[1] REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUCILA CARREÑO ORTIZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ RADICACIÓN: 152383333001-202100062-011 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 04 de febrero de 20222, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La Demanda. - Pretensiones. 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, la señora Lucila Carreño Ortiz solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: Acto administrativo de fecha 25 de septiembre de 2020, emitido por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, que decidió negar la inaplicación del artículo 7 del Decreto Reglamentario 1661 de 1991, respecto a que la prima técnica no es factor salarial; y el acto administrativo de fecha 10 de noviembre de 2020, que resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante. 2.
Solicitó que la entidad demandada dé cumplimiento al artículo 4 de la Constitución Nacional, inaplicando el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, respecto al carácter no salarial de la prima técnica por desempeño. 1 SAMAI | Proceso Judicial 2 Ítem 01 del índice 32 SAMAI de primera instancia. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [2] 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se le reconozca a la demandante como factor salarial la prima técnica por desempeño, desde el momento en que adquirió el derecho y en adelante. 4. Solicitó que la prima técnica a pagarse constituya factor salarial, y con ello se reliquide y pague al demandante todas las prestaciones e incentivos a que haya lugar, causados desde 2017 y las que se causen en adelante. 5.
Formuló como pretensión que se condene a la demandada a pagar la indexación de las sumas reconocidas como producto de la reliquidación e incorporación de la prima técnica por desempeño como factor salarial. 6. Se pague en favor de la demandante la indemnización moratoria, por el no pago oportuno de la prima técnica como factor salarial. 7.
Expuso como pretensión que la demandada dé cumplimiento a la sentencia, en los términos dispuestos en el artículo 195 del CPACA. - Fundamentos fácticos 7. Como hechos relevantes expuso que la demandante se vinculó a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá mediante el Decreto 0554 del 02 de junio de 1980, posesionándose el 19 de junio de 1980. 8.
En la actualidad se desempeña como empleada en el cargo de auxiliar administrativo en el área administrativa de la planta de personal de la Institución Educativa Normal Superior Nuestra Señora del Rosario, en el municipio de Güicán-Boyacá. 9. La demandante fue beneficiaria y se le reconoció la prima técnica de desempeño, percibida mensualmente en su condición de empleada del Departamento de Boyacá, y con ocasión del buen desempeño de sus funciones. 10.
Expuso que la prima técnica viene siendo otorgada en un porcentaje sobre la asignación básica mensual devengada, que la misma ha sido reajustada anualmente, y se trata de una contraprestación habitual y periódica, y que pese a ello la demandada ha despojado de factor salarial a la misma, omitiendo así su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. 11.
Se elevó petición el 08 de septiembre de 2020, donde se solicitó la inaplicación del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, que creó la prima técnica por desempeño como factor no constitutivo de salario. 12. La Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, mediante acto del 25 de septiembre de 2020 dio respuesta a la solicitud, negando las peticiones formuladas.
FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [3] 13. Contra el acto en cuestión se formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual se resolvió de manera negativa el 10 de noviembre de 2020, quedando con ello agotada la vía administrativa. - Normas violadas y concepto de Violación. 14.
En esas condiciones, el apoderado de la demandante formuló dentro del concepto de violación que la supremacía constitucional, consignada en el artículo 4 Superior, indica que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, deben aplicarse las disposiciones constitucionales. 15. Expuso que el acto acusado incurrió en la causal de violación de las normas superiores o vulneración de la ley sustancial, la cual se hace por falta de aplicación indebida y por interpretación errónea, así como al quebrantar principios constitucionales como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, al mínimo vital, entre otros. 16.
Manifestó que con el acto acusado se vulneró el artículo 1° y 2° de la Carta Magna, al negarse al reconocimiento solicitado por la demandante, de una retribución económica habitual y periódica, producto o como contraprestación del trabajo desempeñado por el accionante. 17. Adujo que se vulneró el artículo 25 Constitucional, al vulnerar el derecho al trabajo y su especial protección por parte del Estado, así como el artículo 53, el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa para el empleado, principio de in dubio pro empleado, principio de aplicación inmediata de la Ley. 18.
En materia legal, considera que se vulneraron los artículos 2, 3, 36 del C.C.A. 19. Considera además que se incurrió en falsa motivación al declarar el no pago como factor salarial de la prima técnica, transgrediendo con ello normas de derecho público, entre las que se tienen la Ley 4 de 1991, Ley 50 de 1990, Ley 734 de 2002, Decreto Ley 1042 de 1978, Decreto 057 de 1993, Decreto 110 de 1993, Decreto 1661 de 1991.
II. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Contestación de la demanda3: 20. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico. 3 Ítem 20, del índice 21 SAMAI de primera instancia. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [4] 21.
Señaló que la norma objeto de la solicitud de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad ya fue objeto de revisión constitucional por parte del máximo tribunal constitucional en sentencia C-424 de 2006, siendo declarada exequible, con lo que resulta improcedente aplicar la referida excepción. 22. Expuso que la entidad que representa no incurrió en ninguno de los vicios de nulidad acusados por la demandante, recordando que el acto acusado se expidió por órgano competente, con las formalidades debidas y persiguiendo los fines propios fijados en el ordenamiento jurídico. 23.
Así mismo, no incurrió en falsa motivación, al ser claro el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 cuando señaló que la prima técnica no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño, siendo improcedente acceder a la inaplicación del referido artículo, existiendo pronunciamiento expreso emitido por la Corte Constitucional, donde se declaró exequible tal disposición normativa, lo que desvirtúa el señalamiento de la demandante. 24.
Manifestó que, si bien es cierto la demandante fue beneficiaria de la prima técnica, la misma se otorgó como reconocimiento por evaluación del desempeño, siendo clara la norma que cuando se otorgue por tales casos, esta no tendrá factor salarial. 25. Seguidamente propuso como medios exceptivos únicamente de mérito los que denominó: i) legalidad del acto administrativo que se demanda, ii) inexistencia del derecho reclamado, iii) cobro de lo no debido, y iv) prescripción. 2.2.
Decisión de primera instancia4. 26. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama, mediante sentencia proferida el 04 de febrero de 2022, resolvió, entre otras órdenes: “PRIMERO. - Declarar probadas las excepciones de fondo denominadas legalidad del acto administrativo que se demanda, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho reclamado, propuestas por la defensa del Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación de Boyacá.
SEGUNDO. - Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO. - Sin condena en costas.” 27. Para llegar a tal conclusión, expuso que la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos señalados para que opere la figura de la inaplicación de la norma por inconstitucionalidad, habiéndose establecido que la prima técnica por evaluación de 4 Ítem 01 del índice 32 SAMAI de primera instancia. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [5] desempeño otorgada a la demandante no constituye factor salarial, así como que las causales invocadas no se configuran, encontrando a su vez que no hay lugar a acceder a las pretensiones formuladas en la demanda. 28.
Declaró probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y se abstuvo de imponer condena en costas en primera instancia. 2.3. Recurso de apelación5. 29. Al respecto precisa la Sala, que la parte demandante en el recurso de alzada realizó énfasis en que el a quo se equivocó al desestimar las pretensiones condicionando la consecución de la prima técnica al logro de unas metas o requisitos, lo que implica que la demandante no perciba tal emolumento de forma permanente y habitual, deviniendo con ello que no se pueda catalogar como salario. 30.
Se manifestó que la Ley 4 de 1992 fija una serie de objetivos y criterios que deben ser tenidos en cuenta, tales como el respecto a los derechos adquiridos, así como la nivelación adecuada de los salarios y la permanencia de los buenos empleados al servicio del Estado. 31. Considera que en el caso bajo estudio debe darse aplicación al principio de progresividad, recordando que el mismo impone un mandato de reconocer que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, no se puede retroceder respecto al nivel de protección obtenido, sin que pueda excusarse el Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de los derechos. 32.
Expuso que conforme a las disposiciones contenidas en los convenios de la OIT, el Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53, la prima técnica, por su naturaleza y comportamiento, debe ser reconocida con alcances salariales, al comprender todos los elementos que integran el concepto de salario. 33. Y al entenderse como salario, argumentó que el contenido establecido en el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 genera efectos contrarios y violatorios de la Constitución, naciendo a la vida jurídica en contradicción directa de los principios establecidos en la norma de rango superior, en los tratados internacionales, y de la Ley, conforme con lo expuesto en el recurso. 34.
Solicitó la revocación del fallo proferido en primera instancia, así como que se concedan en forma integral las pretensiones formuladas en la demanda. 2.4. Alegatos de Segunda Instancia: 5 Ítem 01, índice 35 SAMAI de primera instancia. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [6] 35.
Otorgado el término para formular escrito de alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia, las partes y demás intervinientes guardaron silencio. 2.5. Concepto del Ministerio Público: 36. El Ministerio Público no presentó concepto dentro del asunto sometido a estudio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Generalidades. 37.
Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 38. Control de legalidad. Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no tiene causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso. 3.2.
Planteamiento del problema jurídico. 39. Corresponde a la Sala determinar si ¿es viable hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, y en consecuencia se le reconozca y pague como factor de salario la prima técnica por evaluación del desempeño en su condición de servidor público del Departamento de Boyacá? 3.3.
Caducidad del medio de control. 40. El literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20116 -en adelante CPACA- consagra como término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuatro (4) meses contados i) contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. 41.
Sin embargo, en el caso de marras, al pretender la demanda el reconocimiento y pago de una prestación periódica, tal y como es la prima técnica, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° literal c) y el H. Consejo de Estado7, la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo. 3.4. Marco Normativo 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de segunda instancia del 10 de noviembre de 2010.
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 25000 2325 000 2006 02826 01 (2273-07) FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [7] - Del régimen legal en torno a la prima técnica. 42. La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. 43.
Con la expedición de la Ley 60 de 1990, el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de la prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. 44.
Tales facultades se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional, y en ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada” y “la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.
DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).
Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [8] b).
Evaluación del desempeño. (…). ”. 45. La norma citada posibilitó el otorgamiento en razón del desempeño, así como en concordancia con las calidades específicas del servidor público respecto a determinado cargo, criterios que fueron reglamentados mediante el Decreto 2164 de 1991. No obstante, debe resaltarse que la aplicación de las reglas contenidas en la norma referenciada se predicaba exclusivamente de servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, impidiendo su extensión a los demás servidores del Estado. 46.
Con ello, el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991 delimitó los niveles a los cuales podía reconocerse la prima técnica, teniendo en consideración los factores establecidos, y consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto: “ARTICULO 3o. NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA.
Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. 47. Por otra parte, el decreto reglamentario de la norma citada, esto es el Decreto 2164 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios establecidos en su creación, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación, así como las excepciones a la aplicación del régimen general, fijando en su artículo 1° que tendrían derecho a percibir la prima técnica, previo al cumplimiento de los requisitos, los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Unidades Administrativas Especiales. 48.
Conforme a lo dispuesto en el Decreto 2164 de 1991, es beneficiario de la prima técnica el empleado que ocupe, en propiedad, un cargo beneficiario de dicha prestación, quien deberá formular escrito al jefe de personal la solicitud, acompañada de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos y criterios exigidos. La prima técnica se otorgará de forma porcentual, calculada sobre la asignación básica mensual percibida por el empleado beneficiario, porcentaje que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) de dicha asignación, pudiendo ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada, o cuando el empleado cambie de empleo.
En ambos casos, la revisión podrá efectuarse de oficio o a solicitud del interesado. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [9] 49. Así mismo, el artículo 11 del citado decreto reglamentario consagra los eventos en que la prima técnica pueda perderse: i) por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios, ii) por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, evento en el cual el empleado puede solicitarla nuevamente una vez hayan transcurrido dos años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que impuso la sanción, siempre y cuando el cargo siga siendo susceptible de asignación de prima técnica, y iii) cuando se otorgue por evaluación del desempeño, se perderá al obtener una calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5° de la norma referenciada, o porque cesen los motivos por los cuales se asignó. 50.
Con lo cual, es posible concluir que la prima técnica podía otorgarse en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo, o sus equivalentes en los correspondientes sistemas especiales, siempre y cuando el empleado desempeñe el cargo en propiedad. 51. Posteriormente, el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados del Estado, modificando el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos que podían obtener el reconocimiento de la prima técnica bajo los factores referidos, esto es las calidades especiales para el desempeño del cargo y la evaluación del desempeño. 52.
Con la norma en comento se restringieron los niveles beneficiarios de la prima técnica, pero se mantuvieron los criterios de asignación existentes, así como que se extendió el beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando las disposiciones sobre la materia, quedando ello consignado en los artículos 1 y 2 del Decreto 1274 de 1997: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
(…).”. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [10] 53. Habiéndose expedido el Decreto 1335 de 1999, se modificaron las disposiciones contenidas en los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991: “Artículo 1 º. Modificar el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 3º.
Criterios para su asignación. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño." Artículo 2 º.
Modificar el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: "Artículo 4º. De la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite.” 54. El Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros. 55.
Esta última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, quedando eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público. 56.
A su vez, el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003 estableció que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [11] en el artículo 1, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” 57.
Finalmente, mediante el Decreto 2177 de 2006, se modificó el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, el cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1335 de 1999, así: “Artículo 1º. Modificase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1° del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3°. Criterios para asignación de prima técnica.
Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.
El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.” 58.
Siendo así, la Sala observa que la prima técnica tuvo múltiples cambios y modificaciones, dirigidas a limitar el reconocimiento en FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [12] ciertos niveles, sin que se afectaran las situaciones de aquellos que habían adquirido el derecho antes de su expedición, siendo consagrada en el régimen de transición de que tratan los artículos 4 de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, los cuales protegen los derechos consolidados y no reclamados en vigencia del Decreto 1661 de 1991. 59.
Por otra parte, debe señalarse que no es suficiente acreditar la antigüedad en el cargo para el reconocimiento de la prima técnica, siendo necesario demostrar la permanencia en el mismo, así como acreditar que se encuentra desempeñando dicho cargo en propiedad, y encontrarse inscrito en la carrera administrativa. - La prima técnica en las entidades territoriales. 60.
La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”. 61. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.
Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación (…)”. 62. En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente: “Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas.
Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”. 63.
Aplicando una interpretación sistemática y coherente de las anteriores disposiciones lleva a establecer que, cuando el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991 se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley que inviste de facultades al ejecutivo en su contenido es diáfana al respecto. 64.
Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – Ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [13] el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” 65.
Al verificar el texto de la Ley 60 de 1990 respecto del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a duda, tal y como fue indicado en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando la auténtica intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente comprender a los empleos del sector público del orden nacional. 66.
Conforme a lo expuesto, se encuentra que el Gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al Presidente de la República, pues, éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios; por tal razón, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico. - De la figura de la excepción de inconstitucionalidad y la cosa juzgada constitucional. 67.
En los casos en que existan normas que generen efectos jurídicos que pudieren ir en contravía de las garantías constitucionales, el sistema jurídico y vía desarrollo jurisprudencial han venido reconociendo la herramienta de la excepción de inconstitucionalidad, la cual encuentra su asidero jurídico en el artículo 4 de la Constitución Política, que señala que la Constitución es norma de normas, y ante cualquier situación de antinomia, deben prevalecer las disposiciones constitucionales. 68.
Sobre el uso de esta figura, el H. Consejo de Estado se ha referido así: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido en el sistema jurídico colombiano la existencia de un sistema mixto de control de constitucionalidad, pues mientras que a la Corte Constitucional y, de manera residual, al Consejo de Estado se les confía el control de constitucionalidad en abstracto (artículos 241 y 237, numeral 2°, de la Constitución Política), el control de constitucionalidad concreto tiene lugar en desarrollo del artículo 4° de la Carta Política cuando, al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [14] encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales.
En efecto, el fundamento de la llamada excepción de inconstitucionalidad, se encuentra en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Y se le califica como control de constitucionalidad concreto porque carece de la nota de generalidad que es propia del control en abstracto, puesto que la definición acerca de si existe o no incompatibilidad entre la norma inferior y las constitucionales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso.
Se habla, por tanto, en este caso de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. La Corte Constitucional también lo ha puesto de presente, v. gr. en sentencia C-600 de 1998 al decir que "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.
Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.” 8 69.
Revisado el contenido de la demanda, lo pretendido se encamina a la inaplicación del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, que restringió la naturaleza salarial de la prima técnica en los eventos en que esta es concedida con ocasión al buen desempeño del funcionario. Esta disposición -como lo ilustró la primera instancia- fue objeto de control de constitucionalidad mediante sentencia C-424 de 2006, que declaró su exequibilidad.
Allí se expuso: “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter (Énfasis dentro del texto).
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de 8 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 14 de diciembre de 2006. C.P. Darío Quiñonez. Exp. 3875-4032. FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [15] protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.”9 70.
Respecto del argumento presentado por la parte demandante de acuerdo con el cual “el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo”, recordó la Corte que existía ya una jurisprudencia reiterada, rica en matices y contenidos, acerca del derecho a la igualdad.
Recalcó, por lo demás, que “el derecho a la igualdad se predica entre iguales”. De ahí, que cuando existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferenciaciones sin que ello signifique una discriminación injustificada. Así lo señaló la Corte en su oportunidad: “no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República.
Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos”.10 71.
Ahora, como lo ha establecido la jurisprudencia, una de las restricciones a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se configura cuando la norma supuestamente transgresora haya sido declarada exequible11, siendo en estos casos imposible inaplicar la norma señalada, pues ello desconocería la cosa juzgada establecida en el artículo 243 Superior12. 72.
Teniendo en consideración las normas y pronunciamientos jurisprudenciales referenciados, la Sala procederá a revisar los hechos probados y resolver el caso concreto. 9 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia de constitucionalidad C-424 de 2006 del 31 de mayo de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Corte Constitucional, Sala de Conjueces.
Sentencia de constitucionalidad C-279 de 1996 del 24 de junio de 1996. Conjuez Ponente Hugo Palacios Mejía. 11 Sobre la aplicación de la referida excepción, pueden consultarse, entre otras: (i) Del 28 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41-000-2018-01126- 01(ACU); (ii) del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000- 2015-00050-00 y, (iii) del 28 de julio de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2015-00060-00;
(iv) del 9 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 25000-23-24-000-2011-00829-00. 12 “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [16] 3.5. Hechos probados: 73. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se tienen los siguientes hechos probados relevantes: ▪ La señora Lucila Carreño Ortiz es funcionaria pública al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, ejerciendo el cargo de Ayudante de Oficina, en la Institución Educativa Normal Nacionalizada Nuestra Señora del Rosario del municipio de Güicán. ▪ A la señora Lucila Carreño Ortiz le fue reconocida la prima técnica por evaluación del desempeño, como consta en la Resolución N° 3009 del 24 de septiembre de 1999, proferida por el entonces Secretario de Educación de Boyacá. ▪ La demandante, junto con otros servidores, por intermedio de apoderado solicitó a la entidad demandada que se inaplique el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, y se le reconozca y pague el reajuste prestacional, teniendo la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial. ▪ Mediante oficio No. BOY2020EE028481 del 25 de septiembre de 2020, se dio respuesta negativa a la solicitud elevada por la demandante, señalando la legalidad y constitucionalidad de la norma de la cual se solicitó su inaplicación. ▪ La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, reiterando los argumentos de la petición inicial, recursos que fueron resueltos mediante el Oficio No. BOY2020EE033637 del 10 de noviembre de 2020, confirmando la postura inicial de la entidad y rechazando por improcedente la apelación. ▪ Así mismo, reposa en el expediente copia del expediente administrativo de la demandante, que da cuenta de la hoja de vida, evaluaciones de desempeño, soportes de pago, entre otros documentos. 3.6.
Análisis del caso concreto. 74. En primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar el a quo que, para el caso concreto, la norma de la cual se solicitó su inaplicación ya fue analizada por la Corte Constitucional y declarada exequible, configurándose así la cosa juzgada constitucional. 75. Como quedó expuesto, el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 ya cuenta con un análisis de constitucionalidad, siendo declarado exequible la norma en cuestión mediante la sentencia C-424 de 2006.
FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [17] 76. Con lo cual, y al haberse pronunciado la Corte Constitucional sobre la materia, es preciso señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, sobre la norma que se solicitó su inaplicación existe cosa juzgada constitucional, siendo improcedente que la Sala realice un nuevo pronunciamiento sobre tal asunto. 77.
Siendo así, encuentra la Sala que, tanto el fallo de primera instancia como los actos administrativos acusados, se encuentran ajustados a las disposiciones constitucionales y legales, en tanto observaron el precedente constitucional proferido sobre la materia, y se atuvieron a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en claro obedecimiento a la cosa juzgada constitucional, sin que pueda existir una conclusión diferente a la ya señalada por el a quo. 78.
Por todo lo expuesto con precedencia, y al no encontrar asidero fáctico ni jurídico la apelación promovida por la parte demandante, la Sala concluye que la decisión adoptada por la juez a quo se encuentra ajustada a derecho, con lo cual se confirmará la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. IV. CONDENA EN COSTAS 4.1.
Costas en primera instancia 79. Al no existir condena en costas impuesta por el fallador de primera instancia, y como quiera que tal decisión no fue objeto del recurso, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la misma. 4.2. Costas en segunda instancia 80. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 81. En el caso bajo estudio, si bien no prosperó la tesis propuesta en la demanda y en el recurso de apelación; ante la falta de prueba que permita evidenciar que se causaron las costas, así como que no se obró con temeridad o con manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 152383333001-202100062-01 [18]
PRIMERO: CONFIRMAR las órdenes impartidas en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama el 04 de febrero de 2022, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y Cúmplase (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (E) (firmado electrónicamente en SAMAI) FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado