REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 11 de julio de 2024 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Manuel Mendivelso López Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestacio Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A través de apoderado judicial el señor Juan Manuel Mendivelso López, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, por la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión Post mortem por 18 años de servicio a la señora Edit López Aguilar (q.e.p.d.) y la sustitución de la misma a favor de Juan Manuel Mendivelso López en su condición de hijo, ya que la misma, no tuvo en cuenta la prima de medio año equivalente a una mesada pensional y la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al fallecimiento de la docente.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión Post mortem, con base en la liquidación de todos los factores salariales que devengó la señora Edit López Aguilar, durante el año anterior al status de pensionada que correspondían a “Asignación Básica, Horas Extras, Bonificación Decreto 1566 de 2014, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad”, con efectos Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 fiscales a partir del 11 de noviembre de 2014 y el pago de prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Asimismo, pidió que sobre la mesada resultante se hicieren los reajustes pensionales de ley conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, que se ordenara ajustar la mesada que resultara conforme a lo establecido por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. aplicando la fórmula: R = RH (valor histórico) x Índice Final mes a mes --------------- Índice Inicial Finalmente, solicitó que de los anteriores valores se descuente el valor parcial de las mesadas pagadas; que se condene a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar los intereses corrientes y de mora sobre las sumas adeudadas, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA; que de estricto cumplimiento a la sentencia y; que se condene en costas y agencias en derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.
II.
FUNDAMENTOS 1. De orden factico Señaló la demanda que la señora Edit López Aguilar (q.e.p.d.) se vinculó como docente en la sede Urbana Mixta del Municipio de Motavita mediante el Decreto No. 45 de fecha 28 de diciembre de 1994. Añadió que la docente Edit Lopez Aguilar falleció el día 11 de noviembre de 2014, razón por la cual, mediante la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, se dispuso reconocer una pensión Post mortem por 18 años de servicio a la docente Edit Lopez Aguilar (q.e.p.d.) que, a su vez, ordenó sustituir y pagar la pensión reconocida a favor de Juan Manuel Mendivelso López en su condición de hijo de la causante (fs. 2 y 3); que la causante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde realizó los correspondientes aportes de ley.
Finalmente, señaló, que para el momento del fallecimiento de la docente Edit Lopez Aguilar, ella devengaba los siguientes factores salariales: asignación básica, horas Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 extras, bonificación decreto 1566 de 2014, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, ello conforme se desprende de la certificación de devengados expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá. III.
TRAMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue radicada el 3 de agosto de 2017 (f. 38) y, quien conoció de esta fue el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, despacho que mediante auto del 7 de septiembre de 2017 la admitió (f. 40 a 45); se ordenó surtir la notificación y se corrió traslado a los demandados para que presentaran escrito de contestación (fs. 52 a 61).
Seguido a ello, mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2018, el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, procedió a contestar la demanda. 1. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado, el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda formuladas por la parte actora.
Aduce que en virtud de la descentralización del sector educativo, el cual, fue plasmado en la Constitución Política, desarrollado por la Ley 60 de 1993 y posteriormente la Ley 715 de 2001, mediante las cuales se trasladó la facultad de administración de los recursos a las entidades del orden territorial, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ente nominador en materia ejecutiva, siendo responsabilidad de los municipios, distritos y departamentos certificados, acorde a la Ley 115 de 1994.
Agregó que mediante el Decreto 2831 de 2005, se trasladó la función de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes a las entidades territoriales, aclarando que el Ministerio de Educación no era el administrador del FONPREMAG ya que ello, era competencia de la FIDUPREVISORA S.A., entidad que defendía sus intereses y respondía por los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines, los cuales, incluían las obligaciones del pago de las prestaciones de los maestros afiliados al Fondo.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Señaló que se oponía a todas las pretensiones de la demanda, dado que la pensión del demandante debía liquidarse con el promedio de los factores devengados durante el último año de servicios sobre los cuales, fueron hechos los aportes para pensión de jubilación. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “vinculación de litisconsorte”, pues solicitó vincular al proceso tanto a la Fiduciaria La Previsora S.A. como a la entidad territorial;
“falta de legitimidad por pasiva” por cuanto que el Ministerio de Educación no había expedido los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales sino que fueron expedido por la secretaria de educación respectiva, y “prescripción” pues adujo que los derechos laborales prescribían en tres (3) años contados desde el momento en que la obligación se había hecho exigible.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 21 de mayo de 2020, resolvió “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 004890 del 08 de agosto de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual se reconoce una pensión Post mortem por 18 años de servicio a EDIT LOPEZ AGUILAR (q.e.p.d.) y la sustitución de la misma a favor de JUAN MANUEL MENDIVELSO LOPEZ en su condición de hijo legítimo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar y pagar la pensión post mortem sustituida a favor de JUAN MANUEL MENDIVELSO LOPEZ, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al fallecimiento de la causante EDIT LOPEZ AGUILAR, comprendido entre 11 de noviembre de 2013 al 10 de noviembre de 2014, incluyendo a más de la asignación básica, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad ya reconocidas, la Bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014, con efectividad a partir del 11 de noviembre de 2014 y hasta cuando cumpla los 25 años de edad, siempre que demuestre estar estudiando y de acuerdo con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes anuales de Ley.
De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas por efecto del acto que ordenó el reconocimiento y sustitución de la pensión post mortem.
TERCERO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y aplicando para ello la siguiente fórmula: Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Así mismo devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta providencia, por secretaria remítanse las comunicaciones de que trata el artículo 192, inciso final del CPACA SEPTIMO: NOTIFICAR electrónicamente esta providencia, en los términos del ACUERDO PCSJA20-11549 del 07 de mayo de 2020, con la advertencia que los términos para su control o impugnación seguirán suspendidos hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura lo disponga.
OCTAVO: Reconocer personería al abogado LUIS ALFREDO SANABRIA RIOS, como apoderado de la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL en los términos y para los efectos del poder visto a folio 221 del expediente y aceptar la sustitución de poder conferida a la profesional del derecho DIANA ROBENA FORERO AYA en los términos y condiciones del escrito visible a folio 222.
NOVENO: Una vez en firme esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Si existe excedente de gastos procesales devuélvase al interesado. Realícese las constancias de rigor en el sistema de información judicial Siglo XXI.” De acuerdo con el problema jurídico planteado por el a quo, a este le correspondía determinar sí procedía la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016 y en caso afirmativo, establecer si la pensión Post mortem reconocida a Juan Manuel Mendivelso López debía ser reliquidada teniendo en cuenta, en la base de liquidación, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la Bonificación del Decreto 1566 de 2014 y la Prima de Servicios en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y; en consonancia, determinar si tenía derecho al pago de la prima de medio año que instituía el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
El juez de primera instancia señaló que, la pensión Post mortem reconocida a favor del demandante debía reliquidarse en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y, consideró que esta prerrogativa gozaba del régimen especial previsto en el Decreto 224 de 1972 que, según el a quo, si bien no mencionaba los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión por cuanto que se limitaba a fijar el porcentaje de la prestación, lo cierto era que para establecer su cuantía debían considerarse los factores salariales devengados por la causante durante el año anterior a su fallecimiento, sobre los que se habían efectuado los respectivos aportes, en aplicación a las reglas establecidas por la Sección Segunda Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el cual, constituyó un precedente de obligatorio cumplimiento.
Ahora bien, con relación a la pretensión de incluir en la reliquidación de la pensión Post mortem como factor salarial la prima de servicios, el a quo mencionó que el citado Decreto 1545 de 2013, no reconoció la prima de servicios como factor salarial para efectos pensionales y que dentro del expediente no se encontró probado que sobre dicho emolumento se hubieran efectuado aportes al sistema de pensión, sino por el contrario, fue demostrado, con la certificación de fecha 27 de septiembre de 2018, expedida por el Grupo de Nómina de la Secretaría de Educación de Boyacá, que el pago realizado con nómina de junio de 2014, por concepto de prima de servicios, no fue considerado como factor salarial por concepto de aportes a pensión teniendo en cuenta las disposiciones legales.
Por tanto, el despacho de primera instancia concluyó que no resultaba procedente su inclusión como factor salarial para reliquidar la pensión Post mortem del demandante y en consecuencia se imponía denegar las pretensiones de la demanda en este sentido. Con respecto a la bonificación mensual docente, el a quo señaló que se encontraba probado mediante la certificación de fecha 27 de septiembre de 2018, expedida por el Grupo de Nómina de la Secretaría de Educación de Boyacá, que sobre dicho factor se realizaron los aportes a pensión por el periodo comprendido desde junio de 2014 hasta noviembre del mismo año y, en virtud de la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 29 de agosto de 2019, concluyó que la pensión Post- morten de la cual era beneficiario el demandante, debía ser reliquidada con la inclusión de la bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al fallecimiento de la causante, es decir, entre el 11 noviembre de 2013 al 10 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, dispuso incluir además de la asignación básica, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad ya reconocidos, el factor salarial de bonificación mensual docente con efectividad a partir del 11 de noviembre de 2014 y hasta cuando cumpliera los 25 años de edad, siempre que demostrara estar estudiando.
Por ello, para el a quo era dable afirmar que el acto enjuiciado, se encontraba viciado de ilegalidad parcial, ya que no liquidó la pensión de la docente con la inclusión de la bonificación mensual docente a la cual tenía derecho el accionante, por tanto, Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016 y; en consecuencia, el despacho de primera instancia resolvió reajustar las diferencias pensionales que fueron reconocidas, tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, con la fórmula: R = R.H X índice final / Índice inicial y, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dijo que la fórmula debía ser aplicada separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando por la que correspondía devengar al accionante desde el momento en que adquirió el derecho y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial era el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la prima de mitad de año instituida en el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, el a quo resaltó que el reconocimiento de la prima de mitad de año que establecía el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, surgía únicamente de la pensión de jubilación y no de otra pensión diferente, es por esto que para el caso bajo estudio la señora Edit López Aguilar (q.e.p.d.) quien se desempeñaba como docente al momento de su fallecimiento, no se encontraba en goce de pensión así como tampoco tenía derecho jubilatorio consolidado y, en consecuencia obtuvo el derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento.
Finalmente, sobre la excepción de prescripción, el juzgador de primera instancia, atendiendo lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dijo que el derecho pensional no prescribía, aunque tal fenómeno si afectaba a las mesadas causadas. No obstante, aclaró que la prescripción opera tres (3) años antes de la fecha de la petición y, en el caso, se encontraba probado que, en fecha del 10 de junio de 2015, el demandante presentó solicitud para el reconocimiento de la pensión de jubilación Post mortem 18 años, tal y como constaba en la Resolución No. 004890 del 08 de agosto de 2016, y la demanda fue presentada el día 3 de agosto de 2017, sin transcurrir más de tres años, razón por la cual, el a quo concluyó que en el asunto no se configuraba el fenómeno de la prescripción y, en consecuencia, la excepción propuesta por la parte demandada no estaba llamada a prosperar.
V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 La parte actora por intermedio de su apoderado interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, mediante escrito presentado el 23 de julio de 2020, en el cual manifiesta que no comparte la decisión tomada por el a quo, ello teniendo en cuenta que no es aplicable al caso en concreto la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, pues la misma determina de manera clara y precisa que es un criterio de interpretación del Régimen de Pensión Ordinaria de Jubilación Ley 33 de 1985 y del Régimen Pensional de Prima media Ley 100 de 1993, disposiciones legales que no están bajo estudio, toda vez que, en su sentir, está plenamente demostrado que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión Post mortem conforme lo dispone el Decreto 224 de 1972.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, del acervo probatorio se desprende que la causante ingresó al servicio de la educación oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, las normas aplicables para el régimen pensional son aquellas que con antelación regían la materia. Añade que, como la docente a la fecha de su deceso no cumplía con los requisitos legales para adquirir la pensión ordinaria de jubilación, sin embargo, por haber laborado por más de 18 años al servicio de la educación, se le reconoció y sustituyó pensión Post mortem a favor del demandante en virtud de lo contenido en el 7° del Decreto 224 de 1972, norma legal que consagró el derecho que le asiste a los beneficiarios del fallecido al reconocimiento de la pensión Post mortem, aunque este no haya cumplido con el requisito de la edad en el momento de su muerte para la obtención de la pensión de jubilación, pues solo basta para hacerse acreedor a la misma que el causante hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos.
Que tanto el cónyuge como los hijos menores del causante tienen derecho reconocimiento de la pensión Post mortem con un ingreso base de liquidación del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte, por lo tanto, se colige que los factores salariales que deben servir como base para la liquidación de la pensión Post mortem, son todos aquellos que habitual y periódicamente percibía el trabajador como retribución por sus servicios prestados, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Finalmente, solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, se declare la nulidad parcial del acto administrativo acusado y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada liquidar la sustitución de pensión Post mortem a favor del señor Juan Manuel Mendivelso López, con todos los factores salariales devengados y certificados a la fecha del fallecimiento de la causante, y los cuales corresponden a los ya reconocidos: asignación básica, horas extras, doceavas de las primas de vacaciones, navidad, así como la bonificación Decreto 1566 de 2014 y doceava de la prima de servicios; con una efectividad a partir del 11 de noviembre de 2014.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 11 de febrero de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 351 y 352), posteriormente, el 12 de febrero de 2021 se surtió notificación electrónica de la respectiva providencia tanto a la parte actora como a la parte demandada y al Ministerio Publico (fs. 353 y 354).
Seguido a ello, se expidió proveído con fecha del 13 de mayo de 2021, en el cual se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento en consideración a que no se solicitaron pruebas y, se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos por escrito (f. 356). La parte demandante presentó escrito de alegatos reiterando los postulados expuestos en el recurso de apelación. Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Asimismo, la parte demandada presentó escrito alegando que en virtud de la normatividad que rige la materia pensional de los docentes, el acto administrativo demandado se encuentra conforme a derecho, pues a la parte actora le fue reconocida una pensión Post mortem conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972, la cual, fue liquidada con base a los factores que fueron utilizados para calcular los aportes durante el último año de servicio, según lo dispuso por el legislador en la Ley 33 de 1985.
VII. CONSIDERACIONES Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Cuestión previa: ejercicio oportuno del medio de control Frente al término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado contra los actos que reconocen prestaciones periódicas, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “Dispuso el legislador en el artículo 136, como regla general, un término de caducidad de cuatro meses para las acciones de restablecimiento del derecho; y una excepción consistente en que para los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, tanto por la administración como por los interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Así, la finalidad perseguida por la norma es doble: brindarle la posibilidad a una persona, que viene recibiendo una prestación periódica, a que en cualquier tiempo demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la reliquidación de su pensión, cuando quiera que existan, por ejemplo, nuevos elementos de juicio o pruebas que le permitan reclamar su derecho; por otra, apunta a la salvaguarda del interés general, en especial, a defender el erario público, al brindarle asimismo a la administración la facultad para que, en cualquier tiempo, pueda demandar su propio acto ante los jueces competentes por cuanto se está ante la imposibilidad jurídica de revocarlos directamente cuando no ha obtenido el consentimiento del particular, salvo cuando se trate de la comisión de un delito.” Resaltado y subrayado fuera de texto1 Con base en lo anterior, si bien es cierto que, en el presente caso se promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tiempo después de que fue expedida la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, por parte del fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual, se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituyó y pagó a favor del demandante en su condición 1 Corte Constitucional, Sentencia C-1049 del 26 de octubre de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, Referencia: expedientes D-5168.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 de hijo y, que dicho medio de control, en principio estaría caduco por haberse presentando la demanda fuera del término de los cuatro (4) meses que la ley estipulo para ello, es decir, el 3 de agosto de 2017; también lo es que de conformidad con el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando “se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”.
Por lo anterior, es claro para la Sala que en el caso sub examine, el acto administrativo demandado dispuso el reconocimiento de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo, reconociendo así una prestación periódica y; al ser esta una obligación de tracto sucesivo, las mismas se causan conforme al paso del tiempo, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, este tipo de actos pueden ser demandados en cualquier momento, razón por la cual, se concluye que el presente asunto no se encuentra sujeto a los efectos de la caducidad. 3.
Planteamiento del problema jurídico a resolver En esta oportunidad, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá deberá estudiar la legalidad de la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante.
Y si hay lugar a que la pensión reconocida a Juan Manuel Mendivelso López deba ser reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, es decir, la bonificación del Decreto 1566 de 2014 y la prima de servicios en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y; por último determinar si tiene derecho al pago de la prima de medio año, consagrada en el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 4.
Del recurso de apelación Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 El recurso de apelación es un instrumento legal consagrado en el artículo 322 del Código General del Proceso (CGP), y tiene como finalidad que el ad quem, es decir, el superior, realice un análisis sobre la cuestión que fue debatida y decidida en la providencia de primera instancia y con ello, la revoque, modifique o confirme según sea el caso.
Al respecto: “(…) el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
(…)” Resaltado y subrayado fuera de texto2 De la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que el recurso de apelación debe confrontar los argumentos expuestos por el juzgado de primera instancia con sus razones de inconformidad, ello debe servir al ad quem para que “pueda llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación.”; dicha función no es oficiosa y por ende el juzgador de segunda instancia debe apoyarse necesariamente en los argumentos planteados por la parte apelante con el fin de soportar su decisión de revocar, modificar o confirmar la sentencia que fue objeto de la apelación. En el presente asunto se evidencia que la parte actora, quien formuló el recurso de apelación, solo presentó inconformidad frente al régimen pensional y la sentencia de unificación aplicable para el caso, así como sobre los factores salariales que debían tener en cuenta al momento de liquidar la pensión Post mortem, los cuales en su sentir, debieron ser reconocidos conforme al Decreto 224 de 1972, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados a la fecha del fallecimiento de la causante, y los cuales corresponden a la asignación básica, horas extras, doceavas de las primas de vacaciones, navidad, así como la bonificación Decreto 1566 de 2014 y doceava de la prima de servicios como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, expedida por parte 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicado No. 25000-23-27-000-2007-00024-01, No. Interno: 17272.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual, se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante.
En ese orden de ideas, siendo estos los únicos argumentos de reparo frente a la sentencia de primera instancia, la Sala solo se limitará a su estudio, de ahí que se abstendrá de pronunciarse frente a los demás aspectos que fueron analizados por el juez a quo. 5. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Frente a este asunto, la Sala anota que, conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 19933, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, están exceptuados del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedando entonces cobijados por lo previsto en la Ley 91 de 1989.
Esta disposición, en la literalidad del artículo 15, ordenó que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año; pero, además de ello, el legislador en esta disposición normativa, indicó que los docentes, nacionales y nacionalizados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, con base en el estipulado en la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, posteriormente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso en materia pensional que los docentes vinculados a partir de su vigencia serían afiliados al FOMAG y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres; mientras que para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales 3 Artículo 279.
Excepciones (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 vinculados al servicio público educativo oficial, a la entrada en vigencia de esta ley, esto es el 7 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad, las cuales ya fueron descritas por la Sala en el párrafo anterior.
De tal suerte que el legislador, por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, ratificó la existencia de esos dos regímenes pensionales para los docentes del sector educativo oficial, a saber: el de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y; el régimen de prima media aplicable a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuya pensión se determinará de acuerdo a los requisitos exigidos por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero con edad tanto para hombres como mujeres de 57 años de edad.
Al respecto: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.”4 6.
Decreto 224 de 1972 - pensión post mortem La figura de la pensión Post mortem está consagrada en la literalidad del artículo 7 del Decreto 224 de 1972, por medio del cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, expedido por el Presidente de la República de Colombia; esta figura fue consagrada como un beneficio para los docentes que, habiendo cumplido un cierto tiempo de servicio, fallecen antes de poder cumplir con los requisitos para acceder a 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, No. Interno: 0935-17, Suj-014-Ce-S2-19.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 una pensión del régimen al que se encuentren afiliados. Sobre esta figura, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “Conforme con lo anterior, la Sala concluye que frente a la situación pensional de los docentes oficiales, esta depende de la fecha de vinculación, pues los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 obtendrán el reconocimiento de su pensión conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003 y; por su parte, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, verán reconocida su mesada pensional conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
(…) Para las personas como el causante que no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó la siguiente prestación: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al Sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.
Así, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973 (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto 5.
De lo anterior, resulta obvio para la Sala que esta prestación consagrada en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, no es una de las prestaciones ordinarias por las cuales se puede acceder cumpliendo los requisitos del régimen pensional, sino que por el contrario, representa una prestación especial consagrada únicamente a favor de los docentes oficiales, con el fin de brindar un beneficio a aquellos cónyuges o hijos del causante, con fundamento en el tiempo de servicio que este brindo al sistema educativo oficial. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicado No.76001-23-31-000-2007-00515-01, No. Interno: 0667-10.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Esta pensión Post mortem es “una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973”.
Sin embargo, el Decreto 224 de 1972, no estableció los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) siendo entonces necesario acudir a la Ley 33 de 1985 y la Ley 812 de 2003, según sea el caso, así como a las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 para tal fin. 7.
Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 – Reglas jurisprudenciales para calcular el Ingreso Base de Liquidación Teniendo en cuenta la existencia de dos regímenes diferentes aplicables a los docentes oficiales, uno en consideración a las disposiciones establecidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, y otro con fundamento en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993 y 797 de 2003, el Consejo de Estado dispuso a realizar un análisis jurisprudencial con el fin de dar claridad y certeza jurídica al sistema pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.
Con dicho fin ha establecido las siguientes reglas vinculantes: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.
(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. (…) Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
(…) En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.” Resaltado y subrayado fuera de texto 6 De ello, para la Sala resulta procedente concluir que la forma de establecer el régimen pensional de los docentes oficiales depende de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, por lo que la liquidación de la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2003, gozan del mismo régimen de pensión previsto en la Ley 33 de 1985 y, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, estos son: “la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, sentando de esa forma postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Por otro lado, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres; además de ello, los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones, es decir, “asignación básica 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, No. Interno: 0935-17, Suj-014-Ce-S2-19.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”. 8.
De la prima de mitad de año instituida en el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 Con relación a la prima de mitad de año, el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, determinó que los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularan a partir del 1 de enero de 1981, y que no tuvieran derecho a pensión gracia, tenían derecho a devengar una mesada adicional a mitad de año: “ARTICULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Resaltado y subrayado fuera de texto.
De igual forma, posteriormente el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 creó una mesada adicional, conocida como mesada catorce, para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, equivalente a treinta (30) días de la pensión reconocida, y cancelada con la mesada del mes de junio de cada año. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, MP.
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, sobre la mesada adicional y la prima adicional prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consideró: “Según esta norma, los pensionados del Magisterio están sujetos al siguiente régimen: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplan los requisitos señalados en la Ley 114 de 1913 y demás normas complementarias, tendrán derecho a la pensión de gracia. En la Ley 114 citada se establece que se hacen acreedores a una pensión de jubilación vitalicia (la llamada pensión de gracia), los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años (artículo 1), siempre que cumplan con los siguientes requisitos: haberse desempeñado con honradez y consagración; carecer de medios de subsistencia en armonía con la posición social y costumbres; no haber recibido y recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; observar buena conducta; ser soltera o viuda, en el caso de las mujeres; y, haber cumplido cincuenta años o, estar en incapacidad, por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para el propio sostenimiento (artículo 3).
Esta pensión de gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación y será liquidada y pagada por la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos del Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Decreto 081 de 1976.
El monto de esta pensión equivale a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o al promedio de éstos en caso de haber sido distintos (artículo 2). Los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981, tienen derecho, al cumplir los requisitos de Ley, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Adicionalmente tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Como puede verse, quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, "adicionalmente" a la pensión de jubilación - pensión ésta que, de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981-.
El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.
(…)” Resaltado y subrayado fuera de texto. De lo anterior, para la Sala, no cabe duda que la prestación prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es asimilable a la mesada adicional que fuera creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues resulta equivalente para los docentes que estaban cobijados por la Ley 91 de 1989 percibir dicha mesada adicional en junio al beneficio creado en el régimen general de pensiones, razón por la cual la Corte en ese pronunciamiento extendió el beneficio para los docentes que no estaban cobijados por la Ley 91 de 1989 y que no recibían, ni mesada adicional ni la prima adicional en junio, lo que terminaba siendo un trato discriminatorio.
Es así como, bajo esos parámetros, todos los pensionados ya fueran docentes a quienes cobijaban la Ley 91 de 1989, docentes excluidos de esa normatividad y los demás empleados cobijados por el régimen general, recibirían una mesada adicional en junio, es decir se equipararon dichas prestaciones, por vía de la jurisprudencia constitucional, lo que implica que a las mismas deben dársele un trato igual, pues de no ser así se incurriría en una acción discriminatoria frente alguno de los grupos antes mencionados, por ello, para la Sala, la prima de junio adicional para los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, corresponde a la mesada 14 que fuera posteriormente extendida a todos los pensionados en virtud del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 a los docentes excluidos de la aplicación de la Ley 91 de 1989, por la sentencia de constitucionalidad antes citada.
Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó que la finalidad de la mesada catorce es compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones causada por la inflación. Así mismo, aclaró que con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-409 de 1994, se extendió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, y que en el caso de los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Precisó que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.
Igualmente, resaltó que según el literal b) del citado numeral los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y todos los nombrados desde el 1 de enero de 1990 tienen derecho a una sola pensión del 75% del salario mensual promedio del último año, en consonancia con el régimen vigente para los pensionados el sector público nacional, y que también percibirían una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
En este orden de ideas, la Corte concluyó que los docentes “quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993” y; además de ello, volvió a resaltar la existencia de una equivalencia entre “una mesada pensional (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y 30 días de pago de la pensión (monto de la mesada adicional de la Ley 100)”.
En ese escenario la Sala encuentra que para la Corte Constitucional, prima facie, no hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, salvo en el caso de “aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100” y; por este motivo, declaró que los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, tienen derecho a un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas, es decir, adquisición del estatus pensional, después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14.
Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011. En palabras del legislador: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
(…) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. (…) Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
(…) Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.” Resaltado y subrayado fuera de texto.
En resumen, y conforme al marco normativo antes expuesto, la Corte Constitucional amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.
Por estos motivos, según la Corte Constitucional, no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. No obstante, indicó que solo habría lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, “vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia” y finalmente, el Acto Legislativo Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, esto es el 25 de julio de 2005, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9.
Análisis y solución del caso concreto Teniendo en cuenta lo probado en el plenario, la Sala observa que frente al régimen aplicado en la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, expedida por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual, se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante, obedece efectivamente a lo dispuesto en el régimen especial previsto en el Decreto 224 de 1972 que, como bien lo anotó el a quo, no menciona los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión sino únicamente el porcentaje de la prestación. Sin embargo, se hace necesario aclarar por la Sala que, para este fin, deben considerarse los factores salariales devengados por la causante durante el año anterior a su fallecimiento sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, en aplicación a las reglas establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, el cual, constituye un precedente de obligatorio cumplimiento, en consideración a los “efectos retrospectivos” concedidos por el Consejo de Estado: “En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” Resaltado y subrayado fuera de texto 7 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, No. Interno: 0935-17, Suj-014-Ce-S2-19.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Así las cosas, la Sala encuentra probado que la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) laboró como docente desde el 28 de diciembre de 1994 (f. 14) y, en consecuencia, el régimen aplicable es el dispuesto para los docentes oficiales antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003.
Ello quiere decir que la ley que rige la liquidación de la pensión en el caso sub lite, es la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año, en virtud de la primera regla jurisprudencial instituida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 9.1. Factores salariales devengados – Ley 33 de 1985 Una vez aclarado lo anterior, la Sala entrará a analizar los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de liquidar el Ingreso Base de Liquidación (IBL), con el fin de establecer el monto de la mesada pensional a favor de la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante.
Ello, con observancia a las Leyes 33 y 62 de 1985 y a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Sobre este escenario, la Sala encuentra los siguientes documentos relevantes: ✓ Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016 (fs. 14 y 15) Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 ✓ Certificado de salarios año 2013 a 2014 (fs. 158 a 160) Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 ✓ Liquidación pensión Post mortem (f. 205) Como ya se estableció previamente por la Sala, resulta procedente concluir que la forma de establecer el régimen pensional de los docentes oficiales depende de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, por lo que, teniendo en cuenta que la señora la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) laboró como docente desde el 28 de diciembre de 1994 (f. 14), es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003, ella goza del mismo régimen de pensión previsto en la Ley 33 de 1985 y, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, estos son: “la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Así las cosas, la Sala encuentra demostrado que, según el certificado de factores salariales, la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.), durante el último año de servicios, es decir, durante el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014 (f. 205), devengó los siguientes factores salariales (fs. 158 a 160): ✓ Asignación Básica ✓ Horas Extras ✓ Bonificación Decreto 1566 de 2014 ✓ Prima de Servicios ✓ Prima de Vacaciones ✓ Prima de Navidad Del anterior listado y en consideración a las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en virtud de la primera regla jurisprudencial instituida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sentada en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, solo deberían tenerse en cuenta la asignación básica, horas extras más la bonificación docente del Decreto 1566 de 2014, como se explicara más adelante, ello en atención a que las primas de servicios, navidad y vacaciones no son factores salariales de aquellos que deban ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, ya que no son factores que se encuentren enlistados en la normatividad aplicable para el caso en concreto.
Sin embargo, si bien en principio, estos factores no deberían ser incluidos dentro de la liquidación del Ingreso Base de Liquidación (IBL), lo cierto es que la Sala evidenció que al momento de realizarse el cálculo de la pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante, para el año 2014 (f. 205), se tomó en cuenta tanto la prima de vacaciones como la prima de navidad para calcular el IBL, situación que se vio reflejada en la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016 (f. 14 y 15), expedida por parte del fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de conceder el monto pensional a favor de Juan Manuel Mendivelso López.
Por ello, en consideración al principio “non reformatio in peius” la Sala no modificará la sentencia de primera instancia en este aspecto, pues si bien esos factores no debieron haberse incluido conforme a la normatividad y reglas jurisprudenciales Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 establecidas, lo cierto es que si la Sala emitiera un pronunciamiento donde ordene reliquidar la pensión Post mortem excluyendo dichos valores, se estaría empeorando la situación del apelante único, que en este caso, es el demandante Juan Manuel Mendivelso López, pues en consideración a este principio: “Previo a resolver el problema jurídico esbozado, precisa la Sala que si bien se abordará el análisis total del asunto, en el sub examine la definición del mismo o mejor, el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia cuestionada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto la demandante, a quien parcialmente le beneficio el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único a fin de extender el ámbito de reconocimiento obtenido, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia.” Resaltado y subrayado fuera de texto 8 Ahora bien, se hace necesario aclarar por la Sala que, sin perjuicio de lo anterior, no le asiste derecho al demandante, Juan Manuel Mendivelso López, a solicitar también la inclusión de la prima de servicios devengada por la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.), pues como se explicó previamente, las primas en principio no deben ser incluidas al momento de calcularse el IBL, ya que no se encuentran establecidas dentro del listado que dispuso tanto el legislador en las leyes 33 y 62 de 1985 como el Consejo de Estado en la sentencia de unificación ya citada que modificó la postura acogida.
Y, si bien la Sala permitió el hecho de haberse incluido la prima de vacaciones como la prima de navidad, en los parámetros expuestos, ello puede considerarse como una excepción en consideración a las circunstancias, pues la regla general y que es aplicable aun en el caso sub lite frente a la prima de servicios, es que esta no constituye uno de los factores salariales de aquellos que deban ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, ya que no son factores que se encuentren enlistados en la normatividad aplicable para el caso en concreto.
Con relación a la bonificación docente del Decreto 1566 de 2014 que devengó la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) en su último año de servicios esto es, en el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014 (f. 205), se hace necesario advertir por la Sala que la misma norma que creo esta figura, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado No. 25000-23-25-000-2003-07987-01, No. Interno: 0836-08.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” Resaltado y subrayado fuera de texto. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que fue el mismo legislador que estipuló en la literalidad del artículo 1º del Decreto 1566 de 2014, que dicha bonificación docente “constituirá factor salarial para todos los efectos legales”, debe incluirse en la base de liquidación pensional, ya que esa fue la voluntad del legislador que ha sido acogida en múltiples ocasiones por parte de este Tribunal9.
Por ello y observando por parte de la Sala, que ni en la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016 (f. 14 y 15) ni la liquidación de la pensión Post mortem (205) realizada por la entidad demandada se incluyó como factor salarial la bonificación docente del Decreto 1566 de 2014, la Sala encuentra procedente la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual, se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post- morten por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo, ya que no incluyo dentro de la liquidación pensional la Bonificación Docente del Decreto 1566 de 2014, conforme a la normatividad aplicable al caso concreto. 9.2.
De la prima de mitad de año instituida en el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 Frente a la prima de mitad de año instituida en el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, en la parte considerativa de esta sentencia la Sala estableció los parámetro sobre los cuales puede accederse a esta pretensión pues, como ya se mencionó, la Corte Constitucional amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. 9 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de decisión No. 3, Sentencia del 29 de agosto de 2019, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado No. 15759-33-33-002-2018-00186-01.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 No obstante, indicó que solo habría lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, “vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia” y finalmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, esto es el 25 de julio de 2005, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, la Sala evidenció que la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) adquirió el estatus pensional el 11 de noviembre de 2014, así quedó establecido en la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, expedida por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual, se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante (fs. 14 y 15), esto es después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que de entrada implica que sólo puede percibir trece mesadas.
Además de lo anterior, la situación pensional reconocida a la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) que es pagada a favor de su hijo, tampoco se circunscribe a la excepción de la norma, toda vez que su mesada pensional de $2.312.493 (f. 205) no era inferior a tres salarios mínimos pues para el año 2016 cuando le fue reconocida la pensión, teniendo en cuenta el salario fijado por el Decreto 2552 de 2015 para el año 2016, este correspondía a Seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($689.455).
Además de ello, se hace menester de la Sala aclarar que la prima de mitad de año instituida en el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 se desembolsa a favor de aquellos beneficiarios de la pensión de jubilación, al respecto: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. «…»” (…) De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”10 Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, es obvio para la Sala que no le asiste razón al accionante al reclamar el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, pues además de no cumplir con los requisitos analizados previamente; el derecho pensional surgió con ocasión a la muerte de la señora Edith López Aguilar (q.e.p.d.) siendo una pensión Post mortem por 18 años de servicio como docente oficial.
Es decir, que, al no haber alcanzado los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación, en virtud de sus años de servicio, se le reconoció una prestación estipulada en el régimen especial del que trata el Decreto 224 de 1972, para la cual, no se estableció el beneficio de la prima de mitad de año y por ende, no hay lugar a declarar su reconocimiento pues al señor Juan Manuel Mendivelso López, no le asiste el derecho.
Así las cosas, como bien lo anotó el a quo, efectivamente la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, expedida por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual, se reconoció y ordenó el pago de una pensión Post mortem por 18 años de servicio a Edith López Aguilar (q.e.p.d.) la cual, se sustituye y paga a favor del demandante en su condición de hijo de la causante (fs. 14 y 15), se encuentra viciada con nulidad parcial, puesto que no tuvo en cuenta la bonificación docente del Decreto 1566 de 2014. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, No. Interno: 0935-17, Suj-014-Ce-S2-19.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 Por lo anterior, es claro para la Sala que hay lugar, a título de restablecimiento del derecho, a ordenar al MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar y pagar la pensión Post mortem sustituida a favor de Juan Manuel Mendivelso López, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al fallecimiento de la causante Edith López Aguilar (q.e.p.d.), comprendido entre 12 de noviembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014, incluyendo además de la asignación básica, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad, la bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014, manteniendo que es efectiva a partir del 11 de noviembre de 2014; sin acceder a las demás pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta sentencia. Sin embargo y sin perjuicio de lo anterior, la Sala revocará parcialmente el fallo de primera instancia, en lo relativo al último año utilizado en la base de liquidación pues en la nueva resolución de la pensión Post mortem sustituida a favor de Juan Manuel Mendivelso López, en cuantía del 75%, que expedirá el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluyendo la bonificación docente del Decreto 1566 de 2014 como factor salarial para calcular el IBL, la Sala considera que, a diferencia de lo estipulado por él a quo, el año base de liquidación debe seguir siendo el consagrado en la Resolución No. 004890 del 8 de agosto de 2016, esto es del 12 de noviembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014 (f. 205), pues, como ya se mencionó, el único reparo existente frente a esta resolución recae sobre los factores tomados en cuenta al momento de liquidar el IBL ya que los demás elementos que la componen se encuentran conforme a derecho, según lo expuesto en esta providencia, por lo que no habría lugar a modificar el periodo de tiempo que fue tomado en principio para liquidar la pensión. VIII.
DE LAS COSTAS Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP y el contenido del reciente artículo 47 de la ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a que, en el recurso incoado, no se observa temeridad o mala fe en el actuar de la parte procesal.
Medio de control: e a da te: Jua a ue e d ve so ópe Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 150013333014-2017-00133-01 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, con función de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia del 21 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, excepto el numeral segundo, que SE MODIFICA en el siguiente sentido: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar y pagar la pensión post mortem sustituida a favor de JUAN MANUEL MENDIVELSO LOPEZ, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al fallecimiento de la causante EDIT LOPEZ AGUILAR, comprendido entre 12 de noviembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014, incluyendo a más de la asignación básica, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad ya reconocidas, la Bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014, con efectividad a partir del 11 de noviembre de 2014 y hasta cuando cumpla los 25 años de edad, siempre que demuestre estar estudiando y de acuerdo con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes anuales de Ley.
De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas por efecto del acto que ordenó el reconocimiento y sustitución de la pensión post mortem.”
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 150013333014-2017-00133-01