Sentencia — Tribunal Administrativo de Boyacá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ DESPACHO No. 2 Tunja, 25 de julio de 2024 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el municipio de Paipa, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del CPACA, la señora Rocío Amanda Pacheco Medina a través de apoderado, instauró demanda en la que solicita lo siguiente:  Que se declare que el municipio de Paipa incumplió el contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015, razón por la que le debe responder por los daños y perjuicios que le fueron causados, en su condición de arrendataria, y propietaria del establecimiento de comercio “Maderas Álamos”.  Como consecuencia de lo anterior, pidió se condene al municipio de Paipa a que le reconozca y pague, las siguientes sumas de dinero: Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 2 -La suma de $102´300.754 por concepto de la totalidad de los dineros invertidos en la construcción de la bodega (mejoras), según lo pactado en el contrato, más los intereses moratorios comerciales generados hasta el pago de la obligación. -La suma de $204´000.000 a título de lucro cesante, que se refiere al dinero que dejó de percibir por la imposibilidad de explotar el objeto de su actividad comercial, por culpa de la entidad demandada; además solicita se le reconozcan los intereses moratorios comerciales generados hasta el pago de la obligación. -La suma de $280´000.000 que corresponde a los cánones de arrendamiento que ha tenido que cancelar, al no contar con la bodega para trabajar; pide que dicha suma sea actualizada al momento del pago. -La suma de $30´000.000 por concepto de gastos financieros que ha cancelado con motivo del préstamo que hizo para la construcción de la bodega, junto con los intereses moratorios comerciales.

II.

FUNDAMENTOS 1. De orden factico Indica el escrito de demanda que en el 2014 el municipio de Paipa realizó una convocatoria, la cual denominó “CONVOCATORIA PÚBLICA REGIONAL PARA PARTICIPAR EN LA SELECCIÓN DE LAS PYMES, Y ASOCIACIONES DE LA REGIÓN QUE CONFORMAN LA ORGANIZACIÓN PRODUCTIVA Y EMPRESARIAL CIUDADELA INDUSTRIAL Y ARTESANAL DEL MUNICIPIO DE PAIPA”.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 3 Que en dicha convocatoria se indicaba que “la participación privada será democrática, amplia y participativa, y con agendas específicas de acuerdo con las capacidades económicas, la experiencia en gestión empresarial, y la proyección del sector y subsector económico.

La participación pública se realizará bajo las premisas de Gobernabilidad, organización social y productividad, las acciones están orientadas hacia la especialización de la economía de la creación de parques sectoriales y multisectoriales, del desarrollo de nuevos productos y servicios (…)”. Además, el municipio de Paipa dejó establecido que “A los empresarios seleccionados se les entregará un área específica de terreno delimitada y técnicamente definida según su actividad económica.

El Municipio de Paipa se reserva el derecho de asignar el área a los aspirantes, teniendo en cuenta la actividad económica, el tipo de proyecto y la cantidad de empleos que genere”. Destacó la demanda que la convocatoria también preveía que “la construcción y/o adecuación de la unidad productiva será descontada del canon de arrendamiento.

En el evento en que la mejora locativa supere el monto establecido como canon de arrendamiento durante la duración del contrato, el Municipio no reconocerá el pago de las obras adicionales. Como mecanismo de compensación podrá motivar la prórroga del contrato de arrendamiento, previa verificación del cumplimiento de las metas de productividad, competitividad y generación de empleo”.

Que el día 23 de enero de 2015 la demandante suscribió con el municipio de Paipa el contrato de arrendamiento No. 004, que recayó sobre un área de terreno de 800 M2 del predio “Entre Vías” ubicado en la vereda Romita, el que se destinaría para el desarrollo del servicio de aserrado, cepillado e impregnación de madera en el Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 4 marco del proyecto “CIUDADELA INDUSTRIAL Y ARTESANAL DEL MUNICIPIO DE PAIPA”.

Que en la cláusula tercera se acordó una duración a partir de la legalización hasta el 30 de diciembre de 2021, en tanto que en el parágrafo previó que “(…) una vez legalizado el presente contrato, el arrendatario queda facultado para efectuar las adecuaciones locativas al área dada en arrendamiento, que le permitirá desarrollar la actividad económica para el cual está destinado”; y en la misma fecha, la Secretaría de Planeación le hizo entrega de la ficha técnica con la descripción general de las obras requeridas en el terreno para dicha unidad productiva y se comprometió a realizar las actividades de supervisión y ajuste de la etapa de inversión. Indica además que el 26 de enero de 2015 la demandante solicitó al municipio de Paipa la ampliación del área de la unidad productiva a 900 M2; que el 18 de febrero pidió al Acueducto de Bonza la adjudicación de un punto de agua para la unidad productiva; que el 3 de marzo de 2015 remitió vía correo electrónico a la Secretaría de Planeación el anteproyecto de los planos donde funcionaría Maderas Álamos; que el 15 de mayo de 2015 el municipio de Paipa solicitó a la Concesión BTS realizar el relleno del terreno para darle el uso en la zona empresarial, por lo que afirma que el municipio adjudicó los contratos de arrendamiento sin tener listo el terreno. Que el 20 de mayo de 2015, la demandante remitió vía correo electrónico a la Alcaldía de Paipa el cronograma de actividades de adecuación del terreno destinado al proyecto acordado con las Secretarías de Hacienda e Infraestructura, adicionalmente les informó la imposibilidad de ingresar el material por falta de vías; que el 28 de julio de 2015 el Acueducto de Bonza le contestó la petición del punto de agua, indicándole que no reunía los requisitos, dado que no era propietaria Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 5 del predio; que el 29 de diciembre de 2015 la accionante le manifestó su preocupación al Secretario de Desarrollo Económico, por la falta de construcción del puente de acceso a las unidades productivas.

Señala que el día 12 de abril de 2016, la demandante radicó ante las Secretarías de Desarrollo y Planeación los siguientes documentos: paz y salvo municipal, plano arquitectónico, plano estructural y memorias, registro en Cámara de Comercio y copia de la cédula de ciudadanía; adicionalmente, el presupuesto de construcción de la bodega, indicando el valor de los costos directos e indirectos por un total de $373.909.960.

Que el 23 de agosto de 2016, la demandante fue requerida por el supervisor del contrato de arrendamiento con el fin de que allegara el estudio de empleabilidad, competitividad, productividad y estado de operación dentro del parque y se cumpliera según los términos establecidos en el contrato No. 004 del 23 de enero de 2015; que asimismo le manifestó que no era posible otorgarle licencia de construcción por no ser titular del predio, a sabiendas de que este era de propiedad del municipio; que, en atención al requerimiento, el 21 de noviembre de 2016 la accionante allegó a la Secretaría de Desarrollo el plan de empleabilidad y competitividad de su unidad productiva Maderas Álamos.

Que luego de reunión de los participantes en el proyecto con funcionarios del municipio llevada a cabo el 15 de mayo de 2017, para tratar el tema del Proyecto Industrial y Artesanal de Paipa, el 19 del mismo mes y año, la demandante le solicitó por escrito al municipio explicar las razones de la interrupción del contrato de arrendamiento No. 004 de 2014.

Que dicho requerimiento fue respondido por el Secretario de Planeación y supervisor del contrato, quien refirió que: “(…) a pesar de que se habían Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 6 presentado los documentos para la licencia, la misma no se había podido expedir, por el tema de la mitigación del riesgo y emitir concepto en materia de estructura (…) resulta imperioso suspender las obras que ustedes venían ejecutando (…) y mal haría el municipio permitir la continuidad de las obras en esas condiciones (…)”; que con dicha respuesta, afirma la accionante se inició el incumplimiento contractual por parte del municipio de Paipa, quedando demostrada la falta de planeación y de estudios para no hacer incurrir en gastos a las personas que de buena fe participaron en el proyecto.

Indica la demanda que cuando se produjo el incumplimiento por parte del municipio de Paipa, ya había invertido la suma de $102´300.754 en la construcción de la bodega, para lo cual adquirió un préstamo con el Banco Davivienda, lo cual le quitó liquidez para para invertir en el negocio, lo que se tradujo en la reducción de sus ventas y pérdidas ocasionadas por la imposibilidad de ubicarse inmediatamente en otro local, donde reinició el funcionamiento de Maderas Álamos que alcanza la cifra de $280.000.000 sumados a los gastos financieros del crédito por $30´000.000.

Adicionalmente, durante el tiempo que la demandante estuvo ejecutando la construcción de la bodega, dice haber dejado de percibir la suma de $204´000.000. Señala la demanda que la construcción de la bodega quedó en abandono por culpa del municipio arrendador, la que ya muestra deterioro por efectos del paso del tiempo a la intemperie, a lo que se suma la pérdida de materiales acopiados en el sitio, al igual que algunas herramientas de construcción; que, en virtud del incumplimiento, el 20 de marzo de 2018 la demandante solicitó liquidación del contrato de arrendamiento, sin que el municipio de Paipa se hubiese pronunciado sobre la misma.

III. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 7 La demanda fue presentada el 13 de septiembre de 2018 ante este Tribunal, quien mediante Auto del 9 de octubre siguiente ordenó remitir el proceso a los Juzgados Administrativos Orales del Circuito de Duitama, por razón de la cuantía. El sumario le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, quien, mediante proveído del 13 de diciembre de 2018, luego de subsanarse la demanda, resolvió admitirla.

Allí se ordenó notificar personalmente a la entidad demandada y al Ministerio Público, y por estado electrónico a la parte demandante. También se corrió traslado para que, dentro del término, presentaran su escrito de contestación. El municipio de Paipa dio contestación a la demanda por intermedio de apoderado, y se opuso a las pretensiones aduciendo que la accionante no puede interponer una pretensión genérica, es decir sin sustentar y explicar determinados límites pecuniarios de cada uno de los daños por los que exige indemnización, como si estuviera ante un amparo constitucional, que si permite realizar peticiones genéricas, indeterminadas y no específicas bajo el principio del fallo ultra y extrapetita que no opera en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Presentó como excepciones las denominadas “AUSENCIA DE LA CAUSA PETENDI” y “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA”. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama mediante fallo proferido el 18 de mayo de 2020, resolvió1: 1 Folios 366 a 379 obrantes en el expediente.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 8 “PRIMERO: Declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015, suscrito entre el Municipio de Paipa y la señora Rocío Amanda Pacheco Medina, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condenar al Municipio de Paipa a restituir a la demandante el valor de las mejoras ejecutadas en el lote objeto del contrato de arrendamiento, por valor de ochenta millones ciento sesenta y nueve mil trescientos pesos ($80.169.300). Suma que será objeto de indexación a la fecha de ejecutoria de la sentencia, con el índice de Precios al Consumidor (IPC), certificado por el DANE, aplicando la fórmula respectiva.

TERCERO: Ordenar a la demandante que una vez ejecutoriada la sentencia, proceda a restituir de manera inmediata el lote objeto del contrato de arrendamiento, al municipio demandado.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: En firme esta sentencia. EXPÍDASE a la parte actora copia que preste mérito ejecutivo. ARCHÍVESE el expediente, previa liquidación de los gastos ordinarios del proceso si a ello hubiere lugar.” El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar si se configuraba el incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte del municipio de Paipa, y si la entidad territorial debía responder por los perjuicios reclamados por la parte actora; o si el contrato de arrendamiento No. 004 de 2015 estaba viciado de nulidad absoluta susceptible de declararse de oficio, por el desconocimiento del principio de planeación en el proceso de formación del contrato y, en caso afirmativo, si procedían las restituciones mutuas.

El juez de primera instancia sostuvo que, a pesar de estar demostrado el incumplimiento de algunos compromisos contractuales a cargo del municipio de Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 9 Paipa, el contrato de arrendamiento No. 004 de 2015, suscrito entre este y la demandante estaba viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, por el desconocimiento del principio de planeación en el proceso de formación contractual, pues desde su celebración era evidente la imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato, en consideración a que, para viabilizar el uso o goce del inmueble, la arrendataria debía realizar las mejoras necesarias de adecuación del lote y la construcción de una bodega con un área de 800 M2, cuyo costo alcanzaba la suma aproximada de 374 millones de pesos, inversión en mejoras que generaría la prórroga excesiva del contrato hasta alcanzar la compensación del valor de las mejoras con la sumatoria de los cánones de arrendamiento calculados con la fórmula establecida en el contrato.

Precisó que el negocio jurídico estructurado violaba los principios de prevalencia del interés general sobre el particular y del orden público, establecidos en la Constitución Política y el Estatuto General de la Contratación, ya que la entidad territorial tendría que otorgar la prórroga del contrato por un término indefinido y excesivamente prolongado, en perjuicio de los intereses de la entidad y de la comunidad que representa, constituyendo objeto ilícito; mientras, contradice los términos de la convocatoria que originó el contrato, por seis (6) años.

En consecuencia, el a quo declaró probada de oficio la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, al tiempo que ordenó las restituciones mutuas, criterio que respaldo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. V. SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Parte demandante Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 10 Indica el recurso que la parte demandante probó los hechos de la demanda a través de los medios de prueba como fueron las documentales, testimoniales y prueba pericial; que con estas se demostró el incumplimiento del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015 por parte del municipio de Paipa, lo cual afectó los derechos económicos de la señora Rocío Amanda Pacheco Medina, quien no tenía el deber de soportar el daño. Sostiene que las pretensiones de la demanda deben prosperar, sin embargo, considera que en primera instancia se efectuó una interpretación errónea de lo pactado en la cláusula tercera y quinta del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015, pues esta se basa en una hipótesis de prórroga del contrato, pues no es cierta la afirmación que en el clausulado del contrato de arriendo se haya establecido que el valor de las mejoras se compensaría con la prórroga automática del contrato hasta alcanzar el valor de lo invertido por el arrendatario y que ello llevaría a una prórroga indefinida del mismo; que tampoco es cierta la conclusión que realiza el juez de primera instancia al indicar que se fijó un plazo indeterminado en el contrato de arrendamiento, y que al haber incertidumbre en este aspecto, decae en un negocio prohibido.

Pide la recurrente que en segunda instancia se estudie y se resuelva el caso con base en la primera tesis planteada por el a quo, es decir que lo que se presentó fue un incumplimiento del contrato, en razón de que la demanda no está encaminada a establecer que las adecuaciones que debía realizar la señora Rocío Amanda Pacheco Medina en el bien inmueble que le fue entregado en arriendo le generan un desequilibrio económico o pérdida, sino por el contrario, que dispuso de su capital y busco dar cumplimiento al contrato de arrendamiento en la medida que consideró que su empresa puede recuperar lo invertido en el plazo fijado en el contrato.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 11 Dice que una empresa con un lugar adecuado para el desarrollo de su objeto social puede crecer económicamente y generar empleo, ese es el objetivo del contrato, luego si al término pactado la empresa no ha cumplido pierde su inversión, ese es el riesgo, pues la finalidad del bien inmueble es permitir el crecimiento económico de las Mi Pymes que se presentan y la generación de empleo, esto en consonancia al acuerdo de voluntades en el parágrafo de la cláusula quinta.

Alude que cada caso es particular y no por ello se puede afirmar que se pactó la prórroga indefinida en razón al costo de las mejoras, pues tal interpretación es ajena a lo indicado en el contrato de arriendo; que las reglas están establecidas, pues cada parte debe cumplir con su obligación, la entidad entregar el bien inmueble en condiciones de accesibilidad, con servicios públicos y realizar el seguimiento a la ejecución del contrato y el particular pone su patrimonio para crecimiento económico y generación de empleo; que si no cumple pierde lo invertido, pues así lo fija el parágrafo de la cláusula quinta del contrato; que este es el riesgo del arrendatario, la entidad no estaba corriendo riesgo en perder el bien inmueble porque solo daba una posibilidad de compensación en razón a que en la ejecución se presentaran algunas situaciones no previsibles que afectaran el crecimiento económico y la generación de empleo, pero nunca se dijo que fuese automática la prórroga.

Menciona que en el contrato de arrendamiento no se estableció que el valor de las mejoras se compensaría con la prórroga automática del contrato hasta alcanzar el valor de lo invertido por el arrendatario, por ello, la tesis que acogió el despacho de primera instancia es ajena al estudio del caso; que el contrato de arriendo es una alianza público-privada para generar el crecimiento económico a las Mi Pymes y generación de empleo, luego ello no afecta la Constitución y el Estatuto de Contratación, mucho menos el interés general y particular.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 12 Que la demandante se presenta con su empresa Maderas Álamos y luego de cumplir con todos los requisitos es seleccionada y firma el contrato de arriendo, por lo cual debe iniciar con todos los trámites para realizar las adecuaciones, en gastos de planos, materiales, personal y luego de ello deben generar empleo y crecer económicamente, por tanto, el Estado estaría acometiendo sus fines que es propiciar las condiciones para que los asociados tengan una vida digna, a través de desarrollo microempresarial y generación de empleo con una alianza público y privada.

Dice que como bien lo indica la providencia, se fija una hipótesis por parte del administrador de justicia que es alejada de lo indicado en el contrato y el objeto del mismo, argumento y postura que no es aceptada porque la sentencia ordena la nulidad absoluta del contrato bajo una hipótesis personal e individual del operador de justicia; que se evidencia que en la tesis adoptada por el a quo se argumenta que no se estableció un plazo dentro del contrato de arriendo, pero en la providencia en el inciso 2 del numeral 5.6 se arguye que el término del contrato se limitó a un máximo de seis (6) años, es decir presenta contradicción en sus argumentaciones.

Pide la recurrente que en segunda instancia se estudie y se resuelva el caso con base en la primera tesis planteada por el a quo, es decir que lo que se presentó fue un incumplimiento del contrato en razón de que el municipio de Paipa creó las condiciones de credibilidad, expectativa y confianza en la convocatoria que realizó. Que el contrato de arrendamiento No. 004 de 2015, es un contrato que cumple con los requisitos legales para nacer a la vida jurídica, sin embargo, la entidad territorial lo incumplió; que por el contrario la demandante actuó bajo los principios de buena fe y confianza legítima en consonancia con los principios de la administración pública y contratación estatal cumpliendo con lo pactado en el contrato; que la Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 13 entidad pública colocó en riesgo económico a la arrendataria y esta no tenía el deber de soportarlo.

Que el municipio de Paipa incumplió con el contrato de arrendamiento, pues no entregó un bien inmueble en condiciones de acceso y con servicios públicos; que en sentencia de primera instancia se dijo que no se fijó dentro del contrato la construcción de ningún puente para ingreso al lote, pero que ello es propio de la entidad, quien debe entregar el inmueble con condiciones de acceso, para que los arrendatarios puedan realizar las mejoras para la colocación de la unidad productiva, pues así lo determina el Acuerdo 005 de 2011 y la Resolución No. 269 de 2011.

Concluye la recurrente que la inversión efectuada por la demandante, en razón al contrato de arriendo de fecha 23 de enero de 2015 debe ser reparada, toda vez que le ha causado graves perjuicios económicos que llegaron a afectar la productividad de la empresa Maderas Álamos, prueba de ello fue el despido de empleados, disminución en la producción y ventas; aumentaron los costos representados en pagos de créditos sin tener la retribución económica esperada, pues la demandante tuvo que acudir a préstamos bancarios para realizar la construcción de la bodega, y como fue suspendida la construcción y parado el proyecto por el municipio de Paipa la señora Rocío Amanda Pacheco Medina a la fecha ha tenido que cancelar el valor del arriendo en un lugar diferente a donde se estaba construyendo y donde está la inversión efectuada sin ninguna rentabilidad.

