TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO 1 Tunja, catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 15001-33-33-010-2019-00237- 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Martin Alarcón Vargas Demandado: Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación Asunto: Sentencia de segunda instancia 1.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual, entre otras decisiones, se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones 3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Martin Alarcón Vargas presentó demanda en contra del Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación de Boyacá, con el siguiente objeto: 4. Que se declarara la nulidad del oficio de fecha 21 de junio de 2019, por medio del cual el departamento de Boyacá-Secretaría de Educación, negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales del demandante. 5.
Que se declarara que entre el demandante y el departamento de Boyacá existió una relación laboral durante el tiempo que duró contratado mediante prestación de servicios. 6. Que se ordenara a título de restablecimiento del derecho reconocer al demandante los tiempos de servicios para efectos de pensión de jubilación desde 1 Índice 00003, archivos 01 y 03 del expediente digital 15001-33-33-010-2019-00237-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 2 su vinculación hasta la fecha de suscripción del último contrato, por haber laborado con el Departamento de Boyacá, mediante orden de prestación de servicios como docente oficial. 7.
Que se ordenara el envío de las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizando los debidos reajustes de ley y que se diera cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Hechos 8. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: 8.1 El demandante laboró como docente al servicio del departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá, a través de la orden de prestación de servicios No. 2706 S.G.P. SEC por 265 días y con prórroga por 11 días. 8.2 Sostuvo que durante el tiempo laborado con el departamento de Boyacá no se le reconoció el tiempo de servicios para efectos pensionales. 1.3.
Normas violadas 9. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: ✓ Artículos 13 y 53 de la Constitución Política. ✓ Artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 1.4 El concepto de violación 10. La parte demandante indicó que en virtud del principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, se debía declarar la existencia de una relación laboral entre él y el departamento de Boyacá-Secretaría de Educación de Boyacá, y contabilizarse la totalidad del tiempo de servicios para efectos pensionales, toda vez que, el actor nunca prestó un servicio de manera independiente sino que realmente laboró bajo un contrato de trabajo. 11.
Trajo a colación la sentencia 157 de 19 de marzo de 1997, proferida por la Corte Constitucional, en donde se relacionan las diferencias entre contrato de trabajo y el de prestación de servicios. 12. Manifestó que el demandante cumplía horario, rendía informes, tenía que cumplir órdenes de los coordinadores y no podía escoger el lugar de la prestación del servicio, sino que tenía que obedecer a una programación que regulaba y vigilaba el cumplimiento riguroso de la jornada habitual. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 3 2.
Contestación de la demanda2 13. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: 14. Refirió que el acto administrativo acusado se encontraba ajustado a derecho, toda vez que, no había lugar a condenar al departamento de Boyacá por cuanto la modalidad del contrato del docente no le daba derecho a percibir prestaciones sociales, sino solamente al pago de honorarios pactados. 15.
Señaló que la vinculación que tenía el demandante se basaba en ordenes de prestación de servicios, cuyas reglas se encontraban establecidas en la Ley 80 de 1993, la cual no generaba relación laboral, además, sostuvo que la entidad acudió a dicho contrato para garantizar la cobertura educativa garantizando a los niños en edad escolar su derecho a recibir educación formal. 16.
Cito la sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por el Consejo de Estado, exp. No. 2002-0314-01, C.P Dr. Jesús María Lemus Bustamante, concluyendo que la sola existencia de una jornada no implicaba relación de subordinación con la administración, sino de coordinación para que el contratista cumpliera su objeto contractual. 17. Así mismo, indicó que el demandante no cumplió con los requisitos exigidos en la ley para acceder a las prestaciones por no ser empleado público; además expresó que el solo hecho de estar bajo las políticas que fija el Ministerio de Educación Nacional o la entidad territorial no era atadura para consagrarse la relación laboral y por ende hacerse acreedor del reconocimiento y pago de prestaciones sociales, máxime cuando la contratación se hizo atendiendo las disposiciones consagradas en la Ley 80 de 1993. 18.
Solicitó que se declarara la prescripción de los derechos prestacionales reclamados, por cuanto la misma se presentaba cuando el derecho no era reclamado durante los tres años después de ser causado, para el efecto citó jurisprudencia del Consejo de Estado3 y del Tribunal Administrativo de Boyacá4. 19. Finalmente, propuso las excepciones que denominó “Cobro de lo no debido”;
“Inexistencia de la relación laboral”; y “Prescripción de derecho”. 3. Sentencia apelada5 22 Índice 00003, archivo 012 del expediente digital 15001-33-33-010-2019-00237-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subseccion A, Sentencia de fecha 09 de abril de 2014, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado Numero 20001-23-31- 000-2011-00142-01(0131-13). 4 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Expediente 150013133008-2003-00370-01, Accionante Silvia Liliana Sanabria Martínez, Demandado Municipio de Saboya, Magistrada Ponente Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. 5 Índice 00003, archivo 34 del expediente digital 15001-33-33-010-2019-00237-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 4 20.
El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en sentencia proferida el 18 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del oficio de 21 de junio de 2019, expedido por el Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación de Boyacá, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Declarar la existencia del contrato realidad entre el señor MARTIN ALARCON VARGAS y el Departamento de Boyacá, entre el 10 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, y del 01 al 12 de diciembre de 2003.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE BOYACA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a liquidar y pagar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor del señor MARTIN ALARCÓN VARGAS, en el porcentaje que le corresponda por ley al empleador y los consigne en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le sean computados a efectos pensionales por los periodos comprendidos entre el 10 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, y del 01 al 12 de diciembre de 2003, aclarando que estas sumas deberán indexarse de conformidad con el índice de precios al consumidor y según lo establecido en el artículo 187 del CPACA y devengarán los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: El Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá, dará cumplimiento a la sentencia en la forma y plazos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, sin la causación de los intereses previstos en estas disposiciones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a la entidad accionada, conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Como agencias en derecho se fija la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETESCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($248.786), correspondiente al 4% del valor de las pretensiones de la demanda. (…)”. 21. Para fundamentar la decisión, el Juzgado de instancia se refirió al marco normativo y jurisprudencial de la regulación legal y el desarrollo jurisprudencial del Contrato de Prestación de Servicios, para el efecto, citó el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyendo que el contrato de prestación de servicios es excepcional, y tiene como propósito suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta.
De allí su improcedencia frente al desempeño de funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. 22. Posteriormente, hizo alusión al Decreto 2400 de 1968 – artículo 2-, (modificado por el Decreto 3074 del mismo año), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil”, sobre la prohibición de contratar bajo la figura de prestación de servicios funciones permanentes de las entidades Estatales, 15001-33-33-010-2019-00237- 01 5 frente a la cual la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, declaró su exequibilidad. 23.
Sostuvo que el contrato de prestación de servicios se desfiguraba cuando se demostraba la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, a saber: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. 24. Precisó que la declaratoria de contrato realidad no conlleva la adquisición del estatus de empleado público, dado que para ello era indispensable que se dieran los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 25.
Se ocupó igualmente, frente a la subordinación y la diferencia con la coordinación de actividades, indicando que la subordinación era el elemento diferencial para determinar la existencia de una relación laboral, la cual no se configuraba cuando se estaba en presencia de la necesaria coordinación de actividades que debe existir entre la entidad contratante y contratista para el cumplimiento del objeto de los contratos de prestación de servicios. 26.
Respecto de la subordinación en la labor docente, el a quo citó la sentencia de 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado6, en donde la corporación acogió el criterio según el cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtuaba el carácter personal de su labor ni mucho menos era ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, citando igualmente, sentencia del 10 de mayo de 2018, en donde el órgano de cierre de esa jurisdicción, hizo referencia a las consideraciones realizadas en la sentencia de unificación, sobre la subordinación en la labor docente. 27.
Frente al caso en concreto, el Juez de primera instancia indicó que el demandante estuvo vinculado al departamento de Boyacá con el fin de prestar sus servicios como docente en la especialidad de informática en el Colegio Nueva Esperanza Santa Teresa, del 18 de marzo al 30 de noviembre de 2003 y, en virtud de una prórroga, del 01 al 12 de diciembre de 2003; cargo que se encontraba vacante en la planta territorial. 28.
Manifestó que, respecto a la prestación personal del servicio y el pago de una contraprestación a cambio, se encontró acreditados, pues el contrato era intuito personae, y se pactaron unos honorarios a cambio. 29. Ahora bien, en cuanto a la subordinación, expresó que la prestación del servicio de docencia oficial, es decir, a favor de una institución educativa del departamento de Boyacá, era un serio indicio para predicar su existencia, toda vez que en los considerandos de la misma se estipuló, además, que el cargo se encontraba vacante en la planta territorial, y que el control y certificación de la labor prestada, 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, 23001233300020130026001 (00882015), con ponencia del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 6 estaría a cargo del jefe o superior inmediato del establecimiento educativo, quien debía remitir las novedades mensualmente a la Secretaría de Educación. 30.
Destacó que la prestación del servicio docente desarrollado por el demandante no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regulaba el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resultaría procedente declarar la existencia del contrato realidad, por encontrarse acreditada la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación por el cumplimiento del servicio educativo. 31.
El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo el reconocimiento de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, exceptuados de la prescripción extintiva. 32. Frente a los porcentajes de cotización pensional indicó que la entidad demandada debería liquidar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor del demandante en el porcentaje que le correspondiera por ley al empleador y los consignará en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le sean computados a efectos pensionales por los periodos comprendidos entre el 18 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, y del 01 al 12 de diciembre de 2003, aclarando que esas sumas deberían ser indexadas de conformidad con el índice de precios al consumidor y según lo establecido en el artículo 187 del CPACA y que además, devengarían los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 19937, a partir de la ejecutoria de la sentencia. 33.
Finalmente, impuso como agencias de derecho a favor del accionante, el 4% de la cuantía de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, guiándose por el criterio objetivo valorativo expuesto en sentencia de 7 de abril de 2016, por considerar que la parte vencedora tuvo que incurrir en gastos de defensa judicial. 4.
Recurso de apelación8 34. Encontrándose dentro del término para ello, la apoderada de la parte demandada, presentó recurso de apelación contra la decisión proferida por la primera instancia, solicitando que se revocara parcialmente la sentencia, por considerar que el departamento de Boyacá – Secretaria de Educación no estaba obligado a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 23 de la Ley 7 El Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión No. 4, sentencia del 08 de mayo de 2018, exp. 150013333014201400111-01, M.P. José Ascensión Fernández Osorio, sostuvo que “No obstante, se modificarán los numerales 4° y 5° del proveído en comento para eliminar la condena al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del OPACA, ya que a pesar de que la sentencia debe cumplirse en el plazo de 10 meses indicado en la Ley 1437 de 2011, estos intereses son diferentes a los del artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y las sumas dinerarias no deben ser entregadas a la trabajadora sino a una entidad pensional bajo la reglamentación propia del régimen al que se encontraba afiliada la docente y del sistema de seguridad social, teniendo presente que el derecho a la cotización de los aportes correspondientes se causa con la ejecutoria de la sentencia definitiva 8 Índice 00003, archivo 37 del expediente digital 15001-33-33-010-2019-00237-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 7 100 de 1993, por cuanto no resultaría compatible por haberse establecido ya el método de indexación para el caso en particular, el establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el año 2016, así como tampoco, resultaría procedente la condena en costas procesales por no haber sido demostradas en el proceso por el demandante. 35.
Enfatizó que frente al numeral tercero, se debe atender lo expresado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, en donde la entidad demandada, deberá, solamente a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existiera diferencia entre los aportes realizados por él como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al fondo o administradora de pensiones al que se encuentre afiliado el beneficiario la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, situación que no contempla los intereses moratorios contenidos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, esto de acuerdo al precedente jurisprudencial. 36.
Indicó que el pago de los intereses de mora previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 no son procedentes por ser incompatibles, toda vez que, en el fallo se ordenó el pago de los aportes por el tiempo comprendido entre el 10 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, y del 01 al 12 de diciembre de 2003, dineros que deben ser consignadas al FOMAG y además deberán ser indexados de conformidad con IPC según lo establecido en el artículo 187 del CPACA, circunstancia que considera la parte demandada, no es procedente porque se estaría condenando a la entidad a un pago doble por la misma causa. 37.
Finalmente, manifestó que no está de acuerdo con la condena en costas procesales, por cuanto, en el proceso no se demostró que las mismas se hubieran causado, además, sostuvo que la condena opera de manera objetiva contra la parte vencida en juicio, pero no en forma automática, en tanto el juzgador debe valorar que esté configurada cualquiera de las hipótesis previstas por el legislador9. 5.
