REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELSA ALVAREZ GAMBA DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - (en adelante Colpensiones) RADICACIÓN: 15001 33 33 010 2017 00085 01 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia proferida el 2 de julio de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES - La Demanda 1. La Señora Elsa Álvarez Gamba, mediante su apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de Colpensiones, para que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 1965 del 06/01/2015, GNR 273774 del 07/09/2015 y VPB 168 de 05/01/2016, actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión de vejez otorgada. 2.
Como restablecimiento del derecho, solicitó que la reliquidación y ajuste de la pensión de jubilación en monto del 75% del salario percibido durante el último año de prestación de servicios, así como la cancelación de los valores respectivos a la mesada 14 desde el 01/04/2012, y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a la tasa máxima legal para el momento en que se efectúe el pago respecto a las mesadas pensionales dejadas de percibir. 3.
Señaló que la demandante nació el 01 de agosto de 1951. Laboró para el Departamento de Boyacá del 03/03/1981 al 30/06/1982 y del 6/10/1983 al 31/05/1984, periodo en el que cotizó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [2] 101.8 semanas a pensiones en la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá. Del 08/04/1986 a, 31/03/2012, cotizó un total de 1.089 semanas a pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones.
La demandante cotizó en pensiones bajo el régimen de prima media con prestación defina (RPMPD), como empleada publica por el termino total de 21 años, 2 meses y 3 días. 4. El ISS mediante resolución 017944 del 26/05/2011 reconoció a la demandante pensión de vejez, aplicando parcialmente el Decreto 759 de 1990 y calculado el monto de la pensión sobre un 69% del ingreso base de liquidación (en adelante IBL), fijando una mesada de $1.082.940 para 01/06/2011, supeditando la inclusión a la nómina de pensionados al retiro del servicio.
El 28 de marzo de 2012, el municipio de Tunja mediante Decreto 122 aceptó la renuncia de la demandante, a partir del 01/04/2012. 5. Colpensiones mediante resolución GNR 054180 del 05/04/2013, dispuso la inclusión de la demandante a la nómina de pensionados y calculó el monto de la pensión sobre un 63% del IBL, fijando una mesada de $1.042.426 para 01/02/2013.
Recurrido el acto administrativo anterior, Colpensiones en sede de reposición mediante resolución GNR 128787 de 13/05/2013 modificó el porcentaje a un 72%, fijando mesada de $1.246.182 para 12/02/2013.En sede de apelación, mediante resolución VPB 5257 de 11/04/2014 se modificó el por porcentaje a un 75% del IBL, quedando la mesada en $.1.256.666. 6.
El 1 de julio de 2014, la demandante vía derecho de petición solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión, conforme a la ley 33 de 1985. Colpensiones mediante resolución GNR 1965 de 06/01/2015, ordenó la reliquidación de la pensión acorde a la ley 71 de 1988. A razón de lo anterior se interpusieron recursos de reposición y apelación, resueltos a través de las resoluciones GNR 273774 del 07/09/2015 y VPB 168 de 05/01/2016 respectivamente. - Sentencia de primera instancia: 7.
En sentencia del 2 de julio de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, disponiendo:
PRIMERO. DECLARAR la nulidad de Resoluciones GNR 1965 de 6 de enero de 2015, GNR 273774 de 7 de septiembre de 2015 y VPB 168 de 5 de enero de 2016, expedidas por Colpensiones, que reliquidaron la pensión de la señora Elsa Álvarez Gamba, identificada con C.C. No. 23.271.064, por las razones indicadas en las consideraciones.
SEGUNDO. ORDENAR a COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de la señora ELSA ALVAREZ GAMBA, identificada con C.C. No. 23.271.064 conforme a la Ley 33 de 1985, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª.
INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [3] Ley 100 de 1993 y atendiendo a las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001-2333-000-2012-00143-01, esto es, reliquidar la pensión teniendo en cuenta IBL al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la accionante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (1 de abril de 2002 al 31 de marzo de 2012) en un monto de 75% desde el 1 de abril de 2012.
Si resultare alguna diferencia entre el valor actualmente pagado a la demandante por concepto de mesada de pensión de vejez y el valor proveniente de la reliquidación ordenada, Colpensiones deberá pagar a la demandante las sumas resultantes, las cuales deberán indexarse en los términos del artículo 187 del CPACA, desde la causación del derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta Sentencia, previos los incrementos legales, con aplicación de la siguiente fórmula: Índice Final R= Rh ___________________ Índice Inicial TERCERO. La sentencia se cumplirá en los próximos del articulo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3 de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la ley 1437 de 2011.
CUARTO. Negar las demás pretensiones. 8. Para adoptar tal determinación, el a – quo encontró a la demandante beneficiaría del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al cumplir con el requisito dispuesto en la ley 33 de 1985, pues acreditó más de 20 años de servicio al Estado. En tal sentido, acorde al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado determinó que se le aplicaban los requisitos de edad, semanas cotizadas o tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen de la ley 33 de 1985; pero el IBL establecido en la ley 100 de 1993.
Por lo que, al no contemplarse los requisitos de la ley 33 de 1985 al momento de reliquidar la pensión otorgada, concluyó que se debían anular los actos administrativos proferidos por la demandada. - Recurso de apelación: 9. Notificada la sentencia, los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, inconformes con la decisión, interpusieron cada uno recurso de apelación, argumentando: - Parte demandante 10.
En primer lugar, una indebida interpretación de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, producto de la aplicación de la subregla dispuesta en la C-258 de 2013 al caso concreto, pues el a-quo no advierte que los efectos de dicha providencia se circunscriben al régimen de la ley 4 de 1992 y no es exportable a ningún otro régimen pensional especial o régimen de transición. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª.
INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [4] 11. Aunado a lo anterior, soporta la indebida interpretación en la vulneración al principio de inescindibilidad, por cuanto no se aplicó la regulación del IBL dispuesta en la ley 33 de 1985, desconociendo por ello la íntima relación entre el IBL y el monto de la pensión concedida. 12.
En segundo lugar, que el restablecimiento concedido es innocuo, ya que las 1340 semanas cotizadas por la demandante, según el artículo 34 de la ley 100 de 1993, permiten aumentar el monto de la pensión hasta el 79% del IBL, lo cual resulta más favorable que el 75% ordenado por el a-quo. 13. Por último, retira la aplicación de Decreto 758 de 1990 dentro del caso concreto, en la medida de que la interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, habilita la posibilidad de acumular el tiempo de servicio cotizado en las cajas de previsión con las semanas cotizadas en el ISS. - Parte demandada 14.
Alegó desconocimiento del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CPACA, por cuanto lo solicitado por la demandante y el problema jurídico definido por a-quo, no poseen relación con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, pues en el escrito de demanda no se referenció lo decidido en la mentada providencia. - Alegatos de conclusión en Segunda Instancia: 15.
Vencido el termino legal dispuesto en el artículo 293-1 del CPACA, durante el trámite de la segunda instancia, ninguna de las partes presentó escrito de alegatos de conclusión. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. CONTROL DE LEGALIDAD 16. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
B. PROBLEMAS JURIDICOS 17. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a esta Sala establecer si: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [5] - ¿Tiene derecho la señora ELSA ÁLVAREZ GAMBA a que se le reliquide la pensión conforme a las reglas interpretativas favorables del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que respetan el principio de progresividad en materia de seguridad social, o debe aplicarse la sentencia SU-136 del 28 de agosto de 2018? Esta sentencia establece que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) es parte del régimen de transición para quienes se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones, y que su aplicación tiene efectos retrospectivos en todos los casos pendientes de solución. - ¿La sentencia apelada falta al principio de congruencia conforme al artículo 281 del C.G.P., en cuanto a que ésta deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda? 18.
De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos por las partes, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: - Tesis argumentativa propuesta por la Sala 19. La Sala confirmara la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que, la Sala Plena del Consejo de Estado, unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 20.
De otra parte, no se evidencia una infracción manifiesta al artículo 281 del C.G.P. en la sentencia recurrida, como lo argumenta la apoderada de la parte demandada, que amerite la revocatoria de la sentencia recurrida. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [6] C. ANÁLISIS DE LA SALA - Del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. 21.
La Ley 100 de 1993, que establece el Sistema General de Seguridad Social, contiene en su artículo 36 disposiciones sobre el régimen de transición para aquellas personas que, al momento de entrada en vigencia, se encontraban próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo el régimen anterior. 22. Este régimen de transición tiene como objetivo proteger las expectativas legítimas de aquellos afiliados que se encontraban cerca de cumplir los requisitos para la jubilación, evitando así un cambio abrupto y perjudicial en las condiciones necesarias para acceder a su pensión. 23.
El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se diseñó para proteger a los trabajadores que, al momento de entrada en vigencia de dicha ley, ya habían cumplido ciertos requisitos de edad y tiempo de servicio, garantizándoles condiciones más favorables para la obtención de su pensión de vejez. 24. Entre los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentran aquellos afiliados que, al 1 de abril de 1994, contaran con 35 o más años de edad si eran mujeres, o 40 o más años de edad si eran hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les apliquen los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotización, y monto de la pensión que estaban vigentes antes de la entrada en vigencia de la nueva ley. 25.
Los requisitos para acceder a la pensión de vejez son edad, las mujeres deben tener 55 años y los hombres 60 años y tiempo de servicios o cotización, manteniéndose el requisito de 20 años de servicio o de cotización para acceder a la pensión y en cuanto al cálculo de la pensión, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que su pensión se calcule con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, o en los últimos 10 años de servicio. - De la sentencia de unificación del Consejo de Estado respecto del régimen de transición. 26.
Inicialmente, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, sostuvo que el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [7] de la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985 y su modificación por la Ley 62 del mismo año, no era taxativo.
Esto significa que, además de los factores específicamente mencionados en dichas leyes, también debían considerarse aquellos componentes que constituyeran salario, independientemente de su denominación. En otras palabras, todos los pagos efectuados de manera habitual como retribución directa del servicio debían ser incluidos en el cálculo del ingreso base de liquidación, y no solo aquellos descritos explícitamente en la normativa. 27.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la correspondencia entre los aportes realizados por el empleado durante su vida laboral al sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional. 28.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio para la resolución de casos fáctica y jurídicamente similares, estableció una regla general y dos subreglas relacionadas con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Además, precisó que estas disposiciones se aplicarían con efectos retrospectivos "a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo en aquellos casos en los que ha operado la cosa juzgada, que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables". 29.
Una de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado, se refiere precisamente al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [8] 30. La Sala Plena del Consejo de Estado determinó que esta es la interpretación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Este artículo contiene todos los elementos y condiciones necesarios para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez según la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, utilizando el Ingreso Base de Liquidación (IBL) previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La norma establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 excluye la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión bajo las condiciones completamente previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, ya que, frente a los mismos requisitos establecidos para el Sistema General de Pensiones, resulta indudablemente más favorable.
D. CASO CONCRETO 31. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la indebida interpretación efectuada por el a quo, vulnera el principio de inescindibilidad, por cuanto no se aplicó la regulación del IBL dispuesta en la ley 33 de 1985, desconociendo por ello la íntima relación entre el IBL y el monto de la pensión concedida.
Así mismo, señala que el restablecimiento concedido es innocuo, ya que las 1340 semanas cotizadas por la demandante, según el artículo 34 de la ley 100 de 1993, permiten aumentar el monto de la pensión hasta el 79% del IBL, lo cual resulta más favorable que el 75% ordenado; y, reitera como pretensión subsidiara la aplicación de Decreto 758 de 1990 dentro del caso concreto, en la medida de que la interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, habilita la posibilidad de acumular el tiempo de servicio cotizado en las cajas de previsión con las semanas cotizadas en el ISS. 32.
Para la Sala, lo primero por señalar en el presente caso, es que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado1, proferida el 28 de agosto de 2018, cambio la postura que había sostenido hasta esa fecha y es de obligatorio acatamiento, toda vez que, en dicha sentencia se determinó que como efectos de ese pronunciamiento, por regla general, la Sala Plena del Consejo de Estado, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa SU 00143/18 RAD. 52001-23-33-000-2012-00143-01 C.P. CESAR PALOMINO CORTES NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª.
INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [9] como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 33. En este sentido, la Sala encuentra que, en el presente caso, se deben aplicar las reglas y subreglas establecidas en dicha sentencia a efectos de determinar cómo debe reliquidarse la pensión a la demandante ELSA ALVAREZ GAMBA, partiendo del hecho que no hay duda de que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 34.
Así las cosas, no es procedente la pretensión expuesta por la parte demandante en el sentido de solicitar que se disponga que dicha reliquidación se efectúe atendiendo los criterios que otrora el Consejo de Estado estimaba se debía aplicar para reliquidar la pensión cuando eran beneficiarios del régimen de transición consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en aquella jurisprudencia se establecía que, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, tesis que según la Sala Plena el H. Consejo de Estado, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, pues la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios, se adoptó a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, traspasando así la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 35.
Esta nueva tesis establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación ya referida, es la que actualmente debe aplicarse por mandato jurisprudencial a los casos que deban ser resueltos por esta jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual se procede a efectuarse el análisis correspondiente del caso concreto, a la luz de esta jurisprudencia de unificación. 36.
Como ya se refirió, es indiscutible que la señora ELSA ALVAREZ GAMBA es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª.
INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [10] - La edad para consolidar el derecho: 55 años - El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años - El monto: 75% 37. Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. 38.
La aplicación del régimen de transición para la actora, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, debe ser efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior el cual se ajustó a derecho; razón por la cual procede la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación los factores salariales devengados, incluyendo solo aquellos sobre los que realizó los aportes al Sistema. 39.
Para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a las reglas establecidas en la SU del 28 de agosto de 2018. Primera regla: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Segunda Regla: Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª.
INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [11] en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Tercera Regla: Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 40.
Así las cosas, el IBL para reliquidar la pensión de la señora ELSA ALVAREZ GAMBA es el indicado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, incluyendo únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 41.
Bajo estas consideraciones se confirmará la sentencia apelada, proferida por el juzgado Décimo Administrativo de Tunja, que declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de la actora y ordenó a COLPENSIONES efectuar dicha reliquidación teniendo como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizo la accionante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, comprendidos entre el 1 de abril de 2002 al 31 de marzo de 2012, en un monto del 75%, desde el 1 de abril de 2012. 42.
De otra parte, la pretensión subsidiaria relacionada con dar aplicación al Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año, la Sala encuentra que, el A quo al efectuar el análisis de la aplicación de esta norma, determinó que conforme al artículo 1 del mencionado Decreto, la señora Elsa Álvarez Gamba no pertenece a ninguno de los grupos descritos en el mencionado artículo, pues durante su vida laboral siempre se desempeñó como empleada pública en entidades estatales. 43.
Revisado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, el recurrente en ningún aparte se refirió o argumentó su desacuerdo con esta consideración que formuló el juzgado de primera instancia, pues no se encuentra si quiera un aparte que indique por qué se aparta de lo considerado por el a quo, en el sentido que la demandante siempre se desempeñó como empleada al servicio del Estado, por lo que consideró que no aplica para el caso el Decreto 758 de 1990 y que la norma que debe regir para la liquidación de la pensión de la demandante es la Ley 33 de 1985. 44.
Por tanto, la Sala desestima analizar la petición subsidiaria y las alternativas solicitadas en el recurso, pues no se encuentran los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [12] argumentos necesarios en el recurso, que contradigan la sentencia recurrida, ya que la transcripción de jurisprudencia no es suficiente para debatir las consideraciones efectuadas por el juez de primera instancia que lo llevaron a la tomar la decisión en la providencia que fuera recurrida. 45.
Por último, en relación con el recurso de alzada propuesto por la entidad demandada, en el que se argumenta la falta de congruencia entre lo decidido por el a quo y lo pretendido en la demanda, la Sala considera que, la recurrente no expuso argumentativamente en donde radicó concretamente esa falta de congruencia en la providencia, que amerite desestimarla y en consecuencia revocar la decisión adoptada, pues relacionar las pretensiones y transcribir algunas consideraciones, no pueden ser considerados como argumentos que permitan establecer si existió o no congruencia entre los pretendido y lo resuelto por el juez a quo. 46.
En ese sentido, el artículo 281 del Código General del Proceso establece que las sentencias deben estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en la contestación, así como con las excepciones que hayan sido propuestas y sustentadas oportunamente. 47. En el presente caso, se desvirtua la alegación de incongruencia planteada por el recurrente, toda vez que, revisado el plenario, la demanda fue radicada el 29 de julio de 2016 con unas pretensiones específicas, y la sentencia de primera instancia fue proferida el 2 de julio de 2019, fecha que resulta posterior a la fecha en la que se profirió la SU-00143/18 del Consejo de Estado, 28 de agosto de 2018, a través de la cual se unificó la jurisprudencia en torno al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, a que tienen derechos los empleados públicos que pretenden la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y cuyo precedente jurisprudencial es de obligatoria observancia para los litigios que se encontraban pendientes de resolución, lo cual conlleva a demostrar que la sentencia emitida por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja es plenamente congruente con las pretensiones y excepciones del proceso. 48.
Así entonces, la Sala considera que existió conformidad de la sentencia con lo pretendido por la parte demandante, pues las pretensiones formuladas en la demanda se centraron en que se declarara que la señora ELSA ALVAREZ GAMBA era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia debía liquidarse la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% del salario percibido durante el último año de servicios (1 de abril del 2011 y el 31 de marzo de 2012), pretensión que se tornaba justificada considerando la jurisprudencia del Consejo de Estado que se encontraba vigente para la época en la que se radicó la demanda, sin embargo, el juzgador, al momento de decidir NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª.
INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [13] sobre el proceso, debió dar aplicación a la nueva postura adoptada por el Consejo de Estado, que comenzó a imperar luego de haberse proferido la SU-00143/18, dados los efectos señalados en dicha sentencia que obligan tanto en sede administrativa como en la judicial a adoptar dicha postura en los casos pendientes por resolver, por lo que no existe evidencia de que se haya concedido más de lo pedido ni de que se hayan abordado aspectos no planteados por las partes. 49.
En este sentido, se evidencia que la decisión se ajustó a las excepciones propuestas, como quiera que, la parte demandada, en su contestación de demanda, propuso como excepciones tales como inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de la indexación, improcedencia de los intereses moratorio, cobro de lo no debido, buena fe de COLPENSIONES, prescripción, compensación o deducción de pagos realizados.
La sentencia analizó y resolvió cada una de estas excepciones de manera detallada y fundamentada, sin apartarse de los límites planteados en la contestación, decidiendo en la sentencia declarar probadas las excepciones denominadas: improcedencia de los intereses moratorios, inexistencia del derecho y la obligación y cobro de lo no debido. 50.
De igual forma, se observa que hubo una fundamentación jurídica y probatoria adecuada, ya que, el A quo basó su decisión en el análisis de las pruebas presentadas por ambas partes y en la aplicación correcta de las normas jurídicas pertinentes conforme a la postura adoptada por el Consejo de Estado. La sentencia está debidamente motivada, explicando cómo y por qué se llegó a la conclusión adoptada, lo que demuestra una adecuada valoración de los hechos, de la jurisprudencia y del derecho aplicable. 51.
Así entonces, la Sala encuentra que el recurrente no aportado argumentos suficientes que demuestren que la sentencia haya resuelto ultra o extra petita. Sus alegaciones carecen de fundamentos sólidos y no establecen de manera clara y convincente en qué aspectos específicos la sentencia se habría apartado de las pretensiones y excepciones planteadas. 52.
Por tanto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, en representación de la entidad demandada, por carecer de fundamentos jurídicos y probatorios suficientes para demostrar la alegada incongruencia en la sentencia. 53. Conforme a lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos plasmados en los recursos de alzada por lo que, al no prosperar los argumentos de disenso formulados por las partes en sede de apelación, la Sala confirmará en la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [14] E. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 54. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de julio de 2019, por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de Sala de Decisión Cuarta, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 2ª. INSTANCIA 15001 33 33 010 2017 00085 01 [15] Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (E)