Pide se estudie el caso bajo el planteamiento jurídico de la figura del incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte del municipio de Paipa, y como consecuencia de ellos reconozcan todos los perjuicios económicos pretendidos en la demanda. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 14 2.

Parte demandada El municipio de Paipa cuestiona en su recurso, por qué si la contratista actuó de mala fe e incumplió con las obligaciones pactadas, nunca obtuvo el demandado beneficio alguno por parte del contrato, y siendo declaradas las restituciones mutuas debe efectuar el pago del valor estimado en $80´169.300 en favor de la contratista; que como lo sostiene el juzgador en sus propias palabras, tampoco sería justo y equitativo para el ente territorial restituirle el valor de las mejoras ejecutadas a la contratista, debido a que como bien se definen como restituciones mutuas “cada cual es responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias”.

Alude que el contrato de arriendo fue producto de una convocatoria pública, es decir, que la demandante conocía de antemano las condiciones contractuales, y pudo observar las mismas, sin embargo, guardó silencio; que actuó de mala fe e incumplió las obligaciones que como contratista se comprometió a cumplir; que de esta forma se desvirtúa la conclusión a la que llegó el juez de primera instancia, pues no es cierto que haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales de buena fe.

Coligió que ninguna de las obras ejecutadas y definidas como mejoras locativas necesarias por la demandante dentro del predio objeto del contrato de arrendamiento tenía una autorización expresa y previa; que si bien a la firma del contrato el arrendatario estaba facultado para adelantar adecuaciones meramente locativas (cuya finalidad es de mantener el inmueble en las debidas condiciones de higiene y ornato), frente a la realización de aquellas grandes, de mayor envergadura fueron realizadas sin autorización por parte de la administración municipal.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 15 Que la demandante tenía como propósito romper el equilibrio contractual y obligar a la administración a prorrogar el contrato de arrendamiento por un término muy superior al inicialmente pactado, omitiendo de manera consiente y deliberada las obligaciones pactadas en el contrato, específicamente en el tema de mejoras y compensación de canon de arrendamiento, creyendo tal vez que para este tipo de contratos operaba la prórroga automática, y por ende sintiéndose legitimada para continuar con la tenencia del inmueble por el tiempo en que su capacidad económica lo permitiera.

Señala que con el contrato se entregó la tenencia de un inmueble, y se pactó como canon de arrendamiento el valor de $500 + IVA E INCREMENTO DEL IPC, aceptando la posibilidad de que el mismo fuera compensado con mejoras necesarias, las cuales, antes de ejecutarse debían tener una aprobación previa y expresa por parte del municipio de Paipa, situación esta que, se reitera, nunca ocurrió; que por ello la condena de orden económico declarada por el juez de primera instancia no tiene vocación de prosperidad.

Hace alusión a la cláusula quinta del contrato que se refiere a las (mejoras), la cual contiene un parágrafo, el cual previó tal situación, “y en consecuencia estableció como sanción el no reconocimiento de aquellas obras que superaran el valor del canon de arrendamiento”. Concluye diciendo que el a quo debió negar las pretensiones de la demanda, y declarar las restituciones mutuas, que cada parte asuma la pérdida de recursos, por lo que la demandante no demostró haber cumplido las obligaciones pactadas en el contrato de arrendamiento suscrito el 23 de enero de 2015, pues así lo reconoce en su escrito de demanda, el negocio contractual tuvo génesis en una convocatoria Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 16 previa, donde quedaron establecidas las condiciones reales del inmueble, y su objeto y finalidad.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 3 de diciembre de 2020 se admitió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada, contra la sentencia proferida en primera instancia el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en los términos establecidos en el artículo 247.

Con posterioridad, mediante auto del 19 de abril de 2021, se ordenó prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se ordenó a las partes la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandante y la entidad demandada reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación. VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 17 2. Cuestión previa: ejercicio oportuno del medio de control El fenómeno jurídico de la caducidad implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo una determinada pretensión, en razón a que ha trascurrido el término que perentoriamente ha fijado la ley para ejercitar el correspondiente medio de control; al respecto el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: "( ) La seguridad jurídica y la paz social son las razones que fundamentalmente justifican el que el legislador limite desde el punto de vista temporal la posibilidad de aducir ante el juez unas concretas pretensiones y por ello se dice que la caducidad protege intereses de orden general.

Los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales son taxativos y las partes no pueden crear término alguno de caducidad. La caducidad opera de pleno derecho, es decir que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que ella ha operado.

La caducidad produce sus efectos frente a todas las personas sin que sea admisible ninguna consideración sobre determinada calidad o condición de alguno de los sujetos que interviene en la relación jurídica o que es titular del interés que se persigue proteger mediante la respectiva acción. Finalmente, la caducidad, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciada y no se interrumpe sino en los limitados casos exceptuados en la ley ( )"2.

En ese contexto el artículo 141 del CPACA, respecto al medio de control de controversias contractuales, establece: "Art.- 141.- Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley ( )". 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013;

Expediente 23136. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 18 A su turno, el artículo 164 ibidem respecto a la oportunidad de presentar la demanda de controversias contractuales con pretensiones de declaratoria de incumplimiento contractual, establece ésta se deberá interponer dentro de los dos años siguientes a la fecha de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de causa; en efecto indica la norma: Art. 164.- Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: ( ). 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad ( ) j. En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirven de fundamento ( )" Resaltado y subrayado fuera de texto Encuentra la Sala que las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare que el municipio de Paipa incumplió el Contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015.

A propósito de las pretensiones dentro del medio de control de controversias contractuales que se encuentran orientadas a la declaratoria de un incumplimiento contractual, el Consejo de Estado ha precisado en cuanto a la oportunidad para presentar la demanda, lo siguiente: "( ) En este sentido, advierte la Sala que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el término de ley fijado para el ejercicio oportuno de la acción sólo empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible y no desde la fecha de celebración del contrato, toda vez que el hecho que motiva el ejercicio de la acción -el incumplimiento- sólo se predica respecto de prestaciones exigibles que no son satisfechas por el deudor.

En otras palabras, el motivo para ejercer la acción que tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del co-contratante incumplido, Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 19 se concreta cuando la obligación a su cargo es exigible y no satisfecha por éste ( )”3 Así las cosas, a efectos de establecer si el presente medio de control de controversias contractuales fue o no presentado en la oportunidad establecida en la ley para el efecto, se deben establecer los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento particularmente en tratándose de la pretensión de incumplimiento contractual, en donde el hecho que motiva su ejercicio, sólo se predica respecto de prestaciones exigibles que no son satisfechas por el deudor.

Es decir, como quiera que las pretensiones del presente medio de control de controversias contractuales se encuentran orientadas a la eventual declaración de un incumplimiento contractual, el término de caducidad de dos años se debe contabilizar desde la fecha en que se evidencia el incumplimiento, en este caso de las entidades contratantes de una obligación a su cargo, el cual se constituye en el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la demanda.

En este asunto, se evidencia conforme a los hechos de la demanda y a las pruebas obrantes en el expediente que el momento en que presuntamente fue incumplido el contrato por parte del municipio de Paipa se dio el 5 de junio de 2017, cuando el Director del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Paipa y supervisor del contrato de arrendamiento No. No. 004 del 23 de enero de 2015, da respuesta a la señora Rocío Amanda Pachaco Medina, indicándole lo siguiente: “(…) Sobre la solicitud de licencia de construcción, si bien esta se radicó, se tiene que la misma no se ha podido expedir, como quiera que es necesario hacer revisiones de la mitigación del riesgo, y emitir un concepto en materia de estructura, de modo que sin esta licencia, resultaba imperioso suspender las obras que ustedes venían ejecutando, al carecer de los requisitos necesarios de carácter 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA.

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00044-01(13750). Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 20 contractual, y mal haría el municipio en permitir la continuidad de obra en esas condiciones (…)”.

Ha de precisar la Sala que la expedición de este Oficio del 5 de junio de 2017, por medio del cual se ordena oficialmente la suspensión de las obras, se constituye como la materialización del presunto incumplimiento contractual que alega la parte demandante. Así las cosas, la parte demandante tenía hasta el 6 de junio de 2019 para interponer en término la demanda de controversias contractuales, la cual fue radicada el 13 de septiembre de 2018 (f. 157), lo cual fuerza concluir que fue presentada en la oportunidad prevista en el referido artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Tema de apelación La Sala observa que los recursos de apelación se encuentran fundamentados en lo siguiente: La parte demandante pide que en segunda instancia se resuelva el asunto con base en que el municipio de Paipa incumplió el contrato de arrendamiento No. 004 de 2015 y no en la configuración de la nulidad absoluta del contrato, como declaró el juez de primera instancia. Aduce que el contrato de arrendamiento nació a la vida jurídica porque cumplió con todos los requisitos legales; que el municipio de Paipa creó las condiciones de credibilidad, expectativa y confianza en la convocatoria, fue lo que impulsó a la demandante a actuar bajo los principios de buena fe y confianza legítima, es decir, buscó cumplirlo en la medida que consideró que su empresa podía recuperar lo invertido en el plazo fijado en el contrato, pero que, por el contrario, el ente Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 21 territorial desatendió lo pactado generándole así un riesgo económico a la arrendataria.

En ese sentido, solicita se declare el incumplimiento del contrato de arrendamiento No. 004 de 2015 por parte del municipio de Paipa, y como consecuencia de ello reconozca y pague todos los perjuicios económicos pretendidos en la demanda. Por su parte, la entidad demandada indica que el contrato de arriendo fue producto de una convocatoria pública, es decir, que la demandante conocía de antemano las condiciones contractuales, y pudo observar las mismas, sin embargo, guardó silencio; que actuó de mala fe e incumplió las obligaciones que como contratista se comprometió a cumplir.

Coligió que ninguna de las obras ejecutadas y definidas como mejoras locativas necesarias por la demandante dentro del predio objeto del contrato de arrendamiento tenía una autorización expresa y previa; que si bien a la firma del contrato el arrendatario estaba facultado para adelantar adecuaciones meramente locativas (cuya finalidad es mantener el inmueble en las debidas condiciones de higiene y ornato), frente a la realización de aquellas de mayor envergadura fueron realizadas sin autorización por parte de la administración municipal.

Que la demandante tenía como propósito romper el equilibrio contractual y obligar a la administración a prorrogar el contrato de arrendamiento por un término muy superior al inicialmente pactado, omitiendo de manera consiente y deliberada las obligaciones pactadas en el contrato, específicamente en el tema de mejoras y compensación de canon de arrendamiento.

En ese sentido, solicita se declare el incumplimiento del contrato de arrendamiento No. 004 de 2015 por parte de la demandante, y como consecuencia de ello, se Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 22 declare las restituciones mutuas, es decir, que cada una de las partes asuma la pérdida de los recursos, en atención a que la actora no demostró haber cumplido las obligaciones pactadas en el contrato de arrendamiento suscrito el día 23 de enero de 2015, pues como esta misma lo reconoce en su escrito de demanda el negocio contractual tuvo génesis en una convocatoria previa en la cual quedaron establecidas tanto las condiciones reales del inmueble, como su objeto y finalidad.

Atendiendo los argumentos expuestos por las partes, y lo fundamentado en sentencia de primera instancia, debe establecer la Sala si, como en efecto lo indica la parte demandante y demandada, en este caso se presentó un incumplimiento del contrato de arrendamiento No. 004 de 2015. O si, como lo resolvió el juez de primera instancia, el contrato estaba viciado de nulidad por el desconocimiento del principio de planeación en el proceso de formación contractual, pues consideró que desde su celebración era evidente la imposibilidad de desarrollar el objeto del contrato. 4.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015, suscrito entre el municipio de Paipa y la señora Rocío Amanda Pacheco Medina, pero por vulnerar el principio de planeación, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sido de este criterio frente casos semejantes y no por objeto ilícito al cual se refiere el artículo 1741 del Código Civil, como lo resolvió el juez de primera instancia, conforme al cual no sería procedente reconocer el derecho a restituciones mutuas; de ahí que para resolver este asunto se dará aplicación a la regla establecida en el artículo 1746 del Código Civil, que se refiere a los efectos de la declaratoria de nulidad.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 23 5. De los principios que rigen la actividad contractual del Estado El artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”4 De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, 4 Lo encerrado entre corchetes fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 24 caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley.5 Pero además el artículo 209 superior dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” De todo este conjunto normativo se deduce que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que con ello se pretende fundamentalmente satisfacer intereses generales y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados, es decir, el de la transparencia y el de la economía depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general, que es lo que 5 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos.

Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 25 persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. 6.

Del principio de planeación Según el principio de planeación, los contratos del Estado deben corresponder a negocios diseñados, según las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea producto de la improvisación ni de la mediocridad. La falta de planeación ataca la esencia del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que siempre está involucrado en todo contrato estatal.

Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una racionalización real y efectiva y organización de sus acciones y actividades para lograr los fines propuestos mediante negocios estatales. Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984, según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 26 En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, todas sus exigencias constituyen un valioso marco jurídico catalogado como requisito para la actividad contractual.

Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

A partir de los componentes normativos del principio de la planeación, el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal ciertos parámetros que deben observar para satisfacer ampliamente el principio del orden y priorización en materia contractual. En este sentido, se observan en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben acatarse por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual.

Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas. La doctrina así lo reseña:6 “La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador.” 6 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA.

Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 27 “…Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.”7 8 Pues bien, dentro de tales parámetros se encuentra el dela oportunidad, parámetro este que tiene íntima relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato, pues las más elementales consideraciones sobre la prestación de los servicios públicos y la protección de los recursos del Estado indican que debe procederse a su celebración cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc., que sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que el objeto contractual se llevará a feliz término y se entregará en óptimas condiciones.

Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual, pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público sino 7 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tesis Doctoral. El contrato de concesión…. Op. cit. 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.

Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287. “[…] [l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

(v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;

(vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. “1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.” Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 28 también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración, de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.

Y es que la definición de la duración del objeto contractual, y ya considerando el asunto desde el punto de vista del valor, permite fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual, y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.

De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo de la selección objetiva dado que tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable que también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación. Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 29 con las entidades estatales que…9 colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

Por consiguiente, de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a los contratistas como colaboradores de la administración, puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que se evidencie que por fallas en su planeación el objeto contractual no podrá ejecutarse, o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato.

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en estos casos, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos o, por decir lo menos, a percibirlos con fundamento en un negocio jurídico que ostenta un vicio de ilegalidad por violar el principio de planeación. 7.

De las causales de nulidad absoluta del contrato estatal La nulidad absoluta de los contratos se refiere a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato. 9 El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 30 En este sentido, con el ánimo de preservar el principio de legalidad y el orden público, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 define expresamente, los eventos que generan nulidad absoluta, así: “Artículo 44.

De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” Las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría atentando contra la seguridad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.

Para comprobar la configuración de alguna causal de nulidad absoluta, hay que hacer un examen detallado de las condiciones, requisitos y elementos de validez existentes al celebrar el contrato. Al efecto, téngase en cuenta que para jurisprudencia del Consejo de Estado la violación del principio de planeación tiene la suficiencia para efectos de generar la nulidad del contrato, pero por una causal específica de nulidad de los contratos estatales y se refiere la Sala a cuando estos se celebren con abuso o desviación de poder.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 31 Precisamente el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre con abuso o desviación de poder.10 La desviación de poder tiene lugar cuando un acto fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, pero en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto; esta circunstancia vicia el acto porque la autoridad ejerce sus atribuciones conferidas por la ley con una finalidad diferente de la prevista por ella, bien en beneficio personal o de un tercero. Por tanto, siendo premisa fundamental que los funcionarios deban actuar teniendo en cuenta el interés general, cuando trabajan con un fin distinto al autorizado, desligado del interés general, de los principios que guían a la administración y de la buena marcha del servicio y función pública asignadas, para favorecer intereses propios o de terceros, están desviando el poder atribuido, circunstancia que anulable el acto. 8.

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser convalidada por las partes11 La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el inciso final del artículo 141 del CPACA al disponer que “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá 10 Numeral 3º. 11 Artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 32 declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.

Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. Por su parte, el artículo 1746 del Código Civil determina cuales son los efectos de la declaratoria de nulidad: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” El artículo 1746 del Código Civil, regula los efectos de la nulidad como sanción a los negocios jurídicos.

En él, se plantea como consecuencia principal de la nulidad, la retrotracción del contrato, mediante un régimen de restituciones mutuas; además dispone lo relacionado con las mejoras y abonos hechos a la cosa objeto del negocio jurídico, pero no establece una directriz para el caso de la reparación de perjuicios derivados de la declaratoria de nulidad del negocio jurídico, al contratante que haya actuado de buena fe. 9.

Hechos probados en el proceso Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 33 En el presente proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes, a través de los medios de prueba recaudados:  En los términos de la convocatoria denominada "CONVOCATORIA PÚBLICA REGIONAL PARA PARTICIPAR EN LA SELECCIÓN DE LAS PYMES, Y ASOCIACIONES DE LA REGIÓN QUE CONFORMARÁN LA ORGANIZACIÓN PRODUCTIVA Y EMPRESARIAL CIUDADELA INDUSTRIAL Y ARTESANAL DEL MUNICIPIO DE PAIPA", está demostrado que desde el año 2011 el municipio de Paipa ha adelantado convocatorias a las Pymes para conformar la denominada "CIUDADELA INDUSTRIAL Y ARTESANAL PYME (C.I.A. PYME), en el predio denominado "ENTRE VÍAS", ubicado en la vereda Romita de dicha comprensión municipal, inmueble identificado con M. I. No. 074-10332, el que se informa fue cedido al Municipio por ECOPETROL S.A., con la condición de destinarlo a la implementación de la Ciudadela Industrial y Artesanal, en la que se acogieran iniciativas empresariales de la región, las que se instalarían allí durante un período máximo de seis (6) años consecutivos, luego de cumplir con los requisitos fijados en la convocatoria y de comprometerse realizar las adecuaciones de las unidades productivas asignadas por cuenta y riesgo de los participantes, con la advertencia de que no tendrían derecho a reconocimientos económicos o indemnizaciones por dicho concepto (fs. 14 a 22 C.1).  La convocatoria la realizó el municipio de Paipa en el año 2014, cuya fundamentación se articula con los programas y proyectos fijados en el Plan de Desarrollo 2012 - 2015, en el sector Desarrollo Económico, orientada a incentivar la competitividad, el mejoramiento del ingreso per cápita y la generación de empleo, en los términos específicos del Acuerdo Municipal 005 de 2011 "Por medio del cual se institucionaliza el proyecto Parque Industrial y Artesanal de Paipa", cuyo funcionamiento fue reglamentado a través de la Resolución No. 269 de 2011.

Fundamentos normativos que establecieron los requisitos que tanto las Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 34 Pymes como las Asociaciones interesadas debían cumplir para participar en la convocatoria, requisitos de carácter jurídico, experiencia, financieros comerciales y técnicos (fs.1 a 12 Anexo 1)  Luego de que la precitada convocatoria fuera publicada en la página web del municipio, mediante Resolución No. 534 del 04 de diciembre de 2014, se ordenó formalmente la apertura de la convocatoria pública regional " PARA PARTICIPAR EN LA SELECCIÓN DE LAS PYMES, Y ASOCIACIONES DE LA REGIÓN QUE CONFORMARÁN LA ORGANIZACIÓN PRODUCTIVA Y EMPRESARIAL CIUDADELA INDUSTRIAL Y ARTESANAL DEL MUNICIPIO DE PAIPA", ordenando la publicación digital de los términos definitivos de la convocatoria y fijando el cronograma de su desarrollo (fs.49 a 51 Anexo 1).  De conformidad con el acta de cierre de la convocatoria de fecha 18 de diciembre de 2014 y al acta de verificación de requisitos habilitantes, la demandante Rocío Amanda Pacheco Medina, propietaria del establecimiento denominado Maderas Álamos presentó su propuesta con los requisitos exigidos por la convocatoria, en tanto que, suscribió declaración manifestando conocer los términos de referencia, no estar incursa en inhabilidades incompatibilidades, prohibiciones o conflicto de intereses, y se comprometió a firmar legalizar y ejecutar el contrato de arrendamiento dentro de los plazos contemplados en el cronograma de la convocatoria (fs.52 a 59 Anexo 1).  Mediante Resolución No. 002 del 09 de enero de 2015, el municipio de Paipa modificó el cronograma de desarrollo de la convocatoria, al tiempo que, fijó el término de tres días para que los participantes subsanaran sus propuestas de acuerdo al informe de evaluación, oportunidad que la demandante aprovechó para aportar requisitos faltantes (fs.65, 66 y 67); adicionalmente el 23 de enero de 2015, radicó petición ante la Alcaldía solicitando la ampliación del área de la unidad Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 35 productiva que se asignaría a la demandante, aduciendo la imposibilidad de funcionar en un área tan pequeña (800 M²); así mismo, pidió no dejarlos al lado de GRAGOS por seguridad industrial, en razón a que utilizan equipos que generan chispas (fs.62 a 69 Anexo 1).  El 23 de enero de 2015, la alcaldesa de Paipa, en asocio con la jefe de la oficina jurídica, suscribieron acta de adjudicación de las unidades productivas ofertadas, entre ellas la correspondiente al establecimiento de comercio de propiedad de la demandante denominada Maderas Álamos, con un área dentro de la Ciudadela Industrial y Comercial de 800 M² (f.70-71 Anexo 1)  En la misma fecha antes indicada, el municipio de Paipa (arrendador) y la adjudicataria propietaria de Maderas Álamos (arrendataria), suscribieron el Contrato de Arrendamiento No. 004 de 2015, (fs.72 a 74 Anexo 1): Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 36 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 37 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 38 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 39  La parte actora aportó original de acta de iniciación, igualmente de fecha 23 de enero de 2015, en la que indica que los contratantes se reúnen con el fin de suscribir el acta de iniciación del contrato, aprobándose las obras que se relacionan en la ficha técnica anexa, para la adecuación o construcción de la unidad productiva de la organización "Maderas Álamos".

Sin embargo, resulta evidente que el acta en mención no la firmaron los intervinientes adicionalmente, aunque es claro el contenido de la ficha técnica, el Secretario de Planeación e interventor del contrato de arrendamiento, tampoco la suscribió (fs.27 a 29-C. 1).  El 18 de febrero de 2015, la demandante solicitó al Acueducto de Bonza, la adjudicación de un punto de agua domiciliaria para la unidad productiva Maderas Álamos (fs.31-32-C.1).

Petición que le fue negada mediante comunicación de fecha 28 de julio de 2015, suscrita por el presidente del Acueducto, indicándole que no reunía los requisitos, dado que no era propietaria del predio (f.43-C.1).  El 3 de marzo de 2015, la demandante remitió a la Secretaría de Desarrollo Económico de Paipa, vía correo electrónico, el anteproyecto de los planos donde funcionaría Maderas Álamos (f.35-C.1).

La precitada evidencia armoniza con el correo enviado el día anterior (02 de marzo de 2015), con el que solicitó le fueran enviados los requisitos para “empezar la construcción y adecuación del terreno y a la vez aclararme sobre la cláusula 52 del contrato 004/2015" (f.75 Anexo 1).  El 15 de mayo de 2015, el municipio de Paipa solicitó a la Concesión BTS, realizar el relleno del terreno enseguida de Granados Gómez, para darle el uso en la zona empresarial (f. 36-C.1).  El 20 de mayo de 2015, la demandante remitió vía correo electrónico a la Secretaría de Desarrollo de Paipa el cronograma de actividades de adecuación del terreno destinado al proyecto, acordado con las secretarías de Hacienda e Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 40 Infraestructura, llama la atención el contenido del punto tres en el que consignó: "EI día 28 de mayo se inicia la limpieza del caño y la elaboración del puente para poder tener acceso a mi empresa, pero dejó constancia que el ingeniero de infraestructura me dice que en 15 días ya puedo reanudar mis actividades para continuar con la construcción" (f.37-C.1).

En un segundo correo le informa a la citada secretaria que ha sido imposible entrar material para empezar por falta de vías (f.38-C.1).  De igual forma, el 29 de diciembre de 2015, la accionante le manifestó su preocupación a la Secretaría de Desarrollo Económico de Paipa, por la falta de construcción del puente de acceso a las unidades productivas, circunstancia que motivó la suspensión de la construcción de la bodega, al igual que obras similares de otros empresarios (f.44-C.1).  Las evidencias de las visitas de seguimiento, realizadas por la Secretaría de Desarrollo Económico a la ejecución del proyecto, dejan ver lo siguiente: i) En visita efectuada el 4 de abril de 2016 al lote adjudicado a Maderas Álamos en el ítem de observaciones se consignó: " se sugiere acercarse a la Oficina de Planeación para legalizar la situación de la obra según directrices que se generen desde esta dependencia. Manifiesta la señora Roció no haber empezado a operar por dificultad del puente de acceso y agua para construir, además manifiesta que no tienen definido lo que corresponde a electricidad". ii) En fecha 15 de noviembre de 2016 se realiza un nuevo seguimiento en la Oficina de Planeación y en el mismo ítem de observaciones en el acta se reseñó: "Verificar temas de licencias: manifiesta el doc (sic) Arias Gustavo que según el tema contractual se procederá a emitir la licencia de construcción que saldrá a nombre del municipio la señora Roció solicita se verifique el tema de: i) puente de acceso, poste de alumbrado, Uso-Chicamocha y bodega usada por Jaime Zambrano ". iii) El 24 de noviembre de 2016 se realiza visita al lote de Maderas Álamos en la que se destacan los siguientes apartes consignados a manera de observaciones: " se encuentra obra afectada por maleza, humedad, vigas y bases oxidadas.

Se Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 41 verifican necesidades de energía eléctrica y de un poste de 12 metros, se necesita un puente pues el actual está en mal estado. Sobre el predio existe un pozo de aguas que está en estado parcial de terminación. Este pozo es de aguas servidas, El estado de la obra no permite establecer si existe instalación de tubería; sin embargo, la empresaria manifiesta que existe red de agua.

Hay materiales de construcción ubicados en el predio. Ante las dificultades del contrato, plantea la señora Rocío el interés de revisar la terminación bilateral del contrato y el reconocimiento de mejoras (fs.79, 101 y 115 Anexo 1).  El 12 de abril de 2016, la demandante radicó ante las secretarias de Desarrollo y Planeación los siguientes documentos: paz y salvo municipal, plano arquitectónico, plano estructural memorias, registro en Cámara de Comercio, copia de la cédula de ciudadanía y el presupuesto de construcción de la bodega, presupuesto que, sumados los costos directos e indirectos arrojó un total de $373.909.960 (fs. 47 a 83-C.1).  Posteriormente, el 23 de agosto de 2016, la demandante fue requerida por el Secretario de Planeación y supervisor del contrato de arrendamiento, con el fin de que allegara el estudio de empleabilidad, competitividad, productividad y estado de operación dentro del parque y se cumpliera según los términos establecidos en el contrato de arriendo No. 004 del 23 de enero de 2015; además, le manifestó que no era posible otorgarle licencia de construcción por no ser titular del predio (fs. 84 a 86-C.1).  En atención al precitado requerimiento, el 21 de noviembre de 2016, la accionante allegó a la Secretaría de Desarrollo el plan de empleabilidad y competitividad de su unidad productiva Maderas Álamos (fs. 89 a 97-C.1).  Luego de reunión de los participantes en el proyecto con funcionarios del municipio, llevada a cabo el 15 de mayo de 2017, para tratar el estado del Proyecto Industrial y Artesanal de Paipa, el 19 del mismo mes y año, la demandante le exigió Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 42 al municipio explicar las razones de la interrupción del contrato de arrendamiento No. 04 de 2014 (fs. 99 a 101-C.1).  El precitado requerimiento fue respondido por el Secretario de Planeación Municipal y supervisor del contrato, quien en síntesis refirió que " a pesar de que se habían presentado los documentos para la licencia, la misma no se había podido expedir, por el tema de la mitigación del riesgo y emitir concepto en materia de estructura resulta imperioso suspender las obras que ustedes venían ejecutando y mal haría el municipio permitir la continuidad de las obras en esas condiciones ” Sin embargo, resulta pertinente traer a colación aspectos puntuales de la respuesta con el fin de dilucidar los motivos de la suspensión de las obras y la inviabilidad de continuar con las mismas: "1.

Las circunstancias que dificultan la ejecución del contrato están ligadas al mismo proceder de la empresa, con respecto a las licencias de construcción. Es así, que el municipio para proceder con la conservación y ejecución del contrato, ha buscado la forma de proceder con el reconocimiento de obras, y de ahí pasar a otorgar una licencia de construcción, dando aplicación a las normas de mitigación del riesgo, dada la cercanía con una planta de gas, así como el nivel de inundación que presenta el terreno. 2.

Lo anterior, se deriva de circunstancias o razones concurrentes, como es el caso de la ejecución del contrato sin aprobación de planos y presupuesto, a lo que se acompaña el hecho de proceder con el reconocimiento de obras, y la revisión del nivel de riesgo. El municipio como entidad contratante, y en aras de contribuir con la adecuada ejecución del contrato, plantea que se cumpla con las indicaciones que se harán desde esta Secretaría, en materia de gestión y mitigación del riesgo, dadas las condiciones de inundación que puede presentar, así como la cercanía de la planta de gas.

En inspección ocular realizada, se identificó una serie de patologías y fallas estructurales para DOS (2) construcciones que actualmente se encuentran abandonadas. Las empresas que tienen intereses sobre dichos espacios son: MADERAS ÁLAMOS, OBRAS CIVILES SAAVEDRA. Las obras de adecuación y construcción de las bodegas se iniciaron en el año 2015, según afirman los señores de las empresas anteriormente citadas ” Seguidamente, se muestran fotografías de un lote que se evidencia está en proceso de cerramiento el que presenta bastante encharcamiento (f.105-C.1), frente a lo Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 43 cual el Secretario de Planeación señala que " actualmente se encuentra el refuerzo tanto vertical como horizontal de las columnas expuesto a la intemperie, esto ha provocado que el acero presente alto grado de corrosión también se presentan graves problemas de inundación cuando hay presencia de temporada invernal ” A manera de conclusión del análisis de las obras actuales indicó: "Debido a que el refuerzo (acero) tiene grandes problemas de corrosión, NO es viable continuar con la construcción de los elementos de concreto, debido a que el acero como está actualmente no garantiza la adherencia y transferencia de esfuerzos de las solicitaciones (sic) impuestas.

EI problema de las inundaciones es recurrente cuando se afrontan las temporadas invernales, debido a que las construcciones están por debajo del nivel de la lámina de agua, lo cual ante la presencia de una precipitación de mediana a fuerte intensidad originará grandes cúmulos de agua " (fs.102 a 109-C.1).  La parte actora aportó certificaciones, facturas y recibos que dan cuenta de los gastos sufragados con motivo de las obras de construcción de la bodega hasta el estado en que quedó, correspondiente a la unidad productiva a ella asignada en la Ciudadela Industrial y Artesanal de Paipa, sin que sea necesario establecer la cuantía de estos, como quiera que para tal efecto se decretó y practicó dictamen pericial (fs.110 a 138) A solicitud de la parte actora se recibieron los testimonios de los señores LUZ AMANDA CAMARGO VARGAS Y LUIS ALFREDO SAAVEDRA NIÑO:  La señora LUZ AMANDA CAMARGO VARGAS manifestó que se desempeñó como alcaldesa del municipio de Paipa durante el período constitucional 2012 - 2015; seguidamente, aludió a la convocatoria del año 2014, orientada a que pequeños empresarios instalaran sus empresas en un lote que desde administraciones anteriores había sido entregado en comodato al municipio por parte de Ecopetrol para la integración del Parque Industrial y Artesanal de Paipa, proyecto dirigido fomentar la iniciativa empresarial y la generación de Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 44 empleo en el municipio, al que los participantes accedieron con el cumplimiento de los requisitos claramente establecidos.

En el mismo sentido, indicó que el municipio asumió el compromiso de garantizarle a los empresarios la instalación de servicios públicos, especialmente energía eléctrica y agua, al igual que con la construcción de un puente provisional de acceso al lote de ubicación de las unidades productivas adjudicadas. Acotó que a 31 de diciembre de 2015 el proyecto estaba en marcha, pero no le consta lo que la siguiente administración hizo con el proyecto.

Específicamente, en cuanto al servicio de energía eléctrica dijo recordar que se instalaron los postes necesarios, pero respecto del agua no recuerda si quedó instalada o no; ahora, en lo que concierne a la construcción de mejoras, dijo que era un tema que estaba a cargo de las Secretarías de Desarrollo Económico Planeación; sin embargo, rememora que la administración insistió en que los empresarios que habían salido beneficiados debían iniciar cuanto antes las adecuaciones en procura de concretar el proyecto, pero no le consta si la nueva administración introdujo modificaciones referidas a la autorización previa o de exigir licencia de construcción, pues en su administración se asumió que los empresarios contaban con autonomía para iniciar obras, es decir, que no requerían el trámite de licencia de construcción, puesto que el municipio era el único que podía gestionar la licencia, dada su calidad de comodatario del predio cedido por Ecopetrol.

Finalmente, reconoció que hubo reuniones en las que se dio vía libre a la construcción de las obras o adecuaciones requeridas en cada uno de los lotes, pero el cambio de administración afectó la ejecución del proyecto, quizá por falta de afinidad política o de acuerdo con los empresarios, situación que lamentablemente está afectando la ejecución del proyecto en general y los intereses patrimoniales de los pequeños empresarios, como es el caso de la señora Rocío Amanda Pacheco.  Por su parte, el señor LUIS ALFREDO SAAVEDRA NIÑO, inicialmente reconoció que al igual que la demandante participó en la convocatoria en la que también le asignaron una unidad productiva precisamente el lote vecino al de la demandante; informó que a pesar de que también resultó perjudicado por la suspensión del proyecto, no ha iniciado ninguna acción judicial, puesto que está a la espera del resultado de acciones promovidas por la misma problemática.

Así mismo, aseveró que le consta que a la demandante le adjudicaron el lote en el año 2015 y la Secretaria de Desarrollo Económico de Paipa la autorizó para realizar las adecuaciones, pero aproximadamente en abril de 2016, la nueva administración le notificó que debía suspender las obras que adelantaba en el lote que le asignaron para la instalación de su unidad productiva en el Parque Industrial de Paipa, decisión de la administración sobre la que no puede asegurar Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 45 que mediaron razones políticas, puesto que siempre manifestó que dichos contratos estaban viciados de nulidad, afirmación que él considera era una excusa para suspender el proyecto, decisión que implica la pérdida de dinero privado que bien pudo haber cumplido los objetivos de generación de empleo, tal como había sido pensado, pues si vio que algo estaba mal debió tomar las medidas de corrección y darle continuidad al proyecto.

Seguidamente, reiteró que le consta que la demandante inició la construcción de la bodega una vez autorizada por la Secretaria de Desarrollo Económico, y que en el año 2015 la administración que les otorgó el contrato le revisó las obras y que tuvo dificultades para entrar el material al lote, motivo por el que construyeron un puente provisional; reafirmó que en reunión de seguimiento la Secretaria de Desarrollo Económico autorizó verbalmente a la demandante y a los demás participantes a iniciar las obras de construcción o adecuación, y que uno de los requisitos previos era presentar un bosquejo de los planos arquitectónicos y estructurales de la obra a realizar.

Por iniciativa del municipio de Paipa se practicó interrogatorio de parte a la demandante ROCÍO AMANDA PACHECO MEDINA:  La demandante ROCÍO AMANDA PACHECO MEDINA quien señaló que ejerció algún liderazgo en procura de hacer realidad el proyecto, puntualmente refiere que solicitó al Acueducto de Bonza la adjudicación de un punto de agua y ante la negativa del mismo, gestionó para que pudieran acceder al servicio del punto de agua que el municipio tiene en Usochicamocha (Distrito de Riego); en síntesis sostuvo que, mientras la administración municipal estuvo liderada por Luz Amanda Camargo, avanzaron paso a paso en la ejecución del proyecto, de la mano de la Secretaría de Desarrollo Económico, al punto que, el municipio les facilitó la maquinaria para la adecuación de vías, lo que le permitió iniciar la construcción de la bodega, la que iba bien hasta que llegó la nueva administración y comenzó a pedirle documentación que ya había aportado, con la excusa de que la administración anterior no había entregado dicha información, lo que generó un permanente cruce de comunicaciones, aunado a que los citaban a reuniones en el sitio del proyecto y minutos antes de la hora indicada cancelaban la reunión sin justificación, circunstancia que la llevó a concluir que se trató de negligencia de la nueva administración. Aunado a lo anterior, refirió que antes de presentarse a la convocatoria analizaron bien las condiciones de la misma y en las reuniones siempre les decían que si el proyecto funcionaba Ecopetrol le dejaba el lote al municipio; enfatizó que en ningún momento se habló de licencia de construcción, sino que se debían Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 46 presentar los diseños acordes con los lineamientos trazados por la administración, con el propósito de mantener la armonía del Parque Industrial, incluidos los colores que identificaban a la administración, pero desde la firma del contrato la consigna fue la de echar a andar el proyecto, esto es, realizar las adecuaciones necesarias al lote para instalar la empresa.

Así mismo, dio cuenta que la construcción consistía en una bodega de 900 M2 adecuada para almacenamiento de madera, la instalación de la maquinaria eléctrica de importante complejidad (sinfín, sierra, radial, entre otras), una pequeña área administrativa y baterías sanitarias; al tiempo que, respondiendo a uno de los interrogantes del apoderado del municipio accionado, destacó que no conocía el reglamento de funcionamiento del parque y mucho menos que estuviera prohibido construir bodegas, lo que le parece extraño puesto que los empresarios que hacen uso de áreas igualmente adjudicadas en otras convocatorias funcionan en bodega.

Finalmente, indagada por el sustento de la pretensión que alude a cánones de arrendamiento por la suma de $280.000.000, explicó que son los cánones pagados en la bodega donde actualmente funciona su empresa, puesto que aplicó a la convocatoria con la intención de salir de ese sitio porque su actividad genera muchos impactos ambientales, dado que está muy cerca del hospital y de dos colegios, lo que la motivo inclusive a sacar un crédito en Davivienda para invertirlo en la construcción de la bodega y al municipio no le ha pagado nada porque como no la dejaron culminar la bodega pues mucho menos iniciar actividades, momento partir del cual, se empezaría a generar el canon establecido en el contrato. 10.

Análisis y solución del caso concreto Descendiendo al caso concreto, y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015, suscrito entre el municipio de Paipa y la señora Rocío Amanda Pacheco Medina, por vulnerar el principio de planeación, en atención a que está incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral tercero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, cuando se celebren con abuso o desviación de poder.

Efectivamente, como lo estableció el juez de primera instancia, se tiene que desde el momento de la celebración del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 47 enero de 2015 era fácil advertir las dificultades que se presentarían para ejecutar y concretar el mismo.

Está demostrado que la administración municipal adoptó un modelo de contrato con elementos de contrato de arrendamiento porque se transfería el uso de una cosa en este caso el lote, pero también tenía elementos de otra clase de contrato que podría calificarse de obra, porque implicaba edificar estructuras al interior para desarrollar una actividad económica.

Sin embargo, lo que se pretendía con el mismo era facultar a la señora Rocío Amanda Pacheco Medina para que esta realizara las mejoras necesarias e hiciera viable la operación de la respectiva unidad productiva, siguiendo los lineamientos técnicos indicados por la entidad territorial, cuyo valor sería compensado con los cánones de arrendamiento.

En efecto, al tenor del contrato el municipio de Paipa autorizó a la arrendataria a ejecutar todas las mejoras locativas que fueran necesarias para desarrollar la actividad económica. Sin embargo, para poder realizarlas esta debía presentar una solicitud ante la Oficina de Planeación Municipal la cual debía estar acompañada del presupuesto de inversión y los planos o diseños necesarios, para mantener la unidad de las instalaciones: “CLÁUSULA QUINTA.

MEJORAS: El arrendador autoriza al arrendatario a ejecutar las mejoras locativas que sean necesarias para desarrollar la actividad económica para la cual está destinado el inmueble. Para efectos de la ejecución de las mejoras, el arrendatario deberá presentar la solicitud respectiva ante la Oficina de Planeación Municipal la cual deberá estar acompañada del presupuesto de inversión y los planos o diseños necesarios, para mantener la uniformidad de las instalaciones, con el objeto de obtener su aprobación y permitir el seguimiento y control de las intervenciones que se autoricen; los planos deberán estar acordes con las políticas establecidas por el ARRENDADOR.

De solicitarse autorizarse las mejoras, el ARRENDATARIO deberá iniciarlas obligatoriamente dentro de los tres (3) meses siguientes a la firma del contrato, de lo contrario se entenderá rescindido de plano, por lo que el Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 48 ARRENDADOR queda facultado para darlo por terminado de manera inmediata asignar el cupo a otra persona que reúna las condiciones establecidas en la convocatoria pública inicial.

PARÁGRAFO: En el evento en que la mejora locativa ejecutada supere el monto establecido como canon de arrendamiento durante la duración del contrato, el municipio no reconocerá el pago de las obras adicionales Como mecanismo de compensación podrá motivar la prórroga del contrato de arrendamiento, previa verificación de las metas de productividad, competitividad y generación de empleo (…)” Dichas mejoras locativas, como se dijo, serían compensadas con los cánones de arrendamiento fijados y causados durante el tiempo que durara el contrato, que, para este caso, según la cláusula tercera sería “A partir de la legalización del (…) contrato hasta el 30 de diciembre de 2021”, de ahí que la mejora locativa ejecutada que superara el canon de arrendamiento durante la duración del contrato el municipio no iba a reconocer suma alguna por este concepto, al tiempo que se adelantó en advertirlo en el contrato.

Es decir, en el evento de que el valor de las mejoras superara el valor de los cánones de arrendamiento generados durante el plazo se tendría que prorrogar el contrato, formula de solución que para el caso de la demandante no funcionaría, puesto que para viabilizar la instalación de la empresa ni siquiera el área de los 800 m2 resultaba suficiente, como bien lo dejó establecido el a quo, pues la señora Rocío Amanda Pacheco Medina requería adecuar espacios para almacenamiento de madera, instalación de maquinaria, baterías sanitarias y área administrativa, mejoras que demandaban una inversión que superaría sin lugar a dudas el valor de los cánones de arrendamiento generados durante la ejecución del contrato.

En efecto, el presupuesto de ejecución de mejoras presentado por la demandante ante la Secretarías de Desarrollo Económico y de Planeación resulta razonable, pues la construcción de una bodega de las proporciones reseñadas alcanzaría sin lugar a dudas la suma que fue establecida allí, es decir $373´909.960, inversión Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 49 que de entrada no podía compensarse con los cánones de arrendamiento generados durante el plazo del contrato, pues de acuerdo a la cláusula cuarta, el valor mensual del arrendamiento sería “(…) por la suma de $500 + /VA x metro cuadrado ( ).

El canon de arrendamiento se incrementará cada año de conformidad con el IPC- fijado por el Gobierno Nacional. El valor de las mejoras será compensado con el canon de arrendamiento que ha sido pactado.” Adicional a esto, como bien lo indicó el a quo, se suman otra serie de situaciones que no fueron previstas, como por ejemplo, que para ingresar al lote se requería la construcción de un puente, circunstancia que retrasó la ejecución de las mejoras por la imposibilidad de ingresar los materiales, obligación que hubiera podido ser establecida dentro del contrato a cargo del municipio de Paipa; sin embargo, se evidencia que aun cuando se suscribieron obligaciones a su cargo como garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y energía eléctrica quedó acreditado dentro del proceso que el ente territorial tampoco las cumplió a cabalidad La Sala entiende que dicha circunstancia también impidió la adecuación oportuna del lote adjudicado a la demandante, quien, según el material probatorio obrante dentro del expediente, realizó diferentes gestiones para cumplir el contrato.

Se recuerda que los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad, lo cual, en sentir de la Sala, eso fue lo que ocurrió en este caso.

No obstante, y a pesar de todas esas dificultades que se presentaron la demandante inició la construcción de la obra hasta lograr un avance significativo, pero con la llegada de una nueva administración en el año 2016 se identificaron deficiencias Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 50 adicionales en la ejecución del contrato de arrendamiento, comenzando por la construcción de la bodega.

En efecto, según los nuevos funcionarios no era suficiente un bosque del diseño estructural y el presupuesto de inversión siguiendo los lineamientos del municipio, sino que optaron por exigirle a la señora Rocío Amanda Pacheco Medina licencia de construcción, la que sin lugar a dudas solo podría tramitar el ente territorial como propietario; igualmente, se percatan que requieren también estudio de gestión del riesgo de desastres, atendiendo el uso que se le iba a dar a la bodega y la incompatibilidad con actividades en unidades productivas vecinas, la carencia de concepto estructural de la obra y las altas probabilidades de inundación del lote en temporada de altas lluvias.

Lo descrito no deja duda a la Sala, de que lo presentado en este caso fue falta de planeación, que atacó la esencia del interés general, con consecuencias gravosas y nefastas, no solo para la realización efectiva del objeto pactados, sino también para el patrimonio público, que siempre está involucrado en todo contrato estatal. En este punto se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una racionalización y organización de sus acciones y actividades para lograr los fines propuestos por los negocios estatales.

En ese entendido, la nulidad advertida por el a quo encuentra una razón fundada, y es en efecto, el haber vulnerado el principio de planeación, argumento este que en segunda instancia será ratificado pues encuentra la Sala que el contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015, suscrito entre el municipio de Paipa y la señora Rocío Amanda Pacheco Medina, vulneró en efecto dicho principio, pero por estar incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 51 tercero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, cuando se celebren con abuso o desviación de poder.

Precisamente, la desviación o abuso de poder se configura cuando un funcionario público celebra un contrato con fines diversos a los previstos en la Constitución y ley. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y requisitos previstos por la Ley incurren en abuso o desviación de poder, pues se apartan de los fines de la contratación, del interés público y del bienestar de la comunidad, circunstancias que cuando se desconocen configuran la causal de nulidad absoluta del contrato por actuar con abuso o desviación de poder.

En el caso que ocupa a la Sala, indudablemente se presentaron deficiencias de planeación, puesto que desde el momento de la celebración del contrato, conforme estaba suscrito su clausulado, era evidente que no podía ejecutarse, en consideración a que la administración entregó un lote en arrendamiento sin servicios públicos, sin vías de acceso, sin gestión del riesgo de desastres, y no se determinó si la actividad de Maderas Álamos era compatible con la actividad de las unidades productivas adjudicadas en los lotes vecinos. Sumado a lo anterior, apenas era lógico que un lote entregado en las condiciones descritas requería de altas inversiones en la adecuación y construcción de una bodega idónea para poner en funcionamiento la unidad productiva adjudicada, siendo evidente que no se hicieron los estudios o las proyecciones que mantuvieran el equilibrio de las compensaciones, pues de haberlo hecho seguramente se hubiera puesto límite a la inversión en las mejoras.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 52 Se recuerda que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido del criterio de que la violación del principio de planeación tiene la suficiencia para efectos de generar la nulidad del contrato, pero por una causal específica de nulidad de los contratos estatales y es precisamente la causal del número 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, a saber: “3º. [Cuando] se celebren con abuso o desviación de poder”, la cual se encuentra más que demostrada en este asunto, porque en efecto el contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015 se suscribió con fines diversos a los previstos en la Constitución y ley y además se eludieron los requisitos que preveía la ley para su celebración y para su ejecución. 11.

De las restituciones mutuas La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar físicamente imposible de cumplir, como cuando resulta imposible volver las cosas a su estado primigenio, que es lo que sucede en el sub-lite.

En efecto, a pesar de que el contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015 adolece de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, pues ello implicaría deshacer la obra construida por la señora Rocío Amanda Pacheco Medina, lo Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 53 cual resulta materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este caso. 12.

De la indemnización de perjuicios La parte demandante pidió se condene al municipio de Paipa a que le reconozca y pague, las siguientes sumas de dinero: -La suma de $102´300.754 por concepto de la totalidad de los dineros invertidos en la construcción de la bodega (mejoras), según lo pactado en el contrato, más los intereses moratorios comerciales generados hasta el pago de la obligación. -La suma de $204´000.000 a título de lucro cesante, que se refiere al dinero que dejó de percibir por la imposibilidad de explotar el objeto de su actividad comercial, por culpa de la entidad demandada; además solicita se le reconozcan los intereses moratorios comerciales generados hasta el pago de la obligación. -La suma de $280´000.000 que corresponde a los cánones de arrendamiento que ha tenido que cancelar, al no contar con la bodega para trabajar; pide que dicha suma sea actualizada al momento del pago. -La suma de $30´000.000 por concepto de gastos financieros que ha cancelado con motivo del préstamo que hizo para la construcción de la bodega, junto con los intereses moratorios comerciales.

Frente a este punto, la Sala dirá lo siguiente: Se encuentra demostrado en el proceso que el municipio de Paipa en el año 2014 realizó convocatoria pública, orientada a pequeños empresarios o asociaciones de Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 54 los diferentes sectores productivos que consideraran que cumplían los requisitos establecidos para la adjudicación de las unidades productivas disponibles en la denominada “Ciudadela Industrial y Artesanal de Paipa”.

A dicha convocatoria, como ya quedo establecido en precedencia, se presentó la demandante con su empresa Maderas Álamos, quien acreditó los requisitos técnicos, jurídicos, financieros y de experiencia exigidos, resultando escogida como beneficiaria de una unidad productiva. Para legalizar la vinculación de la demandante con el proyecto de promoción empresarial y de generación de empleo en el municipio de Paipa, fue necesaria la suscripción del contrato de arrendamiento No. 004 del 23 de enero de 2015.

Con lo anterior, puede determinarse, sin lugar a equívocos, que el municipio de Paipa con la adjudicación de la unidad productiva a la demandante y posterior suscripción del contrato de arrendamiento, le generó una expectativa de ubicar su empresa Maderas Álamos en la ciudadela, con la probabilidad de sacar provecho económico. Por tal razón, la demandante inició con su inversión, realizando las mejoras consideradas necesarias para viabilizar el uso del lote en la destinación proyectada, sin que hasta ese momento se exigiera por parte del municipio que las obras de construcción necesitaran licencia de construcción y sin que, como bien lo dejó establecido el a quo, se avizorara la omisión de estudios de gestión del riesgo de desastres.

Teniendo en cuenta dicha situación, se denota con claridad que las actuaciones de la señora Rocío Amanda Pacheco Medina se cumplieron en el marco de la buena fe, circunstancia por la que, ante la frustración de no poder llevar a cabo el Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 55 proyecto, no sería justo y tampoco equitativo que tuviera que asumir la pérdida de su inversión, pues debe dejar claro la Sala que esta convocatoria tenía fines benéficos para que pequeños empresarios como la demandante tuvieran una fuente de ingresos.

Entonces, no acceder al derecho que le asiste de reconocerle el valor de las mejoras realizadas significa generarle un perjuicio sin justificación alguna, pues recuérdese, que el único objeto que tenía era poder acceder a una unidad productiva para poder beneficiarse económicamente. Recuérdese que la indemnización de perjuicios no es una obligación de linaje contractual, es decir, originada en el acuerdo de voluntades celebrado por las partes, sino una consecuencia de su incumplimiento, por lo que el surgimiento de este deber a cargo del contratante que no atendió los compromisos que adquirió solo se configura cuando se declara su responsabilidad contractual.

Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil. Entonces, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Así, el incumplimiento entendido como la inejecución del Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 56 deudor de las prestaciones a su cargo por causas imputables a él, causa el deber de indemnizar perjuicios si esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

Pero en este caso, no se puede hablar de incumplimiento del contrato, ya que este nació viciado de nulidad absoluta por desconocimiento del principio de planeación, sin que haya lugar a ordenar restituciones mutuas, porque no es posible retrotraer las cosas a su estado original, tal como se indicó en precedencia. No puede ignorarse que la entidad pública contratante se comprometió en virtud del contrato a brindarle a la demandante unas condiciones que hicieran posible la ejecución del contrato, y en esta medida le generó una expectativa legítima que representa un interés susceptible de protección por el ordenamiento jurídico.

En este evento entonces, se estaría hablando de un hecho dañoso originado en el contexto de un contrato que está afectado de nulidad absoluta, y cuya causa no es el incumplimiento de este sino la vulneración de la confianza legítima de la contratista por parte de la entidad contratante, quien defraudó su expectativa de realizar un proyecto productivo y lucrarse de él. En otras palabras, el desconocimiento de la buena fe y la confianza legítima es la fuente de responsabilidad en el caso que nos ocupa.

Precisamente las garantías de buena fe y confianza legítima han sido entendidas de la siguiente manera por el Máximo Tribunal de lo Constitucional que, en sentencia T-342 de 3 de junio de 2015 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, sobre este tópico consideró: “…También ha contemplado la buena fe como un principio guía tanto de las actuaciones de los particulares entre sí como de las de estos con el Estado, consagrando que el mismo se encuentra en la base de la interpretación del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, se presume que las acciones de las personas están permeadas de lealtad y recto proceder, al sostener que: Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 57 “El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”12 (…) De ahí que aunados al principio de la buena fe se tengan los de confianza legítima y el respeto por el acto propio, indispensables para orientar el desarrollo de las relaciones jurídicas entre los administrados y el Estado.13 (…) La confianza legítima sienta sus bases en el principio de la buena fe y se fundamenta de igual manera en la seguridad jurídica14, limitando las actuaciones de la Administración Pública en procura de garantizar los derechos de los asociados.

(…) Ahora bien, la Corte ha sostenido que la aplicación del principio de confianza legítima presupone la existencia de expectativas serias y fundadas originadas en actuaciones anteriores de la Administración, que otorgan a los asociados una sensación de estabilidad. Es por esto que el principio de confianza legítima dista de ser aplicado en el ámbito de los derechos adquiridos; contrario sensu, se refiere a situaciones jurídicas que pueden ser modificadas, lo que no significa que ello pueda hacerse de manera sorpresiva abrupta e intempestiva, sin que se adopten las medidas adecuadas para brindar al particular herramientas para sobrellevar el cambio de la manera menos traumática.15” Resaltado fuera texto En esas condiciones, resulta más que lógico el derecho que le asiste a la demandante de que le sea reconocido en su favor, el valor de las mejoras ejecutadas, y para ello debe tomarse como referencia el valor hallado en la 12 Sentencia C-131 de 2004. 13 Ver sentencia T-248 de 2008. 14 En sentencia T-617 de 1995 la Corte manifestó que “El principio de confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe, seguridad jurídica y respeto al acto propio.

Consiste en que la administración no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan”. Ver también sentencia T- 698 de 2010, entre otras. 15 Cfr. Sentencias T-1228 de 2001, C-130 de 2004, T-340 de 2005, T-689 de 2005, T-075 de 2008, T-248 de 2008, T- 1179 de 2008, T-268 de 2009, T-566 de 2009 y T-698 de 2010, entre otras.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 58 experticia practicada por el arquitecto Edwin Ramiro Malaver Quijano, el cual fue sometido a contradicción por el a quo, sin que las objeciones al mismo prosperaran. Precisamente, a folio 300 del expediente aparece el “PRESUPUESTO GENERAL DE OBRA EJECUTADA”, en el que se incluyen los trabajos preliminares de adecuación del terreno, la cimentación, las estructuras y la mampostería; adicionalmente se incluyen los costos indirectos, esto es el denominado AIU (Administración, Impuestos y Utilidades), ítems cuya sumatoria arroja un valor total de reposición de obra ejecutada de $81.925.500, tomando como referente el área intervenida de 843 M2, es decir, a razón de $97.183,27 por metro cuadrado.

Sin embargo, a folio 301-302 se muestra el valor de reposición definitivo, luego de aplicar el respectivo índice de depreciación teniendo en cuenta la edad y el estado de conservación de la obra, quedando el valor del metro cuadrado depreciado a razón de $95.100x843 M2, para un valor total de reposición depreciado de OCHENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS ($80.169.300).

Para el cálculo del valor del m2 de obra ejecutada, se aplicó el costo por ítems constructivos, según los predios vigentes de la Gobernación de Boyacá. Entonces la suma a reconocer, como bien lo estableció el a quo, será el valor total de reposición depreciado, equivalente a OCHENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS ($80.169.300), suma que debe ser indexada a la fecha de ejecutoria de la sentencia teniendo en cuenta el IPC.

Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 59 Así las cosas, atendiendo que este valor a reconocer es por concepto de indemnización más no por restitución, este aspecto será modificado en la parte resolutiva de la sentencia, y en lo demás, se confirmará. VIII.

DE LAS COSTAS Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP y el contenido del reciente artículo 47 de la ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a que no se observó temeridad o mala fe en el actuar de la parte demandante ni de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, con función de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral segundo que se modifica y, en su lugar se dispone: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Municipio de Paipa a RECONOCER Y PAGAR a la demandante el valor de las mejoras ejecutadas en el lote objeto del Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Rocío Amanda Pacheco Medina Demandado: Municipio de Paipa Expediente: 1523833330012018-00039-01 60 contrato de arrendamiento, por valor de OCHENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS ($80.169.300).

Suma que será objeto de indexación a la fecha de ejecutoria de la sentencia, con el índice de Precios al Consumidor (IPC), certificado por el DANE, aplicando la fórmula respectiva.”

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 152383333001-2018-00039-01