1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SERGIO ANTONIO JIMENEZ LIZARAZO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR RADICACION: 15238-3333-003-2018-00083-01 1.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 2. El señor SERGIO ANTONIO JIMENEZ LIZARAZO a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017, a través de la cual se negó la solicitud de reconocimiento de una asignación de retiro. 3.
Señaló que ingresó como alumno a la Policía Nacional según Resolución, 020 del 25 de febrero de 1998 y permaneció en la institución hasta el 17 de marzo de 2017 fecha en la cual fue retirado del cargo a través de Resolución No, 0018 de la misma fecha, que al momento del retiro de la Policía Nacional ostentaba el rango de intendente y contaba con 19 años, 4 meses y 1 día de servicio por lo que solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento de una asignación de retiro, la cual fue negada a través del oficio No. E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017. 4.
Solicitó que se inaplique por inconstitucionalidad, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y que se declare la nulidad del Oficio No. E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017 que negó la solicitud de reconocimiento de la asignación mensual de retiro del demandante. Como restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a reconocerle y Sentencia de segunda instancia N y R Rad.
No. 15238-3333-003-2018-00083-01 2 pagarle al demandante, una asignación mensual de retiro de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y 3° de la Ley 923 de 2004, a partir del 18 de junio de 2017 respetando su grado y salario básico al momento del retiro. Igualmente, que se ordene a la entidad demandada a pagarle la totalidad de las asignaciones (sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones que hubiese dejado de percibir a causa del acto acusado, a partir del 18 de junio de 2017 y hasta la fecha de su reconocimiento y de ahí en forma periódica.
Finalmente solicita que todas las sumas adeudas sean indexadas de conformidad al artículo 187 del C.P.C.A.; se dé cumplimiento a la sentencia; se condene a la entidad demandada en costas. 5. Agotado el trámite procesal correspondiente, el 2 de agosto de 2019 el juzgado Tercero Administrativo de Duitama, profirió sentencia, accediendo a las pretensiones de la demanda y disponiendo: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Oficio E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 expedido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL; conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - CASUR a reconocer y pagar al señor SERGIO ANTONIO MARTÍNEZ OROZCO, identificado con cédula de ciudadanía 88.227.146, la asignación de retiro conforme a lo previsto por la Ley 923 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en cuantía del 66% del monto de las partidas computables establecidas en el artículo 140 ibídem, con efectos fiscales a partir del día siguiente en que terminaron los tres meses de alta.
TERCERO: Condenar a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NIACIONAL - CASUR-, a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado: Índice Final R=Rh ----------------- Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
CUARTO: De la condena se deberán realizar los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a seguridad social integral en salud y demás a que haya lugar. Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 3 QUINTO: La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Una vez en firme esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Expídase copia auténtica a la parte demandante con la constancia de ser primera copia y prestar mérito ejecutivo conforme a lo establecido en el artículo 114 del C.G. del P., aplicable por remisión expresa del art 306 del C.P.A.C.A. previa cancelación del respectivo arancel judicial.
Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Realícense las anotaciones de rigor en el sistema siglo XXI.” 6. Para adoptar tal determinación, el A quo determinó que el actor al momento de su retiro llevaba 19 años, 3 meses y 26 días de servicio quedando claro que satisface el requisito de 15 años de servicios exigidos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, lo que resulta concordante con lo establecido en el segundo inciso del numeral 3.1, artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que establece el derecho a la asignación cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal diferente a la solicitud propia, como aconteció en el presente asunto, por cuanto el señor SERGIO ANTONIO MARTÍNEZ OROZCO fue retirado del servicio por "VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL" como se desprende de lo consignado en el oficio E-00003- 201724989-CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017 y en contraste con lo hoja de servicios, situación que se encuentra prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
A. RECURSO DE APELACION. 7. Notificada la sentencia, el apoderado judicial de la parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, argumentando: 8. El Despacho no fue claro al establecer la normatividad a aplicar, pues en el numeral Segundo del Resuelve indica que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debe reconocer y pagar la asignación mensual de retiro al señor SERGIO ANTONIO MARTINEZ OROZCO, conforme a lo establecido en la ley 932 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, normas éstas que no son aplicables para el presente caso, pues obedecen a regímenes disímiles, dejando de lado la aplicación del artículo 1 del Decreto 1858 de 2012. 9.
Manifiesta que, el régimen de carrera y prestacional en la Policía Nacional tiene un origen constitucional, la misma Constitución Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 4 ordena el establecimiento de los regímenes para la Fuerza Pública en especial para la Policía Nacional y que bajo estas facultades se creó el nivel ejecutivo, mediante la ley 62 de 1993 y el Decreto 132 de 1995, (este último recogido por el Decreto 1791/00), contemplándose la forma de acceder a éste, ya que antes de la Constitución de 1991 se tenían los decretos para Suboficiales y Agentes, bajo otras condiciones y parámetros. 10.
Para unos y otros se creó un régimen salarial y prestacional diferente, por lo que no se podría hacer una mixtura cuando existen normas que empalman con unas mejores condiciones para distinguir su aplicabilidad. 11. Solicita que, se de aplicación a lo reglamentado en el decreto 1858 de 2012 de la siguiente manera y conforme al régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, el monto de las partidas de que trata el artículo 3° del mismo decreto, es decir, se ordene a mi representada a reconocer la asignación de retiro al demandante conforme a lo reglamentado por los artículos 1° y 3° del decreto 1858 de 2012.
B. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 12. Mediante auto del 12 de diciembre de 2019, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 2 de marzo de 2020 y ordenando el traslado para presentar alegatos de conclusión, el 10 de febrero de 2021.
C. ALEGATOS DE CONCLUSION. - Alegatos parte demandante. 13. Solicitó que se confirme la decisión de primera instancia mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda y que se condene en costas a la entidad demandada, por la decisión y postura asumida. Como razones de hecho y de derecho señaló que, dentro de la actuación se logró demostrar que el demandante se encontraba en actividad dentro de la fuerza pública en fecha 31 de diciembre de 2004 y, al momento del retiro, tenía más de 15 años de servicio, lo cual llevó al juzgado de primera instancia a declarar la nulidad del Sentencia de segunda instancia N y R Rad.
No. 15238-3333-003-2018-00083-01 5 acto administrativo demandando y otorgó el derecho al demandante, pues, manifestó que era beneficiario del Régimen de Transición previsto en la Ley Marco 923 de 2004 y, además cumplía con los requisitos previstos en el artículo 144 del Decreto Ley 1212 de 1990 a saber, tener un tiempo de servicio activo en la Policía Nacional no inferior a 15 años y ser retirado por Voluntad de la Dirección General. - Alegatos parte demandada. 14.
Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. D. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 15. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES A. CONTROL DE LEGALIDAD 16. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
B. PROBLEMA JURIDICO 17. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿El señor SERGIO ANTONIO JIMENEZ LIZARAZO, en su calidad de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3 ordinal 3-1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o si, por el contrario, su situación se encuentra regulada conforme a lo reglamentado en los artículos 1 y 3 del Decreto 1858 de 2012? 18.
De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: - Tesis argumentativa propuesta por la Sala Sentencia de segunda instancia N y R Rad.
No. 15238-3333-003-2018-00083-01 6 19. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que, en el presente caso, por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, y no es posible la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1858 de 2012, pues este, se refiere al personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por homologación hasta el 31 de diciembre de 2004, y no de forma directa, como ocurre en el presente caso, pues el artículo 2 del Decreto 1858 que se refería al personal del nivel ejecutivo que ingresó de forma directa, fue declarado nulo y eliminado del mundo jurídico a través de la sentencia del 3 de septiembre de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el radicado 11001-03-25-000-2013-00543-00(1060- 13) siendo Consejero Ponente el Dr. César palomino Cortés, quien determinó que, los presupuestos normativos en la mencionada norma (Art. 2 del Decreto 1858 de 2012), se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos en la norma superior y desbordan los términos temporales previstos en la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004.
C. ANÁLISIS DE LA SALA - De la integración normativa en el tiempo. 20. Es un concepto fundamental en el ámbito del derecho que se refiere a la forma en que las normas jurídicas evolucionan y se adaptan a lo largo del tiempo para mantenerse pertinentes y efectivas. Este proceso implica la continua adaptación de las leyes a las nuevas realidades sociales, tecnológicas, económicas y culturales, garantizando así la coherencia y la funcionalidad del sistema jurídico. 21.
Dicha integración se torna esencial para asegurar que el sistema legal no se vuelva obsoleto. La sociedad está en constante cambio y las normas jurídicas deben reflejar estos cambios para poder regular adecuadamente las nuevas situaciones que surgen. Esta integración puede llevarse a cabo a través de diversas herramientas y mecanismos jurídicos, como la interpretación de normas, la derogación y promulgación de leyes, y la creación de nuevas regulaciones. 22.
Entre los mecanismos que permiten la integración normativa se encuentra: i) Interpretación Jurídica: La interpretación de las Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 7 normas por parte de los jueces es una forma decisiva de integración normativa. A través de la interpretación, los jueces pueden adaptar las normas existentes a nuevas circunstancias sin necesidad de modificar el texto legal.
Este proceso permite una cierta flexibilidad en el sistema jurídico; ii) la Reforma Legislativa: La modificación, derogación o creación de leyes es un mecanismo formal y directo de integración normativa. Los legisladores pueden actualizar el marco legal para responder a nuevas necesidades sociales y tecnológicas; y, iii) Doctrina y Jurisprudencia: La doctrina jurídica y la jurisprudencia también juegan un papel clave.
Las opiniones de los expertos en derecho y las decisiones judiciales ayudan a interpretar y aplicar las normas de manera que se mantengan relevantes en contextos cambiantes. 23. De igual forma, deben tenerse en cuenta ciertos principios para que la integración normativa sea efectiva, y estos se relacionan con: i) Coherencia: Las nuevas normas deben ser coherentes con el sistema jurídico existente.
Esto implica evitar contradicciones y asegurar que las nuevas leyes se integren armoniosamente con las normas preexistentes; y, ii) Seguridad Jurídica: Es fundamental que los ciudadanos puedan prever las consecuencias legales de sus acciones. Las reformas legislativas y las interpretaciones judiciales deben proporcionar claridad y certeza. 24.
La integración normativa en el tiempo es un proceso dinámico y continuo que es esencial para mantener un sistema jurídico justo y efectivo, además de llenar los vacíos jurídicos que se presentan cuando en determinados casos se requiere integrar las normas para encontrar la solución jurídica que debe aplicarse y ajustarse el caso en particular.
A través de la interpretación judicial, las reformas legislativas y la jurisprudencia, las normas jurídicas pueden integrarse para responder adecuadamente a casos en que no es posible determinar la aplicación de una sola disposición jurídica ya sea por ser contraria a normas superiores o porque va en contravía de los principios relacionados con la favorabilidad y la irrenunciabilidad de los derechos.
D. CASO CONCRETO. 25. Revisado el plenario, se tiene que las pretensiones de la demanda se orientan a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017, a través de la cual se negó la solicitud de reconocimiento de una asignación de retiro. 26. Como fundamentos facticos indicó que ingresó como alumno a la Policía Nacional según la Resolución 020 del 25 de febrero de 1998 y permaneció en la institución hasta el 17 de marzo de 2017, fecha en la cual fue retirado del cargo a través de la Resolución 0018 de la misma fecha.
Al momento de su retiro de la Policía Nacional, Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 8 ostentaba el rango de intendente y contaba con 19 años, 4 meses y 1 día de servicio, por lo que solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de una asignación de retiro, la cual fue negada. 27.
El A quo accedió a las pretensiones de la demanda en consideración a que, se determinó que el actor, al momento de su retiro, llevaba 19 años, 3 meses y 26 días de servicio, quedando claro que satisface el requisito de 15 años de servicios exigidos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Esto resulta concordante con lo establecido en el segundo inciso del numeral 3.1, artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que establece el derecho a la asignación cuando el retiro se produce por cualquier otra causal diferente a la solicitud propia, como aconteció en el presente caso, ya que el señor SERGIO ANTONIO MARTÍNEZ OROZCO fue retirado del servicio por "VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL", según se desprende del oficio E-00003-201724989-CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017 y en contraste con su hoja de servicios, situación que se encuentra prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 28.
Al plenario se incorporó el siguiente material probatorio: 29. Hoja de servicios No. 88227146 del 24 de febrero de 2016 del demandante (fls. 21 y 64.), de la cual se extrae que prestó sus servicios en la Policía Nacional, completando un total en servicio activo de 19 años, 3 meses y 26 días. 30. Copia del oficio E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017 (fls. 23), mediante la cual se produjo el retiro del servicio del aquí demandante en el que se aprecia que fue retirado del servicio en el grado de intendente y como causal del mismo la "voluntad de la Dirección General". 31.
Copia de la petición radicada el día 1° de noviembre de 2017, a través de la cual el actor mediante apoderado, solicitó ante CASUR el reconocimiento de una asignación de retiro (fl. 22). 32. Igualmente se evidencia que en la señalada respuesta de CASUR emitida a través del oficio E-00003- 201724989- CASUR ID: 279256 del 7 de noviembre de 2017, se le denegó al actor el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, argumentando que no reúne los requisitos para hacerse beneficiario de la citada prestación por no contar con el tiempo se servicios establecido en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; esto es 20 años.
(fls. 23). 33. Ahora bien, la inconformidad manifestada por el apoderado de la entidad demandada en su recurso de alzada, se refiere específicamente a que el A quo no fue claro al establecer la normatividad a aplicar, pues considera que lo dispuesto ordena a la Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 9 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la asignación mensual de retiro al señor SERGIO ANTONIO MARTINEZ OROZCO, conforme a lo establecido en la ley 932 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, normas que no son aplicables para el presente caso, pues obedecen a regímenes disímiles, siendo los artículos 1 y 3 del Decreto 1858 de 2012, las normas que deben ser aplicadas al caso del señor MARTINEZ OROZCO. 34.
Para la Sala, lo primero por señalar es que, en el caso que nos ocupa, el demandante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional de forma directa, fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General, cuando se desempeñaba como intendente y cuando completaba un tiempo acumulado de prestación de servicios igual a 19 años 3 meses y 26 días. 35.
Ahora bien, el ejecutivo a través del Decreto 1858 de 2012, norma que el recurrente considera debe aplicarse en el presente caso, pretendió fijar el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, distinguiendo dos tipos de regímenes, el primero un régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo y el segundo, un régimen común para el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. 36.
El segundo régimen relacionado con el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, consagrado en el artículo 2 del mencionado Decreto, fue declarado nulo por el Consejo de Estado 1, y cuyo texto normativo, en su momento, fue el fundamento que utilizó CASUR para negar el reconocimiento de la asignación mensual de retiro del demandante, por tanto, no es de recibo que ahora a través del recurso de alzada, la entidad demandada, pretenda que se aplique lo dispuesto en al artículo 1 del Decreto 1858 de 2012, que hace referencia a un régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo, el cual no puede aplicarse al presente caso, como quiera que el demandante ingresó al nivel ejecutivo de forma directa. 37.
De otra parte, el recurrente manifestó que no es aplicable lo dispuesto en el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual dispone: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 1 Sentencia – Rad. 11001-03-05-000-2013-00543-00(1060-13) Nulidad M.P. Cesar Palomino Cortés Sentencia de segunda instancia N y R Rad.
No. 15238-3333-003-2018-00083-01 10 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones” subraya fuera del texto. 38.
La Sala reitera que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en su calidad de ley marco, establece una limitación que también constituye una prohibición, consistente en que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley2, no se les exigirá, para el reconocimiento del derecho, un tiempo de servicio superior al estipulado por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. 39.
Se recalca que esta disposición abarca a todos los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. La expresión "servicio activo" se refiere a todos los servidores que mantengan un vínculo vigente con las instituciones que conforman dicha Fuerza, por lo que esta norma incluye a los integrantes de la Policía Nacional. 40. Así, se insiste en que la prohibición consagrada a favor de los miembros de la Fuerza Pública en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 se estableció para el personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional, específicamente para el personal del nivel ejecutivo.
Esta prohibición aplica independientemente de la forma de vinculación, 2 Sobre la vigencia de esta ley, se destaca que según el "ARTÍCULO 7o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias." Por otro lado, la promulgación, es decir, la publicación oficial de la ley, se realizó en el Diario Oficial No. 45.777 del 30 de diciembre de 2004.
Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 11 es decir, tanto para aquellos que se incorporaron a dicho nivel por homologación como para los que lo hicieron de forma directa. 41. Al entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, el 31 de diciembre de 2004, la normativa aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que se aplicaban al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa.
Esto se debió a que los decretos específicos que regulaban dicha prestación (Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004 parágrafo 2 del artículo 25 y 1858 de 2012 artículo 2) perdieron vigencia por declaración judicial. 42. Con base en lo expuesto, la Sala ratifica que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 eran la normativa aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, independientemente de su forma de vinculación. Estos decretos establecían como requisito que los policías contaran con un mínimo de quince (15) años de servicio activo en los casos de retiro por disposición de la Dirección General, por exceder la edad máxima correspondiente a su categoría, por mala conducta comprobada, por disminución de la capacidad psicofísica o por inasistencia al servicio. 43.
Así entonces, por integración normativa y por en virtud de la remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, incluyendo a los integrantes del nivel ejecutivo incorporados de forma directa, que se encontraban activos al momento de la expedición de la Ley, es decir, el 31 de diciembre de 2004, se les debe aplicar lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 44.
El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, se refiere al derecho que tienen los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en el presente caso, el demandante fungió como intendente, cargo que de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1791 de 2000, se encuentra clasificado en el rango de suboficial porque equivale al grado de Sargento Segundo, por tanto, aplica este artículo para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro al señor SERGIO ANTONIO MARTINEZ OROZCO, pues el cuerpo normativo de ese artículo estipula: “Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince Sentencia de segunda instancia N y R Rad.
No. 15238-3333-003-2018-00083-01 12 (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.”. 45. Conforme se ha señalado, la Sala encuentra infundados los argumentos expuestos en el recurso de alzada, pues con base en lo mencionado, se deduce que el régimen de asignación de retiro del señor SERGIO ANTONIO MARTÍNEZ OROZCO corresponde al régimen de transición contemplado en el artículo 3 ordinal 3-1 de la Ley 923 de 2004 y lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 46.
En este contexto, la Sala rechaza los argumentos presentados por la parte demandada para solicitar que se dispusiera adoptar los artículos 1 y 3 del Decreto 1858 de 2012, como régimen para reconocer la asignación de retiro al señor MARTINEZ OROZCO. 47. Conforme a lo señalado, la Sala considera que la decisión adoptada por el juez de primera instancia es acertada y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.
E. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 48. En relación con la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2012 preceptúa lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 49.
En este orden, dicha remisión a la legislación procesal general obliga a tomar en consideración las reglas establecidas en materia de costas por el Código General del Proceso. Al respecto el artículo 365 del CGP, dispone lo siguiente: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 13 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” Negrilla fuera de texto. 50. De acuerdo con lo señalado, como quiera que la sentencia recurrida fue confirmada en su totalidad, se condenará en costas a la entidad demandada que interpuso el recurso de apelación, púes como se observa, en el ordenamiento procesal que se aplica por remisión expresa del artículo 38 de la ley 472 de 1998, en el presente caso se confirmó en su totalidad la sentencia recurrida, por lo que se condena al recurrente en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, liquídense de forma concentrada en el juzgado de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de Sala de Decisión Cuarta, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Sentencia de segunda instancia N y R Rad. No. 15238-3333-003-2018-00083-01 14 Firmado electrónicamente FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente NESTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (Ausente con permiso) EAM