TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-011 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia proferida el 12 de diciembre 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama, que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda2 1. Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jairo Hernando Sáenz Peña solicitó la nulidad del acto Administrativo 690, consecutivo anual No.32661, del 24 de marzo de 2022, proferido por CREMIL, por medio del cual denegó su solicitud de reliquidación de su asignación de retiro como Soldado Profesional. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reajuste de la asignación de retiro reconocida en resolución 5165 del 15 de febrero de 2018, incluyendo en el ingreso base de liquidación, IBL, el valor del subsidio familiar conforme al artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, es decir: en un 70%. 3. En lo fáctico, expuso que ingresó a las fuerzas militares como Soldado Profesional el 3 de noviembre de 1997, y se retiró el 29 de marzo de 2018; que con Resolución 5165 se le reconoció asignación pensional incluyendo el subsidio familiar en un 30%, (conforme al artículo 1° del decreto 1162 de 2014); que el 9 de marzo de 2022 solicitó reliquidación de la asignación pensional; y que su solicitud fue denegada. 4.
En lo jurídico, además de relacionar normatividad que considera infringida3, expuso que al reconocerle la asignación de retiro se aplicó el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, omitiendo que por favorabilidad debía inaplicarse, y en su lugar aplicar el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, según, dijo, lo ha venido haciendo esta jurisdicción. 1.2.
Contestación de la demanda4 5. CREMIL se opuso a las pretensiones de la demandada. Argumentó que los actos demandados fueron expedidos dentro del marco de legalidad y se encuentran acordes a la Constitución y la ley. Dijo que el trámite de reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se dio mediante la “Orden Administrativa de Personal de EJC” 1272 de 30 de mayo de 2009, es decir: en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que, siendo reconocida dicha prestación periódica por mandato del artículo 1º del decreto 1162 de 2011, se debe liquidar con el 30% de lo devengado en actividad, sin 1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1523833330032022002590115001 23 2 Índice 001 samai, primera instancia. 3 A saber: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 42, 53, 58 y 90 de la Constitución Política, el artículo 138 del C.P.A.C.A, el artículo 2° de la Ley 923 de 2004, el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, el Decreto 4433 de 2004, la Ley 131 de 1985, el artículo 38 del decreto 1793 de 2000 y el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4 Índice 010 samai, primera instancia, expediente digital archivo 10.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 que comporte violación del principio de igualdad u otro derecho de carácter fundamental. Aclaró que, las normas que regulan la materia (Decretos 1161 y 1162 de 2014, y 4433 de 2004), conciben la liquidación de la asignación de retiro de forma clara, entendiendo que en virtud del principio de progresividad y la libertad de configuración legislativa, la situación de los soldados e infantes de marina profesionales, cambió, encontrándose algunos que consolidaron su derecho a una asignación de retiro sin el factor computable -subsidio familiar- (antes del 1 de julio de 2014); otros que tendrían derecho a que les fuese reconocido el 30% de dicho factor, dado que venían devengándolo en actividad conforme al decreto 1794 de 2000, y que se entiende, cotizaron al sistema teniendo en cuenta dicho factor; y otros que no la han percibido en actividad, quienes tendrán derecho a un porcentaje del 70%.
Solicitó denegar las pretensiones de la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. Mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 20235, el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada como “No se configura causal alguna de nulidad del acto administrativo acusado”, propuesta por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, atendiendo a las consideraciones realizadas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. (…) 7. A tal efecto, señaló que el subsidio familiar de los soldados profesionales fue regulado por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; que este fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, y que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares de manera específica; que, sin embargo, no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales; que luego el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e infantes de marina profesionales que no percibían el regulado en los Decretos 1794 y 3770; y que posteriormente el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 en su artículo 10 dispuso que a partir de julio de 2014, para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor. 8.
Puntualizó que, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2019, señaló que no existe vulneración alguna del derecho a la igualdad, en razón a que tales grupos de trabajadores constituyen grupos jurídicamente diferenciados; si bien puede predicarse como elemento común el que forman parte de las Fuerzas Militares, lo cierto es que el trato diferenciado entre éstos, no tiene un origen arbitrario, sino que obedece a criterios normativos que le asignan tareas y responsabilidades distintas a cada uno. 9.
Y concluyó que, siguiendo la regla precisada por el Consejo de Estado, para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, CREMIL debía tener en cuenta la partida de subsidio familiar en 30% de lo pagado por ese concepto que devengaba el demandante cuando se encontraba en actividad, y que así se hizo mediante la Resolución 5165, en que se indicó que la asignación de retiro sería del 70% del salario 5 Índice 024 samai, primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 mensual, adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar. 2.1.
Recurso de apelación 10. El demandante apeló6. Expuso que el poder allegado junto con la contestación de la demanda adolece de legalidad para la representación, por cuanto, fue expedido y determinado para otro asunto diferente y no faculta al apoderado que presentó el escrito de contestación de demanda para hacerlo, y no cumple con lo dispuesto el artículo 74 del CGP, por lo que se configura indebida representación de la demandada, y en consecuencia, se debió tener por no contestada la demanda, como fue solicitado en los alegatos de conclusión. Y, que al declarase probada la excepción presentada por la demandada y negar la pretensión de reliquidar la resolución de asignación de retiro del demandante, se presenta un defecto sustantivo. 11.
Indicó que, el Decreto 1162 de 2014 dispone que la partida computable del subsidio familiar debe liquidarse en un 30%, lo que es totalmente discriminatorio y vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad, toda vez que, el Decreto 1161 de 2014, determina el valor computable en la asignación de retiro del subsidio familiar en un 70% devengado en actividad.
La anterior discriminación se hace con el único criterio diferenciador que establece que el porcentaje aplica para quienes lo recibían con los Decretos 1794 de 2000 y 3370 de 2009, y el otro porcentaje aplica para quienes no venían recibiendo subsidio familiar. 12. Aclaró que se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que los demás soldados profesionales, por lo cual, hay vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto: i). el valor computable del subsidio familiar a incluir en su asignación de retiro, es contrario a los valores y principios constitucionales de derechos adquiridos, favorabilidad, igualdad y progresividad en materia salarial, ya que por integración normativa se debe tener en cuenta y aplicar el Decreto 1161 de 2014; ii). la sentencia de primera instancia desconoce el objetivo del subsidio familiar que tiene como finalidad garantizar la vida digna y la seguridad social del núcleo familiar de los Soldados Profesionales; iii) No existe proporcionalidad objetiva al trato diferenciado, al negar reliquidar en un 70% la partida computable del subsidio familiar devengado en actividad, pues al establecer un porcentaje menor, desmejora la seguridad social del actor. 13.
Dijo que, se debe aplicar el principio de favorabilidad en su integridad, para lo cual, se debe inaplicar el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por ser la condición menos favorable al actor y ordenar adicionar en la asignación de retiro del demandante el 70% devengado en actividad, por subsidio familiar, conforme el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, norma anterior y aún vigente.
Además, de ser viable dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 y revocar la sentencia de primera instancia que negó la aplicación de inconstitucionalidad por vía de excepción del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014. 2.2. Trámite en segunda instancia 14. Mediante auto de 8 de marzo de 20247, se admitió el recurso de apelación interpuesto, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar respectivamente alegatos de conclusión y concepto.
Los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 15. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 6 Índice 027 samai, primera instancia. 7 Índice 005 samai. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 3.2.
Problema jurídico 16. Corresponde a la Sala establecer si como lo alega el recurrente, y por las razones que él aduce, el a quo erró al tener por ajustado a derecho el acto demandado, y denegar el reajuste de la asignación de retiro. 3.3. Análisis de la Sala 17. Antes, se impone considerar el reparo elevado por el concurrente en sede de indebida representación de la demandada.
Plantea que el poder conferido al apoderado de la demandada no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 74 de CGP y como consecuencia, se debió tener por no contestada la demanda; y hace consistir la alegada irregularidad en el hecho de que dicho poder está emitido para otro proceso, pues en él figuran el nombre de persona distinta al aquí actor, y un número de radicación de proceso diverso del que identifica al sub judice. 18.
Pues bien: observado el referido memorial poder se constata que son ciertas las falencias denunciadas por el actor. Ello no obstante, encuentra la Sala que dicha irregularidad fue saneada por lo actuado en curso del proceso, y que, por tanto, no puede dar lugar a desconocer la contestación de la demanda. 19. En efecto: si bien es cierto que la indebida representación se encuentra prevista como causal de nulidad conforme lo establece el núm. 4° el artículo 133 del CGP8, no lo es menos que él único que se encuentra facultado para alegarla es el directamente afectado, tal como lo puntualiza el núm. 3 del artículo 1359 ibidem.
Recuérdese que el artículo 135 del CGO establece que la “parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla”. 20. Y esa legitimación deriva en el caso de esta causal de lo dispuesto en la ley, en el sentido ya señalado de que solo puede proponer la nulidad el directamente afecto por la indebida representación, que no es otro que el indebidamente representado, pues puede ver infringido su derecho a la defensa técnica. 21.
En el sub judice está alegando la nulidad el demandante, quien en modo alguno puede verse afectado por el hecho de que su contraparte sea representada por un abogado que no cuenta con el debido poder. No prospera, entonces, este cargo. 22. En cuanto al fondo del asunto, se confirmará la decisión apelada, al encontrarla en todo ajustada a la ley: 23.
Respecto de la partida del subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, así:
ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. 8 Así lo prevé el numeral cuarto del artículo 133 del CGP: “Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder”. 9 Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
(…) La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 24.
El Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó expresamente el anterior, pero dejó a salvo los derechos de los soldados que estaban percibiendo la prestación: ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO 1 °. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO 2 °. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. 25. Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales: Artículo 1°.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) Parágrafo 1°.
El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 26. Propugnando por la igualdad de los Soldados Profesionales, se expidió igualmente el Decreto 1162 del 24 de junio de 201410, por el cual, se estableció que para los Soldados Profesionales que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar regulados en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta también el subsidio familiar como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro, de la siguiente manera: “Artículo 1.
A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los 10 DECRETO 1162 DE 2014 (Junio 24) Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” 27.
Luego, el Consejo de Estado, el 8 de junio de 2017 anuló el decreto 3770/09, con efectos hacia el pasado (ex tunc)11, conforme las siguientes consideraciones: En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. 28.
El Consejo de Estado unificó jurisprudencia12 en el sentido de precisar las siguientes reglas sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales de la siguiente manera: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 11 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2010-00065 (0686-10), jun. 8/2017. M.P. César Palomino Cortés. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/218/85001-33-33- 002-2013-00237-01.pdf Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20009 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…) 29. De las anteriores proposiciones normativas y jurisprudenciales se colige lo siguiente: (i) Mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se estableció el subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conservando la prerrogativa allí contenida para quienes la venían percibiendo; iii) el Decreto 1161 de 2014 creó el subsidio familiar a partir del 1º de julio de 2014 para quienes no eran beneficiarios del Decreto 1794 de 2000; iv) el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, estableció para los Soldados Profesionales que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar regulados en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, fuera tenido en cuenta como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro; v). el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, y vi).
Mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, el máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo estableció el subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. 30. Pues bien: en el sub judice, se encuentra probado que el señor Jairo Hernando Sáenz Peña, se vinculó como soldado profesional del Ejército Nacional el 20 de octubre de 200313, y que fue retirado de la actividad militar a partir del 30 de marzo de 2018. 31.
De conformidad con la Hoja de Servicios Militares Nro. 3-13617064 de 16 de enero de 2018, el demandante devengó en actividad un subsidio familiar equivalente al 4% del Salario Básico. 32. Y, mediante Resolución N° 5165 de 15 de febrero de 2018, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar; esta última partida de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014. 33.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con la normatividad transcrita, el a quo evidenció que el acto administrativo que reconoció al demandante la asignación mensual de retiro, se ajustó a derecho, dado que, para liquidar la asignación, no solo contemplo, como partidas la asignación básica y la prima de antigüedad, sino el subsidio familiar devengado en actividad, en cuantía del 30%. 34.
Criterio que comparte la Sala, y que ha sido expuesto por esta Corporación en casos similares14, pues no pueden aplicarse las prerrogativas solicitadas por la parte demandante, por cuanto se itera, el derecho fue causado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161/14, no siéndole aplicable las estipulaciones allí contenidas. 13 Índice 010 samai, primera instancia, expediente digital, archivo 09 págs. 23.
Documento correspondiente a la Hoja de Servicios Militares Nro. 3-13617064 de 16 de enero de 2018 14 SALA DE DECISIÓN No. 4. MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO, 12 de mayo de 2020, radicado 152383333003-2017-00007-01; SALA DE DECISIÓN No. 2. MAGISTRADO PONENTE: LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA, 24 de junio de 2020, radicado 150013333007-2018-00120-01;
SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS, 25 de junio de 2020, radicado: 1500133330 14 2018- 00077- 01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 35.
Debe tenerse en cuenta que la diferencia en el porcentaje de cómputo de la partida subsidio familiar en la asignación de retiro, no genera una situación de inequidad sino -todo lo contrario- propicia que aquellos que recibieron en actividad un menor porcentaje tengan derecho a su cómputo en mayor proporción al momento del retiro y viceversa, sin que se afecte con ello derecho a la igualdad. 36.
Finalmente, y respecto del principio de favorabilidad al cual acude el recurrente, se encuentra consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y versa sobre la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas, es decir, que cuando una norma admite varias interpretaciones se debe escoger la que garantice en mayor medida los derechos del empleado15; escenario que no se presenta en el sub judice, toda vez que, la norma aplicable a los Soldados Profesionales en lo relativo al subsidio familiar en las asignaciones de retiro, es lo suficientemente clara en la determinación del porcentaje aplicable, sin que haya lugar a duda en su interpretación, al existir actualmente en el ordenamiento jurídico dicha prerrogativa, será a ella a la cual se debe acudir para su reconocimiento, tal y como en efecto lo realizó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y fue evidenciado por el a quo. 37.
Por todo lo expuesto, no tienen vocación de prosperidad los cargos invocados por el recurrente, tendientes a obtener la reliquidación de la asignación de retiro computando la partida correspondiente al subsidio familiar en un porcentaje del 70%; por lo cual se procederá a confirmar el fallo de primera instancia. IV COSTAS 38. El artículo 47 de la Ley 2080/2116, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 15 Corte Constitucional, Sentencia 168 de 1995 Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ. Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte (20) de mil novecientos noventa y cinco (1995). "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador.
La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. 16 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo - ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jairo Hernando Sáenz Peña Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL Expediente: 15238-33-33-003-2022-00259-01 TERCERO: REMITIR, por conducto de la Secretaría de la Corporación, el expediente del proceso de la referencia al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, realizando las anotaciones de ley.
Notifíquese y cúmplase, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.