Trámite procesal de segunda instancia 38. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de auto del 1° de febrero de 202210, el cual se notificó en debida forma. En la oportunidad legal, las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público 39. En esta oportunidad, el agente delegado del Ministerio Público guardó silencio. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de decisión especial No. 27, Magistrada: Roció Araújo Oñate, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). 10 Índice 00005 expediente digital 15001 33 33 010 2019 00237-01 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 8 II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia funcional del ad quem 40. La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. 41. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso) y, en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. 42.
Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. 2. Asunto para resolver y decisión de la Sala 43.
De acuerdo con la inconformidad expuesta dentro del recurso de apelación impetrado, la Sala se ocupará en establecer, si es procedente, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que ya se había ordenado realizar la indexación de acuerdo al índice de precios al consumidor sobre la totalidad de los aportes para pensión a favor del demandante. 44.
Así mismo, se debe establecer si resulta posible o no abstenerse de condenar en costas, según las señaladas por el a quo. 45. Con el objeto de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3. La indexación en el marco del restablecimiento del derecho con la declaratoria de existencia de una relación laboral sobre el pago de aportes pensionales. 46.
La indexación consiste en traer a valor presente una suma de dinero definida históricamente con el fin de hacer frente a la depreciación monetaria y que, tal como ha señalado la jurisprudencia11, se conserve el poder adquisitivo del dinero: 11 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 15001-33-33-010-2019-00237- 01 9 “La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.
Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos. 47.
Tal como ha analizado la jurisprudencia12, la indexación como actualización del dinero se encuentra comprendida dentro de los intereses moratorios en su componente dirigido a enfrentar la depreciación monetaria: “[L]a Subsección estima que resulta improcedente el reconocimiento y pago de la indexación sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de los intereses moratorios, por cuanto la necesidad de conjurar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a manera de compensación por el pago tardío de la condena impuesta en las sentencias ejecutadas, se realiza a través de los reclamados intereses moratorios por el lapso en que la entidad dejó transcurrir entre la fecha en que se hizo exigible la obligación y el pago de esta”. 48.
Razón por la cual, la jurisprudencia del Consejo de Estado13 y de la Corte Suprema de Justicia14, ha concluido que el cobro simultáneo de intereses moratorios e indexación es improcedente, en los siguientes términos, respectivamente: “De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. En ese orden de ideas, este reconocimiento de indexar los intereses moratorios no es procedente por cuanto dicho rubro ya contiene el componente inflacionario que implica la indexación, de manera que indexar los intereses moratorios como lo pretende el ejecutante sería calcular doblemente los efectos de la inflación”.
“(…) [E]s criterio de la Sala, que la condena por indexación de las sumas adeudadas o dejadas de percibir y los intereses de mora son efectivamente incompatibles. Al respecto, basta con traer a colación lo sostenido en la sentencia de la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, en la que se dijo: (…) que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras”. 49.
Ello, en atención a que, la compatibilidad entre intereses moratorios e 12 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., primero (1.º) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016- 05593-01(5659-18) 13 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C. veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03440- 01(4313-17) 14 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Gerardo Botero Zuluaga Jorge Mauricio Burgos Ruiz Magistrados ponentes SL9316-2016 Radicación n.° 46984 Acta No. 23. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 10 indexación generaría un doble pago por una misma causa (actualización del dinero): “(…) en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, se puede concluir que éstas son incompatibles, por lo tanto, si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa15” “Sin embargo, en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa (devaluación) se puede concluir que estas son incompatibles.
Por lo tanto, si se ordenan ambos rubros se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa”16. 3.1 De la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 50. Es del caso precisar que a partir de la regla fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, en relación con la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral, estableció que: “3.5 Síntesis· de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: (…) vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de lo actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante 15 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C. veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03440- 01(4313-17) 16 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, Veintiséis (26) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020). Radicación Número: 88001-23-33-000-2016- 00004-01(2913-17) 15001-33-33-010-2019-00237- 01 11 el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;
(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997,"salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización. (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes· a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos.contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o· existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; […] Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.” (Resaltado de Sala) 51. Atendiendo a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación, frente a los aportes para pensión durante el tiempo laborado en condición de docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, como medida de restablecimiento del derecho originada en la declaratoria de existencia del contrato realidad, la forma en que debía efectuarse el respectivo pago se ciñó a lo siguiente: i) el ingreso base de cotización -IBC sobre el cual han de calcularse los aportes, corresponderá a los honorarios pactados, ii) de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por su parte, iii) el docente debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador, y iv) las sumas que deberá cancelar la entidad por concepto de aportes para pensión se deben actualizar de acuerdo con la formula establecida por el Consejo de Estado. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 12 52.
Entonces, de acuerdo con las reglas establecidas en la citada sentencia de unificación, no es procedente ordenar que se efectúe el pago de la sanción establecida en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 sobre los aportes a pensión ordenados a la entidad demandada, por cuanto no se observa orden alguna en ese sentido, y, por el contrario, lo que se ordena es que dichas sumas sean actualizadas de acuerdo a la siguiente formula17: R = Rh. índice final índice inicial 4.
Caso concreto 53. Con el objeto de resolver el problema jurídico, la Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos: 54. El señor Martín Alarcón Vargas fue vinculado por el departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá, a través de la Orden de Prestación de Servicios No. 2706 S.G.P.SEC de 13 de marzo de 2003, para que prestará sus servicios profesionales en el municipio de San Luis de Gaceno en el Colegio Nueva Esperanza Santa Teresa, en la especialidad de informática y sistemas, a partir del 10 de marzo y hasta el 30 de noviembre de 2003, con unos honorarios de $5.946.276, vista a índice 03, archivo 03 anexos demanda, folios 2 - 3. 55.
Esa orden se prorrogó con el objeto de cumplir el calendario académico, por lo que se requirió la permanencia del personal docente hasta el 12 de diciembre con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, por lo tanto, hubo autorización para laborara desde el 1 al 12 de diciembre de 2003. 56. Mediante petición dirigida a la Gobernación de Boyacá, el demandante solicitó se declarara la relación laboral entre él y el departamento de Boyacá y se ordenara el reconocimiento como laboral, para efectos de pensión, del periodo en el que prestó servicios mediante la orden de prestación de servicios No. 2706 de 2003, vista a folios 5 a 7 del archivo 03, índice 03 del expediente. 57.
A través de oficio de fecha 21 de junio de 2019, la Secretaría de Educación de Boyacá negó la solicitud realizada por considerar que no era permitido realizar esos reconocimientos, por tratarse de una relación de carácter contractual regulada en la Ley 80 de 1993 – artículo 32-. 58. El A quo en la sentencia recurrida al encontrar demostrados los elementos de una verdadera relación laboral, declaró la existencia del contrato realidad entre el señor MARTIN ALARCÓN VARGAS y el departamento de Boyacá, durante los periodos comprendidos entre el 10 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, 17 Según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación 15001-33-33-010-2019-00237- 01 13 y el 01 y el 12 de diciembre de 2003, por haber prestado sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, de igual manera declaró la nulidad del oficio de 21 de junio de 2019, expedido por el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, decisión que no obtuvo reparo alguno por el ente territorial demandado y, por lo tanto, no es materia de controversia en esta instancia. 59.
Ahora, como consecuencia de la anterior decisión, el juez de instancia le ordenó a la entidad territorial liquidar y pagar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor del señor MARTÍN ALARCÓN VARGAS, en el porcentaje que correspondiera por ley al empleador y los consignara en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le fueran computados a efectos pensionales por los periodos comprendidos entre el 10 de marzo y el 30 de noviembre de 2003 y el 1° y el 12 de diciembre de 2003, aclarando que dichas sumas deberían ser indexadas de conformidad con el índice de precios al consumidor y según lo establecido en el artículo 187 del CPACA, y a su vez ordenó que devengarán los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. 60.
Determinación esta última de la que difiere la entidad demandada, por cuanto, en su criterio, no estaba en la obligación de pagar los intereses de que trata el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no resultaban compatibles, ya que el a quo había ordenado el pago de la indexación de conformidad con el índice de precios al consumidor respecto de la totalidad de los pagos que se tuvieran que realizar por concepto de aportes para la pensión del señor Martín Alarcón Vargas, los cuales debían ser consignados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 61.
Atendiendo al análisis efectuado líneas atrás sobre la procedencia de la indexación sobre el pago de los aportes pensionales ordenados en el marco del restablecimiento del derecho ante la declaratoria de existencia de una relación laboral, sostendrá la Sala que en el sub examine no es procedente ordenar el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 199318, conforme a los siguientes fundamentos: 62.
En primer lugar, porque se estaría generando un doble pago por actualización del dinero en los eventos en que simultáneamente se cobran intereses moratorios – artículo 23 Ley 100 de 1993- e indexación. 18 ARTÍCULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios.
Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 14 63. Ello en atención a que indexación incorpora, entre otras cosas, la sanción por la mora. 64.
El pago de los intereses moratorios derivados de la sanción contemplada en el artículo 23 de la citada Ley, ha sido concebida como una condena en contra del empleador en razón a la omisión del deber legal de efectuar los respectivos aportes pensionales dentro de los plazos señalados. 65. La obligación a cargo del departamento de Boyacá respecto del pago de los aportes pensionales sólo quedará determinada con la firmeza de la decisión judicial de contrato realidad, pues es a partir de allí y como consecuencia de la misma, que se ordena el pago de los aportes correspondientes, por lo que, no puede sostenerse que la entidad territorial haya incurrido en la omisión del pago de los aportes pensionales, en tanto dicha obligación no había sido declara. 66.
De acuerdo con los parámetros fijados en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, no se dispone la aplicación de los intereses moratorios establecidos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 sobre el pago de los aportes pensionales ordenados como medida de restablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de existencia del contrato realidad. 67.
Ordenar que se efectué el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 sobre los aportes pensionales ordenados a cargo del departamento de Boyacá, sería desconocer las reglas establecidas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación. 68. Finalmente, se dirá que en el escrito de la demanda no se hizo alusión al pago de los intereses moratorios por la sanción que establece el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el juez de primera instancia no podía incluirlos oficiosamente.
En otras palabras, en el sub lite el a quo dictó una decisión extra petita en lo que tiene que ver con la orden de pago de dichos intereses moratorios, que comporta una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa de la entidad ejecutada; cuestión que debe ser corregida por esta Corporación. 69. Así las cosas, y teniendo en cuenta que las anteriores consideraciones no fueron tenidas en cuenta por el Juez de primera instancia, lo procedente es modificar la decisión, a efectos de suprimir la orden dispuesta en la parte final del numeral tercero de la sentencia de 18 de junio de 2021, relacionada con los intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la sentencia y modificar igualmente el numeral cuarto en su parte final. 5.
Costas procesales 15001-33-33-010-2019-00237- 01 15 70. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 71. Este Tribunal ha considerado que el texto adicionado implica que actualmente la condena en costas sólo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico19. 72.
En el caso bajo estudio, se encuentra que tanto en primera como en segunda instancia la tesis de la parte demandada contó con sustento argumentativo y normativo adecuado, y el recurso de apelación interpuesto prosperó. Por lo tanto, no se condenará en costas a la parte vencida y se revocará el numeral quinto de la sentencia proferida por la primera instancia, para en su lugar disponer que no habrá condena en costas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de junio de 2021, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en su lugar se dispone: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a liquidar y pagar la totalidad de los aportes respectivos para pensión a favor del señor MARTÍN ALARCÓN VARGAS, en el porcentaje que le corresponda por ley al empleador y los consigne en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le sean computados a efectos pensionales por los periodos comprendidos entre el 10 de marzo de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, y del 01 al 12 de diciembre de 2003.
Para ello, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al FOMAG la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las 19 Ver entre otras: i) Tribunal Administrativo de Boyacá, M.P. Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, sentencia de 27 de octubre de 2022, núm. único de radicación: 150012333000 2021- 00305- 00; y ii) Tribunal Administrativo de Boyacá, M.P. Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos, sentencia de 13 de abril de 2023, número único de radicación: 15001-23-33-000-2021-00617-00. 15001-33-33-010-2019-00237- 01 16 cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Sobre las sumas adeudadas se hará la actualización, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula adoptada por el Consejo de Estado.
CUARTO: El Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá, dará cumplimiento a la sentencia en la forma y plazos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA”.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto, para en su lugar disponer que no habrá condena en costas en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERA: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, por las razones expuestas en precedencia CUARTA: Sin condena en costas en esta instancia. QUINTA: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado