REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICADO: 15001-23-33-000-2021-00222-00 DEMANDANTE: INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A. C.I. DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TEMA: RESPONSABILIDAD DERIVADA DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE CONCESIÓN – NO CONFIGURACIÓN NI ACREDITACIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotadas las etapas procesales precedentes, la Sala de Decisión procede a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. La Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial del Departamento de Boyacá por los perjuicios que le causó como consecuencia de la declaratoria judicial de nulidad absoluta y terminación del contrato de concesión 01 de 2003 por irregularidades en su planeación, lo cual imposibilitó culminar la ejecución del acuerdo de voluntades. 2.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al ente territorial al pago de la utilidad dejada de percibir por el tiempo que faltaba de ejecución contractual, que estimó en un total de $19.790.407.593,22 para el periodo comprendido entre los años 2019 y 2022. 3. Finalmente, solicitó que en el fallo se actualicen las sumas reconocidas, se disponga el cumplimiento de la decisión en los términos del CPACA y se condene en costas a la parte demandada. 4.
Cabe aclarar que originalmente la parte demandante encuadró las pretensiones en el medio de control de controversias contractuales, pero el 1 Anotaciones 3 (archivo 1) y 30 Samai. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 2 despacho ponente consideró que correspondían al de reparación directa y adecuó la demanda en ese sentido2.
Fundamentos fácticos 5. El apoderado de la parte demandante manifestó que el Departamento de Boyacá adelantó la licitación pública GB-002 de 2002 con el fin de concesionar la producción, distribución y venta de licores destilados. 6. Indicó que el proponente seleccionado para el efecto fue la Unión Temporal Licorandes y Asociados y, por ese motivo, ambas partes suscribieron el contrato de concesión 01 de 2003, cuya duración era de 20 años. 7.
Adujo que, como lo permitía el contrato, la unión temporal se transformó en la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. y bajo esta tipología societaria la empresa inició a ejecutarlo el 10 de marzo de 2003. 8. Refirió que el procurador 45 judicial II para asuntos administrativos de Tunja interpuso la acción popular con radicación 2005-00974, la cual pretendía que se declarara la nulidad absoluta del contrato por vicios en el trámite de la licitación pública e incumplimiento de requisitos para la concesión del monopolio de licores. 9.
Narró que, en sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión, ordenó al gobernador de Boyacá que expidiera un acto para terminar el contrato y ordenó a la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. que restituyera a dicha entidad los bienes inmuebles y muebles que pertenecían a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza, que se le suministraron para cumplir el objeto contractual. 10.
Relató que el Tribunal adicionó la sentencia con auto proferido el 15 de marzo de 2019, en el sentido de ordenar al gobernador que liquidara el contrato después de disponer su terminación, a fin de que las partes llevaran a cabo un balance definitivo. Además, la providencia ordenó al Departamento de Boyacá hacer efectiva la cláusula de reversión. 11.
Reseñó que el gobernador de Boyacá terminó el contrato con la Resolución 447 del 28 de marzo de 2019 y lo liquidó unilateralmente con la Resolución 931 del 16 de septiembre de 2019, modificada por la Resolución 1276 del 20 de diciembre de 2019, la cual finalmente ordenó al contratista pagar la suma de $8.260.741.676,82. 12. Afirmó que el acto de liquidación unilateral también declaró el siniestro de incumplimiento y que el proceso de restitución y reversión se llevó a cabo entre el 24 de mayo y el 18 de julio de 2019. 2 Anotaciones 32 y 38 Samai.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 3 13. Recalcó que el Departamento de Boyacá generó los vicios que dieron lugar a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato y que esta consecuencia impidió que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. lo ejecutora en su totalidad, ya que faltaban aproximadamente 4 años para su finalización. 14.
Reiteró que, por ende, Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. vio frustrada la expectativa legítima de percibir las utilidades del periodo que no pudo ejecutar, lo cual le generó una afectación patrimonial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 15. El Departamento de Boyacá no contestó la demanda, conforme lo determinó el auto proferido el 9 de diciembre de 20223.
ACTUACIÓN PROCESAL 16. La demanda fue admitida mediante auto del 7 de abril de 20224, luego de que la parte accionante la subsanara, y dicha providencia fue confirmada en sede de reposición con auto del 4 de agosto de 20225. La audiencia inicial se celebró el 2 de febrero de 20236 y la de pruebas el 18 de agosto del mismo año7. En esa misma diligencia se corrió traslado para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8 17.
El apoderado de la parte demandante plasmó nuevamente las pretensiones y los supuestos fácticos de la demanda y, después de hacer un recuento del trámite procesal y de las pruebas recaudadas, expuso su argumentación jurídica del caso. 18. Consideró que la parte demandante sufrió un daño consistente en las afectaciones patrimoniales derivadas de la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión, debido a que “se le están (sic) imponiendo una carga públicas (sic) excesiva, lo que da lugar al rompimiento al equilibrio frente a la misma; pero además, es evidente que se le atribuye una carga pública sin que exista una habilitación legal”. 19.
Refirió que para implementar el proyecto la empresa incurrió en erogaciones significativas, pero no se le permitió percibir la ganancia o utilidad que esperaba y había previsto de acuerdo con su planeación económica. Igualmente, reseñó 3 Anotación 48 Samai. 4 Anotación 32 Samai. 5 Anotación 38 Samai. 6 Anotación 58 Samai. 7 Anotación 100 Samai. 8 Anotación 106 Samai.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 4 que los documentos y la prueba pericial practicada dentro del proceso acreditaban los perjuicios causados. 20. Alegó que el daño era atribuible a las actuaciones del Departamento de Boyacá que llevaron a la anulación del contrato y agregó que se presentaba una falla probada del servicio, porque incumplió el deber de planeación precontractual. 21.
Manifestó que la responsabilidad se configuraba por la violación del principio de confianza legítima, que la jurisprudencia reconoció como título de imputación desde el año 2015, toda vez que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. concurrió al proceso de selección con el íntimo convencimiento de que el Departamento de Boyacá había cumplido todos los requisitos de la fase de planeación, de modo que la anulación del contrato violó su expectativa legítima de percibir una utilidad en los años que faltaban de ejecución del contrato.
Parte demandada9 22. El Departamento de Boyacá hizo alusión a que las condiciones del contrato de concesión no le eran favorables y que era contrario al derecho y a la lógica que “una persona que ha sido transgresora con su actuar del Patrimonio Público sea indemnizada por hechos que son consecuencia de su propio actuar vulneratorio del ordenamiento legal”. 23.
Reiteró que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. fue partícipe en las actuaciones que derivaron en la nulidad absoluta del contrato de concesión, como lo declaró el fallo de la acción popular al señalar que la empresa no actuó con buena fe objetiva y transgredió la figura del contratista colaborador de la Administración. 24.
Cuestionó el dictamen pericial practicado en el proceso a petición de la parte demandante porque no acreditó la confiabilidad de los métodos y medios técnicos que usó desde la perspectiva de la técnica contable, al punto que el perito reconoció que tuvo muy poco tiempo y no contó con información suficiente para realizar su trabajo. Además, el mismo auxiliar de la justicia expresó sorpresa por el resultado de sus cálculos. 25.
Indicó que el peritaje liquidó el lucro cesante con la fórmula que se emplea en caso de muerte de personas, así que multiplicó utilidades anuales por periodos mensuales y manifestó que no tenía claridad en los periodos en que debía determinar las utilidades. Asimismo, no calculó el porcentaje de utilidad que debía percibir el Departamento de Boyacá según el contrato, no tuvo en cuenta el fenómeno de la pandemia, la inflación, el aumento del valor de los costos de insumos y operacionales, ni el precio del dólar, entre otros aspectos sustanciales. 9 Anotación 107 Samai.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 5 26. Añadió que el perito no acreditó todos los aspectos del artículo 226 del CGP, que son los requisitos mínimos del dictamen pericial, tampoco hizo un símil con la Nueva Industria de Licores de Boyacá ni acudió a publicaciones especializadas para determinar el comportamiento del mercado, para tener una idea de la utilidad que se hubiera podido obtener. 27.
Hizo una alusión conceptual a la nulidad absoluta de los contratos y sus causales en la Ley 80 de 1993, e insistió en que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. actuó de mala fe al momento de celebrar el contrato y vulneró los derechos colectivos, máxime cuando se lucró y dispuso de un 2 % que debió administrar el departamento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 28.
El procurador 45 judicial II con funciones de intervención ante este Tribunal rindió concepto oportunamente, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. 29. Sostuvo que las irregularidades que encontró el juez de la acción popular, que llevaron a la declaración de nulidad absoluta del contrato de concesión, no produjeron daño o perjuicio alguno a la sociedad demandante, “pues precisamente de no haberse presentado tales irregularidades el negocio jurídico no se hubiese celebrado, o de haberlo sido el mismo no necesariamente se hubiese celebrado con dicha sociedad comercial”. 30.
Añadió que la terminación del contrato en virtud de la nulidad no causó un perjuicio a la sociedad demandante, sino que simplemente impidió que continuara su ejecución, ya que, por la forma en que se conformó y celebró, no podía generar derechos y obligaciones para las partes, más aún cuando no contó con estudios previos y recayó sobre un monopolio rentístico que en principio no puede ser objeto de explotación por particulares. 31.
Refirió que la parte accionante no probó los requisitos para que procedan las restituciones mutuas y agregó que no se estructura un enriquecimiento sin justa causa. I. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 32. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 6 CUESTIONES PREVIAS Confirmación del auto proferido el 2 de febrero de 2022 33. La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, con providencia del 18 de diciembre de 2023, confirmó el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 2 de febrero de 2022, mediante el cual el despacho ponente negó una solicitud de nulidad procesal que formuló la parte demandada. 34.
Por lo tanto, se ordenará obedecer y cumplir lo resuelto por el superior. Solicitud de incremento de honorarios del dictamen pericial 35. El Tribunal observa que el 24 de agosto de 202310, esto es, mientras corría el traslado de alegatos de conclusión, el perito Carlos Julio Hurtado solicitó el incremento de los honorarios que fueron fijados a su favor en la audiencia de pruebas que se celebró el 18 de agosto del mismo año. 36.
Al respecto, el artículo 221 del CPACA (modificado por el artículo 57 de la Ley 2080 de 2021) establece que “[p]racticado el dictamen pericial y surtida la contradicción de este, el juez fijará los honorarios del perito mediante auto que presta mérito ejecutivo, contra el cual solo procede el recurso de reposición”. 37. Así las cosas, el mecanismo para cuestionar el monto de los honorarios era el recurso de reposición, que en este caso debía interponerse en la audiencia de pruebas, inmediatamente después de pronunciarse el auto que los fijó, en concordancia con el inciso 3.º del artículo 318 del CGP11. 38.
En consecuencia, la Corporación rechazará la solicitud por improcedente y extemporánea. PROBLEMAS JURÍDICOS 39. En la audiencia inicial, celebrada el 2 de febrero de 202212, se plantearon los siguientes problemas jurídicos a resolver: i. ¿La declaratoria judicial de nulidad absoluta del contrato de concesión 01 del 15 de enero de 2003 es atribuible a la existencia de vicios en actuaciones precontractuales a cargo del Departamento de Boyacá, como lo asegura la parte demandante? 10 Anotación 103 Samai. 11 “(…)
ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. (…) El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) 12 Anotación 58 Samai. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 7 ii. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, ¿resulta procedente condenar al Departamento de Boyacá al pago, a favor de la sociedad accionante, de las utilidades futuras que afirma se frustraron por la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión 01 del 15 de enero de 2003? 40.
La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 41. El Tribunal encuentra que la indemnización que pretende la parte demandante se refiere al interés positivo o de cumplimiento del contrato, el cual es incompatible con la naturaleza de la responsabilidad precontractual por la anulación del acuerdo de voluntades.
Y, aunque dicho reclamo fuera procedente, la sociedad accionante no acreditó las supuestas utilidades que no pudo obtener como consecuencia de la declaratoria judicial de nulidad. 42. Adicionalmente, aun dejando de lado lo anterior, la sentencia que anuló el contrato sostuvo que las actuaciones de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. no se ciñeron al principio de buena fe objetiva y, junto con las del Departamento de Boyacá, configuraron los vicios de nulidad, razón por la cual en ningún caso sería viable la indemnización. 43.
En consecuencia, la Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda. CASO CONCRETO Enunciados de hechos probados 44. Los enunciados de hechos probados relevantes para la decisión del caso son los siguientes: El Departamento de Boyacá adelantó la licitación pública 002-GB-2.002, para la concesión de la producción, distribución y venta de los licores destilados13. Producto del anterior proceso de selección, el Departamento de Boyacá adjudicó el contrato a la Unión Temporal Licorandes y Asociados (actualmente Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I.).
En consecuencia, las partes celebraron el contrato de concesión 0001 del 15 de enero de 2003, con una duración de 20 años14. 13 Anotaciones 71, 72 y 74 Samai. 14 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.6. Contrato de concesión 01 de 2003” (anotación 3 Samai). Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 8 El contrato inició su ejecución el 10 de marzo de 2003, según acta de esa fecha15. En el año 2005, el procurador 45 judicial II para asuntos administrativos interpuso una acción popular en la que se solicitó dejar sin efectos el contrato, por considerarlo viciado de nulidad absoluta (rad. 2005-00974).
El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja emitió sentencia de primera instancia el 16 de junio de 2011, amparando los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa y, en consecuencia, ordenando la suspensión del acuerdo de voluntades, entre otras medidas16. El 12 de febrero de 2019 la entonces Sala de Decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá dictó fallo de segunda instancia dentro de ese proceso y modificó la decisión, así: “(…) PRIMERO.- CONFIRMAR los ordinales primero, segundo, tercero, octavo, décimo y décimo primero de la Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, 16 de Junio de 2011, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno de la sentencia apelada, los cuales quedarán así:
CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato de Concesión de Licores No. 00001 de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados.
QUINTO: 1.- ORDENAR al Gobernador de Boyacá que un plazo no mayor a ocho (8) días contabilizados a partir de la ejecutoria de esta providencia, expida el correspondiente acto administrativo de terminación del contrato de Concesión de Licores No. 00001 de 2003 en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. 2.- ORDENAR al Gobernador de Boyacá que en forma inmediata y sin dilación alguna inicie las actuaciones administrativas necesarias para determinar técnica y financieramente la forma de explotación económica del monopolio de licores que más convenga al Departamento de Boyacá, y promueva, en un término no mayor a seis (6) meses a la ejecutoria de esta providencia, el trámite respectivo ante la Asamblea Departamental a fin de obtener la autorización que ha de requerirse, según las conclusiones del referido estudio y conforme al ordenamiento constitucional y legal en la materia.
SEXTO: En tanto se adelanta la orden anterior, y una vez proferido y notificado el acto de ejecución de terminación del contrato y restituido los bienes inmuebles y muebles de la concesión pertenecientes al Departamento, el Gobernador de Boyacá podrá adoptar directamente las medidas contractuales necesarias y provisionales para explotar el monopolio de licores en la forma 15 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.10.
ACTA DE INICIO” (anotación 3 Samai). 16 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.32. 2005-974 ACCION POPULAR FALLO PRIMERA INSTANCIA PARTE 1” (anotación 3 Samai). Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 9 que más convenga a los intereses generales del Departamento de Boyacá. En todo caso, la vigencia de dichas atribuciones no podrá superar el término estrictamente necesario para adelantar lo consignado en el numeral anterior y por un lapso no superior a doce (12) meses a partir de la firmeza de esta providencia.
SÉPTIMO: ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES ASOCIADOS, hoy Industria de Licores de Boyacá, a RESTITUIR al Departamento de Boyacá, en audiencia pública que deberá adelantarse ante el Juzgado de Primera Instancia en los términos previstos en esta providencia, todos los bienes inmuebles (edificios, acueductos, redes, tanques de almacenamiento, etc.) y muebles (maquinaria, equipos herramientas, etc.) entregados por el Departamento de Boyacá, pertenecientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza.
(…)”17 (Resaltado del texto original) El Tribunal adicionó la sentencia de segunda instancia con auto del 15 de marzo de 2019, como sigue: “(…)
PRIMERO. ADICIONAR un inciso al ordinal quinto del numeral segundo del fallo de segunda instancia de fecha 12 de febrero de 2019, el cual quedará así: ‘QUINTO: 1.- ORDENAR al Gobernador de Boyacá que un plazo no mayor a ocho (8) días contabilizados a partir de la ejecutoria de esta providencia, expida el correspondiente acto administrativo de terminación del contrato de Concesión de Licores No. 00001 de 2003 en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.
ORDENA R al Gobernador de Boyacá que una vez proferido el acto de ejecución de terminación del contrato adelante, en forma inmediata y sin dilación alguna, la etapa de liquidación del contrato de Concesión de Licores No. 00001 de 2003, para que en ella, las partes realicen el balance económico, financiero, jurídico, laboral y técnico de la concesión, y si es del caso, se hagan los reconocimientos pecuniarios, a título de compensación, de todas aquellas inversiones o gastos asumidos por la Industria concesionaria que aún no han sido amortizadas al momento de producirse los efectos inmediatos de la nulidad absoluta del negocio, en la forma dispuesta en esta providencia. La liquidación se podrá adelantar de manera bilateral o unilateral en la forma dispuesta en la ley y en el contrato y en los términos allí señalados. 2.- ORDENAR al Gobernador de Boyacá que en forma inmediata y sin dilación alguna inicie las actuaciones administrativas necesarias para determinar técnica y financieramente la forma de explotación económica del monopolio de licores que más convenga al Departamento de Boyacá, y promueva, en un término no mayor a seis (6) meses a la ejecutoria de esta providencia, el trámite respectivo ante la Asamblea Departamental a fin de obtener la autorización que ha de requerirse, según las conclusiones del referido estudio y conforme al ordenamiento constitucional y legal en la materia’.
SEGUNDO. ADICIONAR un inciso al ordinal séptimo del numeral segundo del fallo de segunda instancia de fecha 12 de febrero de 2019, el cual quedará así: 17 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.33. 2005-974 ACCION POPULAR FALLO SEGUNDA INSTANCIA” (anotación 3 Samai). Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 10 ‘SÉPTIMO: 1.- ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL LICORANDES ASOCIADOS, hoy Industria de Licores de Boyacá, a RESTITUIR al Departamento de Boyacá, en audiencia pública que deberá adelantarse ante el Juzgado de Primera Instancia en los términos previstos en esta providencia, todos los bienes inmuebles (edificios, acueductos, redes, tanques de almacenamiento, etc.) y muebles (maquinaria, equipos herramientas, etc.) entregados por el Departamento de Boyacá, pertenecientes a las plantas de Tunja, Moniquirá y Frutenza. 2.- ORDENAR a la Industria de Licores de Boyacá y a la Gobernación de Boyacá hacer efectiva la cláusula de REVERSIÓN. Para tal efecto, deberán entregarse todos los bienes, materiales e inmateriales, muebles, inmuebles, equipos, insumos, materias primas, y de cualquier otra clase, adquiridos durante la vigencia del contrato, y destinados a la producción, distribución y venta de licores destilados.
Las órdenes de RESTITUCIÓN y de REVERSIÓN se harán efectivas en la audiencia que deberá adelantarse ante el Juzgado de Primera Instancia a más tardar en un plazo de un (1) mes contabilizado a partir de la firmeza de esta sentencia’.
TERCERO. NEGAR las demás solicitudes de aclaración y/o adición del fallo emitido el 12 de febrero de 2019, presentadas por los apoderados de la Industria de Licores de Boyacá (fls. 2179-2186) y la Gobernación de Boyacá. (fls. 2197-2208), teniendo en cuenta que no se advirtieron conceptos o frases ambiguas o que suscitaran duda. (…)”18 (Resaltado del texto original) El Departamento de Boyacá terminó unilateralmente el contrato de concesión mediante la Resolución 447 del 28 de marzo de 201919. El Departamento de Boyacá liquidó unilateralmente el contrato de concesión con la Resolución 931 del 16 de septiembre de 201920.
El contratista interpuso recurso de reposición21 y la entidad modificó la decisión con la Resolución 1276 del 20 de diciembre de 201922. En ese sentido, el documento final estableció un saldo a favor del departamento de $8.260.741.676,82. El 22 de mayo y el 8 de agosto de 2019 se llevaron a cabo las actividades para hacer efectiva la reversión de los bienes, de acuerdo con la orden judicial23. Dentro del proceso se decretó y practicó una prueba pericial, orientada a determinar y cuantificar las utilidades que la parte demandante no percibió con ocasión de la declaratoria de nulidad absoluta24. 18 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.34. 2005-974 ADICION FALLO TRIBUNAL ADMON” (anotación 3 Samai). 19 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.29.
RESOLUCION 447” (anotación 3 Samai). 20 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.1. RESOLUCION 931 del 16 sept 2019” (anotación 3 Samai). 21 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.2. RECURSO REPOSICION RES 931” (anotación 3 Samai). 22 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.3. RESOLUCION 1276 del 20 dic 2019” (anotación 3 Samai). 23 Archivo 1 del expediente electrónico, documentos 3.12, 3.35, 3.38 y 3.39 (anotación 3 Samai). 24 Anotación 88 Samai.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 11 Análisis de la Sala 45. El daño constituye el primer y más importante elemento del juicio de responsabilidad en tanto que el sistema reparatorio gira en torno suyo, al punto que su falta de comprobación hace inútil continuar con el análisis judicial del caso25. 46.
El daño se define como la “alteración negativa de un estado de cosas existente”26 o una “afrenta a los intereses lícitos de una persona”27. Además, la calificación de antijurídico se refiere a que la víctima no tenga la obligación de soportarlo o, en palabras de Tamayo Jaramillo, que el Estado no tenga el derecho a irrogarlo28. En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “(…) el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.
El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad (…) El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material: a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima, puesto que, el daño que la víctima se causa a sí misma constituye, por antonomasia, el tipo de daño que solo a ella le corresponde soportar; c) que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.
Solo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico. (…)”29 (Negrilla fuera del texto original) 47. En todo caso, como lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional, “la noción de daño antijurídico es aplicable tanto al ámbito contractual, precontractual y del acto administrativo, como al extracontractual, porque no se evidencian restricciones constitucionales en la materia”30. 48.
Teniendo en cuenta lo anterior, en criterio de la Sala de Decisión en este proceso no fue acreditada la configuración de un daño antijurídico en los términos 25 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2008-00304 (52602), jul. 25/2019. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico: “(…) El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que ‘sin daño no hay responsabilidad’ y solo ante su acreditación es dable estudiar su imputación al Estado; daño que, además, debe ser antijurídico, ya que constituye un elemento necesario de la responsabilidad.
(…)” 26 Henao, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 84. 27 Henao Pérez, Juan Carlos. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.
En Revista de Derecho Privado, No. 28. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. 28 Tamayo Jaramillo, Javier. La responsabilidad del Estado. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2014 (reimp.), pp. 55-57. 29 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2005-01297 (44745), abr. 29/2019. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 30 C. Const., Sent. C-286, may. 3/2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 12 mencionados porque (i) la indemnización que reclama la demanda no corresponde a un interés tutelado por el ordenamiento, (ii) la parte accionante no probó la afectación patrimonial que manifestó sufrir y, adicionalmente, aun dejando de lado lo anterior (iii) la lesión eventualmente sería atribuible a las actuaciones de la parte demandante.
Bajo este entendido, no es necesario avanzar el juicio de imputación, ya que en ningún caso habría un daño antijurídico por el cual atribuir responsabilidad al Estado en este caso. 49. Estos argumentos se desarrollarán por separado, así: a) No se configuró un daño antijurídico porque la indemnización que reclama la demanda no corresponde a un interés tutelado por el ordenamiento 50.
El demandante atribuye responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la anulación de un contrato; nulidad que afirma, se originó por la actuación precontractual de la administración contratante. Al analizar casos de responsabilidad precontractual, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han acogido la doctrina del interés negativo o de confianza, que corresponde al costo de oportunidad del contrato o, en otras palabras, los perjuicios sufridos por confiar en la concreción o legalidad del negocio jurídico, el cual se diferencia del interés positivo o de cumplimiento, que comprende los menoscabos derivados de su incumplimiento, es decir, los beneficios que habría reportado la ejecución de las prestaciones contractuales. 51.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia adoptó esta doctrina desde el año 1989 en dos sentencias que analizaron casos de ruptura de tratativas (por la vía extracontractual) y la segunda de ellas desplegó la siguiente argumentación: “(…) dicha indemnización [del interés negativo] tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento del que ella es objeto, no es contractual sino que emerge, al tenor del ordenamiento positivo nacional (art. 863 del C. de Co.), del principio general de la buena fe que, como tantas veces se ha reiterado, no impera solamente en las relaciones jurídicas ya establecidas; y en fin, la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones, es decir reunidos por una relación causal adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos -daño emergente- el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada -pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto- sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 13 para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso -v. gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto- que le habría reportarlo ventaja.
(…)”31 (Subraya y negrilla fuera del texto original) 52. La Corte Suprema de Justicia ha reiterado esta sentencia hito en oportunidades posteriores32, manteniendo la distinción entre el interés positivo y el negativo con base en el carácter válido y perfecto del contrato. 53. Por su parte, el Consejo de Estado, con apoyo en el anterior precedente, ha reiterado que por regla general la indemnización del daño precontractual solo puede comprender el interés negativo: “(…) se entiende que el interés negativo se refiere a todos aquellos gastos o pérdidas en las que incurrió el negociante frustrado durante la etapa de la negociación confiando legítimamente que el contrato proyectado se celebraría efectivamente.
(…) Así, se entiende que el interés contractual positivo comprende todos aquellos, ingresos o utilidades que el negociante frustrado esperaba percibir con ocasión de la celebración del contrato proyectado. Ahora, en materia de responsabilidad precontractual sólo resulta procedente el reconocimiento del denominado interés negativo y en algunos casos específicos de las utilidades derivadas de la pérdida de oportunidad, siempre y cuando el negociante frustrado logré acreditar los perjuicios que alega por dicho concepto y el nexo de causalidad existente entre estos y la ruptura injustificada de las negociaciones o el comportamiento contrario a la buena fe, lealtad y corrección del otro negociante.
No resulta entonces procedente el reconocimiento del interés positivo, pues se le estaría reconociendo al negociante frustrado las utilidades que esperaba obtener con un contrato que no celebró y cuya celebración no tenía asegurada, o lo que es lo mismo, un contrato sobre el cual no tenía un derecho adquirido a percibir sus utilidades puesto que no se había celebrado [razonamiento que aplica al contrato inválido].
(…)”33 (Negrilla fuera del texto original) 54. Más recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró esa posición: “(…) 5.3. Perjuicios derivados de la etapa precontractual: Para efectos de analizar si el demandante probó los perjuicios derivados de la actuación irregular de la demandada, cabe precisar aquellos que pueden producirse en la etapa precontractual.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha distinguido la fuente de la obligación resarcitoria que surge en el escenario precontractual -interés negativo- de la que emerge en un escenario contractual 31 CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 23/1989, S-424 (344930). M.P. José Alejandro Bonivento Fernández. Ver también: CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 28/1989, S-233 (424153).
M.P. Rafael Romero Sierra. 32 Ver, por ejemplo: CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 5/2011, Rad. 19001-3103-003-2000-00183-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; y CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 5/2014, Rad. 11001-31-03-036-2004-00037-01 (SC10103- 2014). M.P. Margarita Cabello Blanco. 33 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2011-00028 (41217), abr. 1.º/2016. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 14 -interés positivo-. Así las cosas, resulta pertinente transcribir in extenso las reglas establecidas por dicha Corporación en la sentencia del 23 de noviembre de 1989: (…) Conforme a esta diferenciación, en el escenario de la responsabilidad precontractual la Corte Suprema de Justicia ha reconocido únicamente la causación de los perjuicios derivados del interés negativo -daño emergente y lucro cesante-, el cual está directamente relacionado con la elaboración de la propuesta y con la posibilidad cierta y comprobada de celebrar otros negocios jurídicos.
Lo anterior implica que, además de probar que la entidad se apartó del deber de buena fe y de los principios de la función administrativa, el demandante debía demostrar que con motivo de la elaboración y presentación de la oferta se le causaron unos perjuicios que debían ser indemnizados por la entidad. (…)”34 (Negrilla fuera del texto original) 55.
Dichas providencias se han sustentado en la conceptualización que realizó la doctrina, especialmente Rudolf von Ihering35, quien al analizar la casuística de eventos de responsabilidad precontractual como el presente, diferenció las dos clases de interés indemnizable que acaban de reseñarse y expuso que el interés positivo únicamente procede frente a contratos válidos, toda vez que la desaparición de un acuerdo de voluntades con ocasión de su nulidad deja sin sustento las obligaciones que pactaron las partes, siendo la principal de ellas el cumplimiento de su objeto.
Por ende, frente a un contrato inválido, el daño que padece el afectado únicamente puede consistir en los gastos en los que incurrió para celebrar el contrato (daño emergente), así como en los beneficios que dejó de percibir por desechar otros negocios con el fin de ejecutar el contrato inválido (lucro cesante o pérdida de oportunidad): “(…) el interés positivo es aquel que se presenta en un negocio celebrado válidamente y se concreta en la expectativa de cumplimiento de las prestaciones que surgen del contrato válido y los eventuales beneficios que le pueda reportar la cabal ejecución de las prestaciones; de ahí que el incumplimiento contractual sea determinante de la defraudación del interés positivo o en la ejecución ‘exacta’ del contrato.
En la práctica implica ser colocado patrimonialmente como si el contrato hubiera desplegado su efecto principal: el cumplimiento. Es lo que llamamos el lucro cesante como ‘aquel equivalente a la lícita utilidad que [ ] dejó de percibir al no contratarse con ella’. Por su parte, el interés negativo o también llamado costo de oportunidad, es el que se frustra cuando un negocio no resulta celebrado exitosamente ‘porque no alcanzó a perfeccionarse o, porque celebrado, se declaró nulo, [en cuyo caso] ya no puede pedirse su cumplimiento, sino la reparación del daño sufrido por confiar en la validez de este’.
En otras palabras, el interés negativo es el interés en la celebración del negocio y en la validez del mismo, en tanto que el interés 34 C.E., Sec. Tercera, Sent. 1996-02602 (56445), oct. 27/2023. M.P. María Adriana Marín. En el mismo sentido, ver, por ejemplo: C.E., Sec. Tercera, Sent. 2014-00656 (58372), jul. 2/2021. M.P. José Roberto Sáchica Méndez;
C.E., Sec. Tercera, Sent. 2003-00783 (38241), nov. 15/2019. M.P. Martín Bermúdez Muñoz; y C.E., Sec. Tercera, Sent. 2010-01243 (54480), may. 18/2017. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; entre otras. 35 En su obra “De la culpa in contrahendo o de los daños y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas”. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 15 positivo es la esperanza del cumplimiento exacto del contrato ya celebrado.
(…)”36 (Subraya y negrilla fuera del texto original) 56. Aun cuando dicha conceptualización enfocó su análisis en ciertos casos de nulidad del contrato, como los que se derivan del error esencial, la doctrina considera aplicables sus conclusiones a los demás escenarios de responsabilidad precontractual37, sin perder de vista la evolución dogmática de sus particularidades38. 57.
La doctrina nacional comparte los anteriores razonamientos, particularmente la inviabilidad del reconocimiento del interés positivo en materia de responsabilidad precontractual, como se observa enseguida: “(…) Nosotros creemos que si bien es cierto se defiende la reparación integral en el marco de la responsabilidad extracontractual, esta debe operar dentro de la circunscripción del interés negativo y el objeto del resarcimiento (el daño a la confianza).
Por tanto, lo indemnizable solo sería aquello que tenga nexo causal con las negociaciones o con la etapa de formación del contrato —en la que se desplegaron los actos exteriorizados de los sujetos—, toda vez que invocar el principio de reparación integral para conceder indemnizaciones que tengan como eje central el interés de cumplimiento sería incurrir en una contrariedad directa con otro de los elementos de toda declaratoria de responsabilidad: el nexo causal.
De esta manera, se desatiende incluso la doctrina de la causalidad adecuada, ya que correlacionar el comportamiento del victimario con una consecuencia de un contrato que nunca nació a la vida jurídica [que también es la consecuencia de su nulidad] no dejará de acercarse al daño hipotético de difícil acreditación y de nulo reconocimiento jurisprudencial.
(…) De esta manera, si se defiende que lo indemnizable puede comprender el interés positivo serían evidentes las dificultades para justificar que se tendría como probado el nexo causal en la responsabilidad precontractual, toda vez que al no existir una prestación (crédito exigible) no puede considerarse como daño esta ni su inejecución. Recuérdese que no sin razón al nexo causal le asisten diversas funciones (Herrera, 2016), entra (sic) las que cabe destacar la de determinación de lo que es reparable, limitándose a lo que es consecuente, concurrente y derivado del evento dañino. Para esto toma como referente dejar a 36 Expósito Vélez, Juan Carlos.
“La responsabilidad precontractual en la actuación contractual del Estado”. Revista digital de Derecho Administrativo, n.º 27, 2022, p. 14. 37 Monsalve Caballero, Vladimir. “El interés negativo como delimitante en la responsabilidad precontractual: un asunto pendiente en la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Colombia”.
Revista Prolegómenos, vol. 23 (45), 2020, p. 107: “(…) A pesar de que los originarios estudios de Jhering partieron de los supuestos de invalidez contractual, con el tiempo se extendieron a diversas actuaciones lesivas en el periodo de formación del contrato, e incluso del consentimiento, por lo que es común hablar de responsabilidad precontractual en supuestos de los contratos válidos pero anulables (por incapacidad, representación sin poder, vicios del consentimiento, vicios de las cosas y lesión enorme); los ocasionados por la infracción de los deberes precontractuales (información de reserva, custodia o cuidado); así como en la ineficacia, en la inexistencia y en la ruptura injustificada de las negociaciones.
Si bien se podría afirmar que los supuestos referenciados son los comunes y ya convertidos en clásicos, no se pueden dejar de lado las manifestaciones modernas –en especial las contenidas en las normas de consumo–, algunas de aceptación general como, por ejemplo, los casos de publicidad engañosa (por insuficiencia informativa del profesional o por consentimiento indebido), u otras en discusión (o fattispecie controverse), tales como los negocios unilaterales, la revocación de la donación, la ruptura de la promesa de matrimonio o la responsabilidad prematrimonial, entre otras.
No obstante, existe una tendencia de recibo generalizado en cuanto a que la determinación del daño precontractual, en todas sus categorías, tiene consolidado un principio de exclusividad hacia el interés negativo (Sapone, 2008). (…)” 38 Expósito Vélez, Juan Carlos. “La responsabilidad precontractual en la actuación contractual del Estado”.
Revista digital de Derecho Administrativo, n.º 27, 2022, pp. 11-12. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 16 la víctima en una situación igual a la que ostentaba antes de la producción del perjuicio, lo que se circunscribe a que no habiendo contrato (independientemente de su invalidez, ineficacia, o inexistencia) nunca se puede llevar a la víctima a un lugar diferente al del inicio del iter contractus y no al final.
(…)”39 (Subraya y negrilla fuera del texto original) 58. Recapitulando, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que la indemnización del daño precontractual, lo que incluye la responsabilidad derivada de la nulidad del contrato por causas imputables a una de las partes, debe limitarse al interés negativo, es decir, a los dineros relacionados con “la elaboración de la propuesta y con la posibilidad cierta y comprobada de celebrar otros negocios jurídicos”. 59.
Esta conclusión implica que la parte demandante persigue un interés jurídico que el ordenamiento no tutela a su favor, lo cual conlleva que no pueda hablarse de la acreditación de un daño antijurídico40. El apoderado de la sociedad accionante reclama única y exclusivamente una indemnización por la utilidad que dejó de percibir por el tiempo que hacía falta de ejecución contractual, es decir, las ganancias que no ingresaron al patrimonio de la empresa desde que adquirió firmeza la declaratoria judicial de nulidad absoluta del contrato hasta el final del plazo de ejecución. 60.
El supuesto menoscabo así delineado se enmarca en el concepto de interés positivo o de cumplimiento que, como se dijo, solo es exigible frente a contratos válidos y perfectos, ya que la fuente de la obligación es el acuerdo de voluntades, en virtud del principio de normatividad (art. 1602 CC)41. 61. Ante la nulidad del contrato dicho interés no tiene cabida porque –se insiste– la obligación de cumplimiento del contrato carece de sustento, debido a que el negocio se entiende como nunca celebrado y, en consecuencia, se “impide que las partes puedan derivar cualquier efecto de aquél, es decir, imposibilita que en virtud del negocio jurídico nulo surjan derechos y obligaciones entre ellas, tanto hacia el futuro como hacia el pasado”42.
Entonces, si la declaratoria de nulidad vuelve las cosas a 39 Monsalve Caballero, Vladimir. “El interés negativo como delimitante en la responsabilidad precontractual: un asunto pendiente en la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Colombia”. Revista Prolegómenos, vol. 23 (45), 2020, p. 118-120. 40 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2011-00252 (48213), jun. 14/2019.
M.P. Marta Nubia Velásquez Rico: “(…) El daño es entendido como la alteración negativa a un interés protegido, que, si bien surge como un fenómeno físico o material (v.gr. la lesión, la muerte, la destrucción, la retención, entre otros), lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez que no toda alteración del mundo exterior puede ser considerada daño en sentido jurídico o normativo. // Esta Sección ha señalado que para que un daño sea indemnizable, además de estar plenamente estructurado, se deben acreditar varios presupuestos, a saber: i) que es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 41 “(…)
ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. (…)” 42 C.E., Sec. Tercera, Sent. 1999-01107 (29209), may. 31/2016. M.P. Hernán Andrade Rincón: “(…) Los efectos y las consecuencias que de la nulidad absoluta del negocio jurídico se derivan encuentran sustento y justificación en razón de la doble función que cumple esta figura del derecho: una función sancionatoria de las conductas negociales que desconocen los requisitos que la ley impone para su validez y, a su vez, Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 17 su estado anterior, el contratante no puede exigir que el juez lo deje en una posición de cumplimiento total del contrato, sino en la que estaría de no haberlo celebrado, sin perjuicio de las restituciones mutuas43. 62.
Esta conclusión, por sí sola, desdibuja el primer elemento del juicio de responsabilidad y deriva en la desestimación de las pretensiones de la demanda. b) La parte demandante no probó el daño antijurídico que manifestó sufrir 63. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala de Decisión recalca que, en todo caso, la parte demandante no acreditó la afectación patrimonial que manifestó haber sufrido producto de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión. 64.
Para el efecto, en el proceso se decretó y practicó un dictamen pericial44 a petición de la sociedad accionante, cuyo objeto era cuantificar el valor de las supuestas utilidades que esta habría percibido de haber ejecutado el contrato con normalidad. No obstante, como lo manifestó el apoderado de la entidad accionada, el trabajo presenta falencias de suma gravedad. 65.
Al respecto, las conclusiones del dictamen plasmaron que las utilidades anuales que dejó de percibir la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. ascendieron a $10.654.731.171, pero, a su vez, que el lucro cesante que sufrió la empresa por la imposibilidad de culminar la ejecución del contrato equivalió a $179.590.959.952, pese a que en principio se trata materialmente del mismo concepto. una función de restablecimiento del ordenamiento jurídico, propósitos éstos que se traducen y concretan a través del rompimiento del vínculo entablado por las partes, de ahí que se produzca la cesación definitiva de los efectos del negocio jurídico, el cual, en consecuencia, se torna ineficaz tanto hacia el futuro como desde su génesis. ‘La nulidad es una sanción que consiste en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado, en razón de que la disposición no reúne los requisitos considerados esenciales en general y específicamente para la figura correspondiente’. // La función - sanción de la nulidad absoluta se concreta en el rompimiento del vínculo negocial mismo y, en consecuencia, impide que las partes puedan derivar cualquier efecto de aquél, es decir, imposibilita que en virtud del negocio jurídico nulo surjan derechos y obligaciones entre ellas, tanto hacia el futuro como hacia el pasado, eliminando de esta forma las consecuencias prácticas que se pretendían concretar a través suyo. // Correlativamente, la función de restablecimiento del ordenamiento jurídico se concreta, también, con la ineficacia retroactiva que la nulidad produce respecto del negocio jurídico, que afecta, inclusive, el vínculo mismo, e impide que continúe produciendo efectos hacia el futuro, con lo cual se restituye el ordenamiento jurídico afectado en razón de la conducta negocial que lo resquebrajó y, a su vez, impide que éste continúe siendo perturbando.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 43 Hernández Silva, Aida Patricia. Las restituciones mutuas en la contratación estatal. En: José Luis Benavides (ed.). Fallos referentes en contratación estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2020, pp. 468-469: “(…) las restituciones mutuas son el mecanismo jurídico para retrotraer los efectos de un acto mal formado.
Resulta útil acudir a la definición jurídica de restitución, entendida como ‘el acto que trata de devolver la situación al estado previo a la comisión de la injusticia en la medida de lo posible o en sentido más estricto, devolución al legítimo propietario de lo que le ha sido sustraído o retenido injustamente’. Se identifica con la visión romana de la restitución mencionada en la parte introductoria, que busca borrar los resultados de una situación considerada injusta. // Sin embargo, a pesar de la utilidad de esta definición, es necesario preferir una definición razonada y conjunta de la expresión, porque en materia de nulidad no se habla de restitución en singular, pues se tiene en cuenta la naturaleza bilateral del negocio jurídico, con lo cual los efectos se retrotraen para ambas partes, incluso en los contratos en los que solo una de ellas ha ejecutado las prestaciones a su cargo.
(…)” 44 Anotación 88 Samai. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 18 66. En la audiencia de pruebas45 el perito no pudo explicar esta diferencia, más allá de afirmar que para calcular el lucro cesante empleó la fórmula que aplican las altas cortes y que, por ende, el resultado era correcto.
Esto, sin considerar que la fórmula a la que hizo alusión está diseñada para calcular perjuicios que surgen de rentas fijas de periodicidad mensual, cuestión que, a pesar de las insistentes aclaraciones del ponente y el apoderado del Departamento de Boyacá, el perito no explicó. 67. Además, el auxiliar de la justicia explicó que en realidad no fue él quien desarrolló ese aparte del peritaje, sino que le pidió el favor a un ingeniero civil (que no identificó), y que ambos se sorprendieron del resultado, al punto de dudar si los datos eran correctos.
Esta aseveración incluso lo llevó a afirmar que no tuvo tiempo suficiente para llevar a cabo su trabajo y que los resultados acertados en realidad podrían ser diferentes de los que aparecen en su documento. 68. El perito no tuvo claridad de las fechas que comprendía el cómputo de las utilidades frustradas (no tenía clara la fecha en que dejó de ejecutarse el contrato con ocasión de la sentencia anulatoria y hasta cuándo debía cumplirse de no haberse invalidado) y tampoco descontó los valores que correspondían al Departamento de Boyacá y no a la parte demandante en virtud de las estipulaciones del contrato. 69.
Igualmente, según el dictamen, las utilidades totales derivadas del contrato para los años 2003 a 2018 ascendieron a un total de $21.212.776.128 pero, por otro lado, las proyectadas para los años 2019 a 2023 (con las imprecisiones antedichas en las fechas) fueron calculadas primero en $10.654.731.171 (conclusión b) y luego en $179.590.959.952 (conclusión c). 70.
El perito tampoco pudo explicar satisfactoriamente la razón por la cual aparentemente las utilidades de aproximadamente 5 años de ejercicio pueden equivaler a alrededor de la mitad o hasta ser muy superiores (un 846,61 %) a las que la empresa consiguió efectivamente (según su contabilidad) durante alrededor de 15 años, incluso mediando la pandemia del COVID-19. 71.
Así las cosas, en concordancia con el artículo 232 del CGP46, la apreciación del dictamen pericial bajo las reglas de la sana crítica impide considerarlo como una prueba idónea para efectos de demostrar las supuestas utilidades frustradas. Por lo demás, los documentos que aportó la parte demandante no son útiles para acreditar este aspecto, ya que tienen que ver con el periodo en el que se ejecutó el contrato y no con su proyección a futuro, hasta la finalización de la concesión. 45 Anotación 100 Samai. 46 “(…)
ARTÍCULO 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. (…)” Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 19 72.
En conclusión, hasta este punto se tiene que el interés que reclama la demanda no solo no es indemnizable, sino que tampoco fue demostrado. c) En todo caso, el daño eventualmente sería atribuible a las actuaciones de la parte demandante 73. El Departamento de Boyacá esgrimió que las actuaciones del contratista también causaron la nulidad, cuestión que, como se dijo, repercute en el elemento de antijuridicidad del daño. 74.
Al respecto, el artículo 863 del C.Co. se identifica como la fuente normativa de la responsabilidad precontractual, en la medida que estatuye que “[l]as partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”47. Por ende, asumiendo que la parte demandante vio afectado un interés suyo jurídicamente tutelado, para que prosperara el reclamo sería necesario determinar cuál sujeto fue el que actuó sin buena fe objetiva y, por ende, estaría obligado a indemnizar a la parte contraria. 75.
En el presente caso, la nulidad absoluta del contrato fue ordenada judicialmente, en virtud de la sentencia definitiva que dictó esta jurisdicción dentro de la acción popular con radicación 2005-00974. 76. En primera instancia, el fallo que profirió el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja declaró que el Departamento de Boyacá y la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. vulneraron los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, pero no anuló el contrato de concesión, sino que decretó su suspensión, así como otras medidas consecuenciales48. 77.
La entonces Sala de Decisión 1 de este Tribunal modificó esa decisión para declarar la nulidad absoluta del contrato, derivada de la violación de los derechos colectivos en mención49. Por ende, esta decisión es la que debe examinarse para constatar las razones que llevaron a la invalidación del negocio como medida definitiva. 47 C.E., Sec.
Tercera, Sent. 2008-00226 (55644), jul. 19/2023. M.P. Guillermo Sánchez Luque: “(…) Los tratos preliminares no son indiferentes o intrascendentes para el derecho, no solo porque firmado el contrato lo integran y orientan su interpretación (art. 1618 CC y ss.), sino porque quienes se encuentran en su fase de formación deben observar las reglas de conducta inspiradas en los deberes de lealtad y corrección en el tráfico jurídico.
Durante el desarrollo de estos actos, tratos o conversaciones las partes deben observar unas reglas jurídicas que tienen como fin asegurar la protección contra la mala fe, la ligereza de su contraparte o el abuso de su libertad para concluir o no el contrato. De modo que, una interrupción intempestiva o una ruptura abrupta y sin justificación alguna de las negociaciones previas al contrato [aplicable a la celebración de un contrato inválido] pueden generar una responsabilidad extracontractual [culpa in contrahendo], que da derecho a una indemnización por el daño como consecuencia de la frustración del negocio jurídico por la violación del «principio y deber» de actuar de buena fe.
(…)” 48 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.32. 2005-974 ACCION POPULAR FALLO PRIMERA INSTANCIA PARTE 1” (anotación 3 Samai). 49 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “3.33. 2005-974 ACCION POPULAR FALLO SEGUNDA INSTANCIA” (anotación 3 Samai). Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 20 78.
La sentencia de segunda instancia señala que en la etapa precontractual se configuraron dos vicios que afectaron gravemente la legalidad del contrato, que fueron la ausencia de estudios previos de conveniencia y oportunidad y la falta de autorización de la Asamblea de Boyacá al gobernador para que este último concesionara el monopolio de licores. 79.
En este contexto, en principio podría afirmarse que la parte que no ciñó su actividad a los postulados de la buena fe objetiva fue el Departamento de Boyacá. Sin embargo, la providencia cuenta con un acápite específicamente dedicado a la actitud del contratista, cuya conclusión es que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. actuó de mala fe.
En este sentido, el acápite 3.5.3 de la parte considerativa de la decisión concluye lo que sigue, después de estudiar el rol que tiene el contratista como colaborador de la Administración: “(…) De tal manera que la Sala no comparte el alegato de la defensa de la parte apelante, pues los vicios en que se incurrieron durante la fase de selección del contratista sí le eran oponibles, toda vez que en esta etapa también es exigible el principio de buena fe objetiva; vicios que, como quedaron demostrados en precedencia, fueron de tal envergadura que su desconocimiento por el contratista hace presumir un comportamiento desviado y deshonesto.
Luego, no es de recibo para la Sala la amenaza de demandas millonarias contra el Departamento cuando, precisamente, cohonestó con un comportamiento desviado e inmoral por parte de las autoridades públicas que intervinieron en el proceso de selección del contrato de concesión puesto en tela de juicio por la Procuraduría General de la Nación y por otros órganos de control estatal, con unas irregularidades de un tamaño tal imposible de cubrir impunemente.
Y es que otras autoridades exclamaban al unísono acerca de los cuestionamientos legales y éticos de quienes intervenían a nombre de la Gobernación, como para tolerar un comportamiento pasivo y de oídos sordos a tan importantes denuncias. (…)” 80. Con fundamento en esta premisa, la sentencia consideró a la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. como uno de los agentes vulneradores de los derechos e intereses colectivos y, además, precisó que “no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones mutuas, atendiendo a la mala fe con las que actuaron las partes del negocio”. 81.
Así las cosas, la decisión judicial, que hizo tránsito a cosa juzgada, determinó que las actuaciones de la sociedad ahora demandante se alejaron del principio de buena fe objetiva y, junto con las del Departamento de Boyacá, configuraron la nulidad absoluta del contrato, por celebrarlo contra expresa prohibición constitucional o legal y, además, omitir requisitos o formalidades necesarias para darle valor (arts. 44-2 L. 80/1993 y 1741 CC). 82.
Entonces, si el vicio que invalidó el contrato provino también del contratista, mal podría afirmarse que actuó con buena fe objetiva y que el Departamento de Boyacá defraudó la confianza que tenía en la legalidad y el cumplimiento íntegro del acuerdo de voluntades. Admitir dicho planteamiento implicaría no solo que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. se beneficiaría de su propia malicia, sino también que los efectos de la nulidad se traducirían en una mera formalidad.
Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 21 83. En este orden de ideas, de aceptarse que la parte demandante sufrió una lesión indemnizable, tendría que colegirse que ese menoscabo provino de su culpa, bajo el entendido de que las irregularidades previas a la celebración del contrato de concesión son atribuibles conjunta e inescindiblemente al contratante y al contratista, conforme se relató. d) Conclusión 84.
En suma, la Sala de Decisión concluye que no se acreditó la configuración de un daño antijurídico en este caso, porque la parte demandante reclama el resarcimiento de un interés que no tutela a su favor el ordenamiento jurídico, por ser incompatible con el evento de responsabilidad en el que se enmarca y, aunque aquel fuera indemnizable, no demostró debidamente su existencia en el proceso.
Y, adicionalmente, incluso obviando lo anterior, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. no podría exigir una indemnización en este caso porque no actuó con buena fe objetiva en la etapa precontractual, motivo por el cual el menoscabo eventualmente sería imputable a su propia conducta, lo cual desdibujaría el carácter antijurídico de la lesión (estaría en la obligación de soportarla). 85.
Por lo tanto, el Tribunal negará las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS 86. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: OBEDECER Y CUMPLIR lo resuelto por el Consejo de Estado en la providencia dictada el 18 de diciembre de 2023, a través de la cual confirmó el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 2 de febrero de 2022, mediante el cual el despacho ponente negó una solicitud de nulidad procesal que formuló la parte demandada.
SEGUNDO: RECHAZAR por improcedencia y extemporaneidad la solicitud de incremento de honorarios que elevó el perito Carlos Julio Hurtado, por lo expuesto en el acápite de cuestión previa de esta sentencia.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo indicado en esta providencia. Reparación directa Rad. 15001-23-33-000-2021-00222-00 Sentencia de primera instancia 22 CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme la presente sentencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Con salvamento de voto Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.