativa.
No ignora la Corte que, según el artículo 130 superior, la Comisión Nacional del Servicio Civil es “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”, pero tampoco desconoce que esa responsabilidad supone la previa regulación constitucional o legal de la carrera y, por lo tanto, no implica facultad para regular aspectos atinentes al mérito, a los concursos públicos o a la fijación de los requisitos, condiciones o calidades que deben reunir los aspirantes.
Las facultades atribuidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil tienen el efecto de suplantar al legislador, en abierta oposición con el principio de separación de poderes y la suplantación se configura, no sólo porque el Congreso le haya atribuido a la Comisión materias reservadas a la ley, sino también porque del texto demandado se desprende que los mecanismos implementados por la Comisión son suficientes para hacer efectivo el pretendido derecho a la inscripción extraordinaria en carrera FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [21] administrativa y que, con tal finalidad, no es necesaria la actuación del Congreso de la República.”9 86.
A su vez, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha venido sentando el criterio de proscripción del ingreso automático a la carrera administrativa, en cumplimiento del mandato constitucional dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Como decisión de especial relevancia, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-002-16 se abordó la temática relacionada con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y la imposibilidad de ser percibida por funcionarios de la DIAN que hayan ingresado automáticamente a la carrera administrativa: “Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado “incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la material, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática”.
Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.
En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.”10 87.
Teniendo en consideración las normas y pronunciamientos jurisprudenciales referenciados, la Sala procederá a revisar los hechos probados y resolver el caso concreto. 3.5. Hechos probados: 88. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se tienen los siguientes hechos probados relevantes: 9 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia de Constitucionalidad C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-002-16 del 19 de mayo de 2016. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 05001-23-33-000-2012-00791-01 FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [22] ▪ El señor Miguel Ángel Marentes Sarmiento ingresó a la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la Resolución No. 05690 de 23 de octubre de 1980, para desempeñar el cargo de Operario 6030 Grado 05 – Sección Publicaciones – División Servicios Administrativos – Subdirección General. ▪ Desde su ingreso a la entidad, mediante la Resolución No. 01141 del 22 de marzo de 1981, los nombramientos del demandante se realizaron con carácter ordinario. ▪ Mediante la Resolución No. 03358 del 22 de agosto de 1991 se efectuó el nombramiento del demandante, en cumplimiento de los artículos 42 y 43 del Decreto 1647 de 1991, que ordenó incorporar a los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos Nacionales. ▪ Mediante la Resolución No. 0001 del 1 de enero de 1993 se incorporó de manera automática a la carrera administrativa al demandante a la planta de personal de la DIAN, conforme lo dispuso el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. ▪ En Resolución No. 0000004 del 4 de noviembre de 2008 se efectuó la incorporación automática, conforme lo establecido en el artículo 5 del Decreto 4051 del 22 de octubre de 2008. 3.6.
Análisis del caso concreto 89. En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, al encontrar probado el a quo que el demandante fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la DIAN, y posteriormente ingresado de manera automática a la carrera administrativa, conforme lo establecido por los lo establecido por los Decretos 2117 de 1992 y 4051 de 2008, encontrándose así que, al ser defraudatorios de la Constitución y la Ley, tales ingresos automáticos a la carrera administrativa y desempeño del cargo en propiedad no le hacían merecedor de la prima técnica pretendida, al no ser producto la incorporación de un proceso de selección o concurso de méritos. 90.
Si bien es cierto la parte accionante alega en su recurso de apelación que el ingreso del demandante al servicio del Estado fue anterior a la expedición del Decreto 2117 de 1992 no existe prueba en el expediente que el demandante se haya sometido a un concurso de méritos, y que su ingreso obedeció al mérito y no a un nombramiento ordinario, entiéndase con ello como provisional. 91.
Se adujo por el apoderado del demandante que mediante la Resolución No. 305 del 07 de marzo de 1991, el accionante se presentó al concurso convocado, que integró una lista de legibles y fue nombrado en el cargo de profesional universitario producto de dicho concurso, sin FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [23] embargo no existe prueba en el proceso respecto del contenido de la referida resolución, más allá de lo consignado en la Resolución No. 03195 del 06 de agosto de 1991, ni de la lista de elegibles que refiere, siendo que la norma citada da cuenta de la incorporación del demandante en calidad de nombramiento ordinario, y no en propiedad o en ingreso a la carrera administrativa, resaltando la Sala que es deber de las partes probar los hechos, derechos y pretensiones alegados por los sujetos procesales. 92.
Por otra parte, sí se encuentra probado en el proceso que el demandante fue beneficiario de las normas que ordenaron el ingreso automático a la carrera administrativa dentro de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tanto en 199311 como en 200812, y no producto de la superación de un concurso de méritos que arrojaran como resultado el ingreso a la carrera administrativa a través de un proceso de selección abierto, y en cumplimiento pleno del mandato constitucional fijado en el artículo 125 Constitucional. 93.
Los elementos documentales incorporados al proceso dan cuenta que la vinculación a la entidad demandada del señor MIGUEL ÁNGEL MARENTES SARMIENTO no fue producto de la superación de un concurso abierto y objetivo, que asegurara la libre e igual competencia entre los aspirantes, con lo cual no es titular de los derechos derivados de la carrera administrativa un funcionario que ingresó automáticamente. 94.
El estudio realizado a la sentencia de primera instancia permite a la Sala concluir que el juzgado vinculó como criterio de decisión la sentencia de unificación CE-SUJ2-002-16 del 19 de mayo de 2016, siendo imposible adoptar un criterio diferente al definido, ya que, de hacerlo, se estarían contraviniendo normas de orden constitucional y legal que imponen el mérito como regla general en la provisión de los empleos públicos. 95.
Siendo así, y al aplicar tales postulados al caso concreto, la Sala encuentra que al demandante no le era dable reclamar los derechos propios de los empleados en carrera administrativa, ya que las normas que lo incorporaron automáticamente a la carrera administrativa son inconstitucionales, por ser contrarias al artículo 125 de la Constitución Política de Colombia de 1991, así como el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. 96.
Así mismo, se encuentra probado que el señor Miguel Ángel Marentes Sarmiento no logró demostrar que el desempeño de los cargos ocupados en propiedad, al servicio de la entidad demandada, hayan sido resultado de un proceso de selección público, abierto, que 11 Conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 0001 del 1 de enero de 1993, visible a folios 158 a 160, ítem 28 del índice 04 SAMAI. 12 A través de la Resolución No. 0000004 del 4 de noviembre de 2008, visible a folios 110 a 118, ítem 30 del índice 04 SAMAI.
FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [24] garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, por lo que no se hace necesaria la verificación de las demás exigencias definidas para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 97.
Por todo lo expuesto con precedencia, y al no encontrar asidero fáctico ni jurídico la apelación promovida por la parte demandante, la Sala concluye que la decisión adoptada por la juez a quo se encuentra ajustada a derecho, con lo cual se confirmará la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. IV. CONDENA EN COSTAS 4.1.
Costas en primera instancia 98. Respecto de las costas, encuentra la Sala que en el numeral segundo del resuelve de la sentencia del 23 de febrero de 2021, el a quo condenó en costas a la parte demandante, ante la negación total de las pretensiones de la demanda, ello motivado en que las mismas fueron causadas, al haber ejercido las entidades demandadas por intermedio de apoderado las actuaciones tendientes a defender sus intereses. 99.
Así mismo, dentro del escrito de apelación se observa que la condena en costas fue objeto de censura por parte del demandante, centrando su argumento en que el artículo 188 del CPACA fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que en todo caso la condena en costas de dispondrá cuando la demanda se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, alegando que no fue este el caso analizado. 100.
Para resolver tal cuestión, se hace necesario recordar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 dispuso el régimen de vigencia de la norma en cuestión a partir de su publicación, situación que se concretó el 25 de enero de 2021. 101. Revisada la fecha de publicación del fallo de primera instancia, se observa que el contenido dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 ya encontraba plena vigencia, disposición que no fue observada en debida forma por la juez de primera instancia, considerando la Sala que la demanda no fue promovida con manifiesta carencia de fundamento legal. 102.
Siendo así, la Sala revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. 4.2. Costas en segunda instancia 103. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 157593333001-201800084-01 [25] en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 104. En el caso bajo estudio, si bien no prosperó la tesis propuesta en la demanda y en el recurso de apelación; ante la falta de prueba que permita evidenciar que se causaron las costas, así como que no se obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso el 23 de febrero de 2021, atendiendo a las razones dadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR las demás órdenes impartidas en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso el 23 de febrero de 2021, por las razones expuestas.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y Cúmplase (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (E) (firmado electrónicamente en SAMAI) FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado