REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 24 de enero de 2024 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia del 16 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Hermes Leonardo Forero López mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo con radicado No. 202010010014991 Id 533348 del 29 de enero de 2020 (Páginas 20 a 24 Documento 00002), expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), mediante el cual se le niega la reliquidación de la asignación de retiro.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la reliquidación y pago retroactivo de la asignación de retiro del accionante en un 77% de lo que devenga un intendente de la Policía Nacional aplicando lo establecido en el Decreto 1091 de 1995, artículo 13 literales a, b y c, con respecto de la forma de liquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 2 desde la fecha en que se reconoció la prestación social, esto es el 27 de octubre de 2012, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda.
Así mismo, solicita que luego de concedida y aplicada la pretensión anterior, se ordene la reliquidación y pago retroactivo de la asignación de retiro del actor en un 77% de lo que devenga un Intendente de la Policía Nacional, aplicando lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, artículo 42 y la Ley 923 de 2004, artículo 2, numeral 2.4.
(principio de oscilación), con respecto al reajuste anual y liquidación de la prima de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación, desde la fecha en la que se reconoció la prestación social, esto es, 27 de octubre de 2012, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda. Finalmente, solicita ordenar el pago indexado de las diferencias que se generen a favor y se ordene dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.
II.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que el demandante prestó sus servicios por última vez como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ostentando como último grado el de Intendente, completando un tiempo de servicios en la Policía Nacional de 21 años 5 meses y 26 días, de acuerdo a la hoja de servicios expedida a su favor.
Relató que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 17668 del 26 de octubre de 2012, reconoció al accionante asignación de retiro en un 77% de lo devengado por un Intendente, bajo los parámetros descritos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, que señalan cuales son las partidas computables de liquidación para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 3 Policía Nacional, estos son, sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, duodécima parte de la prima de servicio, duodécima parte de la prima de vacaciones y duodécima parte de la prima de navidad.
Señaló que, de las mencionadas partidas, las únicas que presentan incremento en los siguientes años al retiro del accionante son las correspondientes a sueldo básico y prima de retorno a la experiencia, omitiendo realizar la misma operación con las demás partidas computables. 2. Normas violadas y concepto de violación El demandante asegura que con el acto censurado en nulidad se desconoce el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, literales a, b y c, ya que realiza incorrectamente la liquidación de las primas de servicio, vacaciones y navidad, desde el reconocimiento de la prestación hasta la presentación de la demanda, lo que genera una afectación económica por la disminución del pago de las mesadas.
Agregó también que la entidad accionada violentó el principio de oscilación aplicable a la asignación de retiro, según el cual se reajustan anualmente las asignaciones de retiro y pensiones del personal retirado de la fuerza pública que gozan de las mismas, en igual porcentaje al aplicado al aumento del personal activo correspondiente a cada grado en particular.
Indicó que la vulneración a este principio se presenta porque la accionada no ha reajustado anual de cuatro de las seis partidas computables de su prestación social, siendo estas: prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y subsidio de alimentación, factores que actualmente se siguen liquidando con los mismos valores reconocidos en 2012.
Señaló que la asignación de retiro, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, es una prestación periódica de carácter social que permite solventar las contingencias de edad madura de las personas, como sucede con la pensión de jubilación o vejez en el Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 4 régimen general de seguridad social, y que tiene relación directa con la inflación y el poder adquisitivo, ya que esa le permite al retirado solventar la adquisición de bienes y servicios, siempre que sea igual o superior a la inflación que opere.
III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue radicada el 3 de marzo de 2020 (Página 76 documento digital “00002 Demanda”), correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante providencia del 10 de septiembre de 2020 admitió demanda, ordenando notificar a la demandada y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (índice 007 Expediente Digital).
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio contestación a la demanda (Doc. 00017) a través del cual indicó que estaba presta a conciliar, reconocer y pagar lo concerniente a la actualización de partidas del nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, duodécima parte de las primas de servicios, vacaciones y navidad a las que tenía derecho el actor;
En cuanto a la condena en costas, indica que al no haber existido una conducta dilatoria o de mala fe, no debe haber condena alguna al respecto. IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 16 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO. Declarar de oficio la prosperidad de la excepción de prescripción, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Declarar la nulidad del oficio con radicado No. 202010010014991 Id 533348 del 29 de enero de 2020 (Páginas 20 a 24 Documento 00002), expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), mediante el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiro al actor, respecto de las partidas computables de primas de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación, desde el 27 de octubre de 2012, así como la reliquidación de las mismas, de conformidad con el principio de oscilación.
TERCERO. Ordenar a título de restablecimiento del derecho a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reajustar la asignación de retiro devengada por el señor HERMES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 5 LEONARDO FORERO LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.519.877 de Pacho, liquidando las partidas de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, literales a), b) y c), y atendiendo lo dispuesto en esta providencia, a partir de la fecha en que le fue reconocida la prestación mediante la Resolución No. 17668 del 26 de octubre de 2012 (Páginas 47-48 del Documento “00002Demanda”), cancelando la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido ser cancelado, y con efectos fiscales a partir del 26 de noviembre de 2015 por prescripción cuatrienal de las mesadas anteriores.
Se ordena a la entidad demandada efectuar la correspondiente liquidación y ponerla en conocimiento del actor.
CUARTO. ORDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL pagar al señor HERMES LEONARDO FORERO LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.519.877 de Pacho, la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto de la asignación de retiro del demandante a partir de la fecha de inclusión en nómina.
QUINTO. La entidad demandada queda obligada a disponer de las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. Sin condena en costas.
OCTAVO. Archivar el expediente, una vez en firme esta providencia, dejando las constancias a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial siglo XXI.” Para adoptar tal determinación, en primer lugar, el juez de instancia planteó como problema jurídico establecer si el demandante HERMES LEONARDO FORERO LÓPEZ tenía derecho a la reliquidación y pago del retroactivo de la asignación de retiro en un 77% de lo que devenga un intendente jefe de la Policía Nacional aplicando lo establecido en el Decreto 1091 de 1995, artículo 13, literales “a”, “b” y “c” con respecto de la forma de liquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad desde la fecha en que se reconoció la prestación social, esto es el 27 de octubre de 2012, aplicando igualmente lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 artículo 42 y el artículo 2, numeral 2.4 de la Ley 923 de 2004 y consecuentemente al pago de las diferencias generadas.
En la sentencia de primera instancia y con base en los medios de prueba aportados al proceso, el a quo calculó el valor de cada partida prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, para verificar si se realizaron según el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 6 Así evidenció que la entidad accionada liquidó de manera errada las partidas de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, situación que ocasionó un detrimento en la asignación de retiro del actor, y por ello accedió a las pretensiones de la demanda en este sentido.
Ahora bien, y en lo que tiene que ver con el principio de oscilación de la asignación de retiro, consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004, según el cual la asignación de retiro debe reajustarse anualmente en igual proporción a las asignaciones en actividad para cada grado, indicó que las únicas partidas computables a las que se le ha aplicado en debida forma el principio de oscilación son la asignación básica y la prima de retorno a la experiencia y no a la totalidad de partidas computables para obtener el valor a cancelar de asignación de retiro, lo que no es admisible, como quiera que la totalidad de componentes de liquidación de la asignación de retiro, son susceptibles del beneficio del principio de oscilación. El a quo estimó que se debían reajustar las partidas primas de navidad, vacaciones y servicios, así como aplicar el principio de oscilación en cada una de ellas; que las diferencias que se generaran de dicho reajuste se reconocerían a partir del 26 de noviembre de 2015, por ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales, teniendo en cuenta que la petición de reliquidación de su asignación de retiro fue radicada el día 26 de noviembre de 2019 (Doc. 00002, pág. 20) V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal para ello, la apoderada judicial de la parte demandada, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Doc. 0034), interpuso recurso de apelación, solicitando se modifique la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Como argumentos de la alzada, señaló que es aplicable la prescripción trienal en consideración a que el derecho reclamado se causó en vigencia del artículo 43 del Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 7 Decreto 4433 de 2004; que al demandante le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 27 de octubre de 2012, elevó petición de reajuste ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el día 26 de noviembre de 2019, razón por la cual hay prescripción de mesadas anteriores al 26 de noviembre de 2016, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción sobre los valores generados con anterioridad a dicha fecha.
Esto teniendo en cuenta el plazo prescriptivo, el cual es el previsto en el primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, el cual previó un término trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, y frente al cual el Consejo de Estado concluyó que “no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004”.
Así mismo, señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, liquidó de forma correcta las partidas correspondientes a la doceava parte de la prima de servicios, doceava parte de la prima de vacaciones y doceava parte de la prima de navidad, tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación mensual de retiro reconocida al Señor IT (r) HERMES LEONARDO FORERO LÓPEZ, mediante Resolución No. 17668 de 26 de octubre de 2012, cuyos valores son: ● Sueldo básico: $1.798.162 ● Prim.
Retorno experiencia: $53.945 ● 1/12 Prim. Navidad: $201.252 ● 1/12 Prim. Servicios: $78.927 ● 1/12 Prim. Vacaciones: $82.216 ● Subsidio alimentación: $42.144 De igual manera, adujo que, para calcular la duodécima parte de la prima de servicios, el artículo 4º del Decreto 1091 de 1995 indica que esta erogación corresponde a 15 días de remuneración calculados conforme los factores establecidos en el artículo 13 de ese decreto, es decir, según el artículo 13, literal a), se debe calcular teniendo en cuenta: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 8 ● PRIMA DE SERVICIOS = asignación básica + prima de retorno a la experiencia + subsidio de alimentación. $1.798.162 + $53.945 + $42.144 = $1.894.251 / 2 = $947.125 De donde la duodécima parte de este valor corresponde a la suma de setenta y ocho mil novecientos veintisiete pesos ($78.927); por lo tanto, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidó correctamente esta partida.
Por lo anterior, consideró que el juzgado y el apoderado de la parte demandante están tomando de manera equivocada una erogación de un mes completo, siendo lo correcto lo correspondiente a quince 15 días, de ahí la inconsistencia. Que en lo que corresponde a la duodécima parte de la prima de vacaciones se debe remitir al artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que indica que esta prima equivale a 15 días de remuneración teniendo en cuenta los factores del artículo 13 del mismo decreto, es decir: • PRIMA DE VACACIONES = asignación básica mensual + prima de retorno a la experiencia + subsidio de alimentación + una doceava parte de la prima de servicio. $1.798.162 + $53.945 + $42.144 + $78.927 = $1.973.178 / 2 = $986.589 De donde la duodécima parte de este valor corresponde a la suma de ochenta y dos mil doscientos dieciséis pesos ($82.216); por lo tanto, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidó correctamente esta partida.
Por lo anterior, consideró que el juzgado y el apoderado de la parte demandante están tomando de manera equivocada una erogación de un mes completo, siendo lo correcto, lo correspondiente a quince 15 días, de ahí la inconsistencia. Finalmente, en lo que corresponde a la partida computable de la duodécima parte de la prima de navidad, considera que se debe remitir al artículo 5 del Decreto 1091 de 1995, en el que se señala que esta erogación equivale a un mes de salario que corresponda al grado, conforme los factores establecidos en el artículo 13 de ese Decreto, es decir: • PRIMA DE NAVIDAD = asignación básica mensual + prima de retorno a la experiencia + prima de nivel ejecutivo + subsidio de alimentación + una doceava Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 9 parte de la prima de servicio + una doceava parte de la prima de vacaciones. $1.798.162 + $53.945 + $359.632 + $42.144 + $78.927 + $82.216= $2.415.026.
De donde la duodécima parte de la prima de navidad corresponde a la suma de doscientos un mil doscientos cincuenta y dos pesos ($201.252); por lo tanto, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidó correctamente esta partida. Consideró la apoderada de la entidad demandada que las partidas computables para la liquidación de la asignación mensual de retiro: prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, fueron liquidadas conforme lo estipula la norma correspondiente, observando los parámetros establecidos en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 y no como de manera equivocada lo está haciendo el a quo.
Por lo anterior, la parte recurrente solicitó finalmente se modifique el numeral tercero de la sentencia, el cual dispone reajustar la asignación de retiro a partir de la fecha en que le fue reconocida la prestación mediante la Resolución No. 17668 del 26 de octubre de 2012, cancelando las diferencias entre lo pagado y lo que ha debido ser cancelado, con efectos fiscales a partir del 26 de noviembre de 2015 por prescripción cuatrienal de las mesadas anteriores y en su defecto se declare la PRESCRIPCIÓN TRIENAL, que consagra el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 43, con efectos fiscales a partir a partir del 26 de noviembre de 2015; que de igual forma se disponga la MODIFICACIÓN, del numeral CUARTO de la sentencia que dispone pagar la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto de la asignación de retiro del demandante a partir de la fecha de inclusión en nómina, al considerar que fue bien liquidada por la entidad que representa y haber incurrido en error el a quo, al mal interpretar la norma aplicable.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 12 de enero de 2022 se admitió recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en los términos Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 10 establecidos en el artículo 247 numeral 3 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes no se pronunciaron al respecto. VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control En este punto, es necesario recordar que la ley establece un término para el ejercicio de los medios de control, de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad1. La jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 15 de septiembre de 20162 precisó que “La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política.
Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social”34. 1 Artículo 169 del CPACA 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.
Auto del 15 de septiembre de 2016. Radicación 15000-2336-000- 2014-00270-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 3 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 4 Corte Constitucional, SC-351 de 1994 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 11 Y agregó que: “Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales.
En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso-administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal”. La caducidad es pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante en el impulso del mismo; de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción5.
Se allega copia del Oficio radicado No. 202010010014991 ID 533348 del 29 de enero de 2020 expedido por la caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR (páginas 20 a 23 documento digital “00002Demanda”). Teniendo en cuenta el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del C.P.A.C.A., dispone que: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.
La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: … c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)” Así las cosas, como en el presente caso lo que se pretende es la nulidad de actos administrativos que niegan el reconocimiento de una prestación periódica como es el caso del reajuste de la asignación de retro, según el precitado artículo, la demanda 5 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 3.
Auto del 19 de octubre de 2015. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Expediente: 152383331701201400104-01. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 12 puede presentarse en cualquier tiempo y por ello, no opera el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. 3.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidó de forma correcta las partidas correspondientes a la doceava parte de la prima de servicios, doceava parte de la prima de vacaciones y doceava parte de la prima de navidad, tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación mensual de retiro reconocida al Señor IT (r) HERMES LEONARDO FORERO LÓPEZ, mediante Resolución No. 17668 de 26 de octubre de 2012; asimismo establecer si operó en este asunto la prescripción trienal que consagra el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 43, o la cuatrienal tal como lo determinó el a quo.
Previo a resolver este cuestionamiento, la Sala hará referencia a los siguientes tópicos: i) régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública; ii) análisis y solución del caso en concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Del régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública La Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 13 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco.
Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4° ibidem, consagra que “Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados”. (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C-710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 14 De lo planteado se advierte que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Ahora bien, mediante la Ley 62 de 19936, se expidieron algunas normas sobre el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Con fundamento en el artículo 35 de dicha ley, fue expedido el Decreto 41 de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, y en este se reguló la carrera del nivel ejecutivo.
Sobre el particular, es pertinente resaltar que, mediante la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidos en el precitado Decreto 41 de 1994, en la medida en que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo.
Lo anterior ocasionó que, por los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad, el Decreto 1029 de 1994 sufriera su decaimiento y, por tanto, la pérdida de su fuerza ejecutoria, dado que desapareció del mundo jurídico su fundamento de derecho tal como lo disponía para la época el artículo 66 del CCA y actualmente el artículo 91 del CPACA. 6 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 15 Con posterioridad, el artículo 53 de dicho decreto que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo también fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de abril de 20207 por haber sido expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria, ya que en su contenido debía atender los parámetros previamente fijados en una ley marco y el ejecutivo no podía apropiarse de esta facultad.
Además, porque agravó la exigencia del tiempo de servicio establecida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro8. Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 41 de 1994), el legislador expidió la Ley 180 de 19959 que en su artículo 1° modificó el 6° de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo.
A su vez, en el artículo 7° confirió facultades al presidente de la República para desarrollar la carrera profesional de esta nueva categoría de Policías y la regulación de sus asignaciones salariales y prestacionales. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador10. El Decreto 132 de 1995, dispuso que el personal que ingrese al nivel ejecutivo “se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001- 03-25-000-2014-01107- 00(3494-14). Actor: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la policía nacional.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 16 de abril de 2020 8 «Lo anterior se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el Decreto Ley 41 de 1994, al nivel ejecutivo podían ingresar suboficiales (art. 18) y los agentes (art. 19) de la Policía Nacional, personal para el cual los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 144 y 104, respectivamente, tenían unas exigencias para la asignación de retiro de entre 15 y 20 años, como ya se puso de presente y que con el Decreto 1029 de 1994 se vieron modificadas y aumentadas, sin siquiera prever un régimen de transición, con la finalidad de reservar aquellas situaciones que bien podrían estar próximas a consolidarse frente al derecho a la prestación bajo estudio, situación que no es admisible según los pronunciamientos que esta Corporación ha emitido sobre el tema…» ibidem. 9 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». 10 Artículo 4° Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 16 sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”11 y, además, que el ingreso “no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”12.
Igualmente, en su artículo 1. ° transitorio dispuso lo siguiente: “Artículo transitorio. 1. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.” Resalta la Sala Más adelante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.
Dicha norma en el artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994 referido con antelación. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, con el argumento de que la asignación de retiro debía ser regulada conforme con los parámetros especificados en una ley marco y no podía delegarse esta facultad en el en el ejecutivo13.
Es así que, se expidió la Ley 797 de 2003, por medio de la cual se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para “expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía”. En virtud de estas, el gobierno nacional expidió el 11 Artículo 15 ibídem 12 Artículo 82. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109- 01(1240-04).
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 17 Decreto Ley 2070 de 2003, con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.
Sobre estos en el artículo 25 fijó los requisitos para obtener la asignación de retiro en 20 y 25 años de acuerdo con la causal de retiro14. Sin embargo, el Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432 de 200415, al considerar que le corresponde al legislador, a través de una ley marco, fijar los elementos básicos que debían incluirse en el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y al ejecutivo, dentro de los límites determinados en la ley, los accidentales en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Seguidamente y ante la declaratoria de inexequibilidad se expidió la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de las cuales el gobierno nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en su artículo 3°, numeral 3.1, se regló: “Artículo 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” (negrilla de la Sala). 14 Indica la norma: «Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro». 15 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 18 Posteriormente se expidió el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 25 señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: “Artículo 25.
Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: […] Parágrafo 1°.
También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
(negrilla de la Sala). El Consejo de Estado mediante pronunciamiento de fecha de abril de 201216, declaró nulo el parágrafo 2° del artículo 25 del el Decreto 4433 de 2004, bajo el argumento que la norma impuso tiempos adicionales a los contemplados en la Ley marco 923 de 2004, para obtener la asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraran en servicio activo, hecho que enmarcaba un trato desigual.
Es así que, con posterioridad se expidió el Decreto 158 del 06 de septiembre 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que, en esta norma, a diferencia de 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074-07).
Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 19 las anteriores que tenían igual propósito17, se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.
En efecto la norma preceptuó, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…)” De todo lo anterior se puede concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004 y 2° del Decreto 1858 de 2012).
Principio de Oscilación El actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro. El artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente. 17 Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2003 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 20 Por otro lado, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, pero ya no a partir del índice de precios al consumidor, sino que el reajuste corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.
Sobre este punto, el Consejo de Estado18 precisó lo siguiente: “Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.” Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública.
En este sentido se adicionará un numeral de la sentencia de primera instancia. 5. Análisis y solución del caso concreto En el curso del presente medio de control fueron allegados los siguientes elementos de pruebas, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: ✓ Oficio id 533348 del 29 de enero de 2020 suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se niega al actor en vía administrativa la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro (Páginas 20-23 del Documento “00002Demanda”) ✓ Solicitud de reliquidación de asignación de retiro presentada por el accionante a través de servicio postal 4-72 (Páginas 26 a 34 Documento 00002) 18 Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicado 11001-03- 25-000-2010-00186-00 (1316-2010).
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 21 ✓ Copia de la Resolución No. 17668 del 26 de octubre de 2012 suscrita por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por el cual se reconoce el pago de asignación mensual de retiro al accionante (Páginas 47-48 del Documento “00002Demanda”) ✓ Formato Hoja de Servicio de la Dirección de Talento Humano del accionante, en la que se observan los factores prestacionales devengados por el accionante (Página 41 del Documento “00002Demanda”) ✓ Liquidación de asignación de retiro del demandante (Página 46 Documento 00002) ✓ Certificado de pago de asignación de retiro en diciembre de 2012 (Página 61 Documento 00002) ✓ Certificado de tesorería de Casur acerca de la asignación de retiro devengada por el accionante y los descuentos aplicados en el mes de noviembre de 2013 a noviembre de 2018 (Página 50 a 55 Documento 00002Demanda) ✓ Desprendible de pago de asignación de retiro al accionante correspondiente al mes de octubre de 2019, en la que se observan los montos cancelados por concepto de primas de navidad, servicios y vacaciones, así como de subsidio de alimentación (Página 35 Documento 00002) Conforme se registró en precedencia, el actor solicitó la nulidad del acto administrativo con radicado No. 202010010014991 Id 533348 del 29 de enero de 2020 (Páginas 20 a 24 Documento 00002), expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), por medio del cual le fue negada la reliquidación de la asignación de retiro respecto de la forma de liquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad desde la fecha en que se reconoció la prestación social, esto es Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 22 el 27 de octubre de 2012, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda.
Como restablecimiento del derecho pretende se ordene a la demandada reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta las partidas computables de prima de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación, en los términos del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995 esto es, teniendo como base el 77% de la asignación mensual; reajuste que se debe hacer bajo la aplicación del principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004.
De los antecedentes administrativos aportados al expediente, se logra establecer que al demandante se le reconoció la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°: RECONOCER Y ORDENAR PAGAR CON CARGO AL PRESUPUESTO DE ESTA ENTIDAD, ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO AL SEÑOR (A) IT (R) FORERO LÓPEZ HERMES LEONARDO, IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 11519877, EN CUANTÍA EQUIVALENTE AL 77% DEL SUELDO BÁSICO DE ACTIVIDAD PARA EL GRADO Y PARTIDAS LEGALMENTE COMPUTABLES, EFECTIVA A PARTIR DEL 27/10/2012, DE ACUERDO CON LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA” (PÁGINAS 47-48 DEL DOCUMENTO “00002DEMANDA”) Para lo cual, se computaron las siguientes partidas: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 23 Con base en lo anterior, y atendiendo los argumentos de inconformidad planteados en el recurso de la alzada por parte de la entidad demanda, la Sala procederá a determinar si las partidas computables de la asignación de retiro del demandante, esto es, prima de servicios, de vacaciones y de navidad, se encuentran ajustadas a lo reglado en el Decreto 1091 de 1995.
El Decreto 1091 de 1995, por medio del cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, en los artículos 4 y 5 estableció lo siguiente: “Artículo 4º. Prima de servicio. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. A quienes se encuentren en comisión del servicio en el exterior, la prima de que trata este artículo, se les pagará en pesos colombianos y se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal a que se refiere el presente artículo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 24 Artículo 5º. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al reconocimiento de la prima de navidad a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalen en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal del nivel ejecutivo se encuentre en comisión permanente en el exterior, la prima de navidad será pagada de acuerdo con las normas legales vigentes sobre la materia.
Parágrafo 2º. Cuando el personal del nivel ejecutivo se encuentre en comisión permanente en el exterior, la prima de navidad será pagada de acuerdo con las normas legales vigentes sobre la materia. La norma en cita en su artículo 11 a 13, previó: “Artículo 11. Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.
(…) Artículo 12. Subsidio de alimentación. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional. Artículo 13. Bases de liquidación primas de servicio, vacaciones y navidad. Las bases de liquidación serán: a) Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación; b) Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; c) Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones” Por su parte, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 23.
PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 25 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, precisado lo anterior, procederá la Sala a determinar si la entidad demandada- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- realizó acorde con lo previsto en la normativa la liquidación de las partidas de prima de servicios, de navidad y de servicios de la asignación de retiro del demandante y que, en sentir de la recurrente, tal liquidación esta de conforme con las previsiones del Decreto 1091 de 1995. 5.1 Prima de servicios Para calcular la duodécima parte de la PRIMA DE SERVICIOS, nos remitimos al artículo 4º del Decreto 1091 de 1995, que indica que esta EROGACIÓN CORRESPONDE A 15 DÍAS DE REMUNERACIÓN calculados conforme los factores establecidos en el artículo 13 de ese Decreto.
Es decir, según el artículo 13, literal a), se debe calcular teniendo en cuenta: asignación básica + prima de retorno a la experiencia + subsidio de alimentación, así: $1.798.162 + $53.945 + $42.144 = $1.894.251 / 2 = $947.125. De donde la duodécima parte de este valor corresponde a la suma de SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($78.927). 5.2.
Prima de vacaciones Ahora, en lo que corresponde a la duodécima parte de la PRIMA DE VACACIONES, nos remitimos al artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, que indica que esta prima EQUIVALE A 15 DÍAS DE REMUNERACIÓN teniendo en cuenta los factores del artículo 13 del mismo Decreto. Es decir, se debe calcular teniendo en cuenta Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 26 asignación básica mensual + prima de retorno a la experiencia + subsidio de alimentación + una doceava parte de la prima de servicio: $1.798.162 + $53.945 + $42.144 + $78.927 = $1.973.178 / 2 = $986.589.
De donde la duodécima parte de este valor corresponde a la suma de OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($82.216). 5.3. Prima de navidad Finalmente, en lo que corresponde a la partida computable de la duodécima parte de la PRIMA DE NAVIDAD, nos remitimos al artículo 5 del Decreto 1091 de 1995, en el que se señala que esta erogación EQUIVALE A UN MES DE SALARIO QUE CORRESPONDA AL GRADO, conforme los factores establecidos en el artículo 13 de ese Decreto.
Es decir, se debe calcular teniendo en cuenta asignación básica mensual + prima de retorno a la experiencia + prima de nivel ejecutivo + subsidio de alimentación + una doceava parte de la prima de servicio + una doceava parte de la prima de vacaciones; $1.798.162 + $53.945 + $359.632 + $42.144 + $78.927 + $82.216= $2.415.026. De donde la duodécima parte de la prima de navidad corresponde a la suma de DOSCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($201.252).
De acuerdo al anterior análisis, se advierte que en efecto la entidad accionada liquidó correctamente las partidas computables de prima de servicios, navidad y vacaciones, como se observa a continuación: DESCRIPCIÓN VALOR LIQUIDADO POR LA SALA VALOR LIQUIDADO POR CASUR DIFERENCIA SUELDO BÁSICO $1.798.162 $1.798.162 N.A. PRIMA RETORNO EXPERIENCIA $ 53.945 $ 53.945 N.A. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 27 5.4.
Conclusión Dado, que, contrariamente a lo decidido por el a quo, la entidad demanda no incurrió en yerro alguno al momento de liquidar las partidas prima de navidad, de servicios y de vacaciones, es decir dio aplicación a los artículos 4, 5 y 11 del Decreto 1091 de 1995, no se ocasionó un detrimento en la asignación del retiro del demandante Hermes Leonardo Forero López.
Por tal razón, en la parte resolutiva de la sentencia se revocarán los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se negará el reajuste como se está pretendiendo en la demanda. Ahora bien, en razón de que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública (principio de oscilación), ante el silencio del a quo sobre este tópico, se adicionará un numeral de la sentencia de primera instancia para ordenar dicho reajuste. 5.5.
Prescripción De otra parte, la entidad apelante señala que en la decisión de primera instancia no se hizo referencia a la aplicabilidad de la prescripción prevista en el Decreto 4433 de 2004. PRIMA NAVIDAD $ 201.252 $201.252 N.A. PRIMA SERVICIOS $ 78.927 $78.927 N.A. PRIMA VACACIONES $82.216 $82.216 N.A. SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN $ 42.144 $42.144 N.A. TOTAL: $22.256.646 $2.256.646 N.A. 77% $1.737.617 $1.737.617 N.A. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 28 Al respecto, dirá la Sala que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que debe aplicarse el término trienal de prescripción, habida cuenta que así lo indicó el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 10 de octubre de 2019 al señalar: “… ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional19”.
Para el caso concreto al actor le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 17668 del 26 de octubre de 2012, y por escrito presentado a través de servicio postal 4-72 de 26 de noviembre de 2019 (pág 20 Documento 00002) solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, luego, comoquiera que la demanda fue interpuesta el 3 de marzo de 2020, operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de noviembre de 2016, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433, que señaló que “las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles”.
En consecuencia, conforme a las previsiones del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la prescripción trienal, por lo tanto, también se adicionará el fallo impugnado en este sentido para establecer que la efectividad del derecho es a partir del 26 de noviembre de 2016. 19 Consejo de Estado – Sección Segunda Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez Bogotá, D. C., diez (10) octubre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000- 2012-00582 00 (2171-2012) acumulado Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 29 VII.
DE LAS COSTAS En materia de costas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 7 de abril de 2016, con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del proceso con Radicación: 13001-23-33-000-013-00022- 01 Número Interno: 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, en Liquidación, (Hoy liquidada), precisó: “(…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia”.
En ese orden de ideas, al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del hoy derogado Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria. Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas, 20 “artículo 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 30 establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio.
Precisamente, el artículo 365 estableció las reglas para la condena en costas: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Así las cosas, el factor subjetivo no es el que debe analizarse, sino que, por el contrario, al juez corresponde disponer sobre la imposición de costas, siempre que ellas se hayan demostrado.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000- 23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 31 costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 32 número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: Universidad de Antioquia, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Luego, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguizamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Las citadas providencias planteaban criterios opuestos, por lo que, ante tal circunstancia, debía atenderse la postura que resultara más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no podía hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia facultaba al juzgador para acoger el criterio que estimara más ajustado a derecho.
Y resulta trascendental señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, norma aplicable al presente asunto en virtud del artículo 86 de aquella disposición que en tratándose de su régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 33 vigencia de la Ley 1437 de 2011”, publicación de la Ley 2080 efectuada desde el 25 de enero de 2021 y de cara a este proceso que se rige por la Ley 1437.
Por consiguiente, atendiendo el análisis jurisprudencial y legal en cita, la Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, y en su lugar, se ordena negar el reajuste de la asignación de retiro del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. ADICIONAR un numeral a la sentencia de primera instancia para ordenar reajustar la asignación de retiro del demandante aplicando el principio de oscilación contemplado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 26 de noviembre de 2016 y hacia el futuro, de acuerdo a la prescripción trienal, pero únicamente respecto de las partidas computables: i) doceava parte de la prima de servicios, ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, descontando los valores que pudo haber realizado la entidad de manera oficiosa por la expedición de los Decretos 1002 del 2019 y 318 de 2020.
Las sumas adeudadas por los conceptos serán reajustadas, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo para ellos las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado que acepta tal indexación para esta clase de asuntos, para ello la formula a aplicar será: R=Vh índice final índice inicial Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hermes Leonardo Forero López Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Expediente: 150013333005-2020-00110-01 34 En donde (R) es el valor presente que se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es la diferencia entre lo que venía percibiendo el demandante y el reajuste de su asignación de retiro, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial vigente.
La fórmula deberá ser aplicada separadamente mes por mes, para cada reajuste, teniendo en cuenta el incide inicial vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
TERCERO. Sin costas en esta instancia.
CUARTO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones del caso. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA CALIXTO ALBA Magistrada Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 150013333005-2020-00110-01