REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia anticipada proferida el 20 de febrero de 2023, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Declaraciones y condenas 1. La señora Martha Yaned Díaz Moreno, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el objeto de que se declare la nulidad parcial (sic) de la Resolución No. SUB 60295 del 11 de marzo de 2019 y la nulidad de la Resolución No. DPE 3034 del 15 de mayo de 2019, por medio de las cuales la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y resolvió un recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, confirmándolo en su totalidad, respectivamente. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Colpensiones i) reconocer y pagar una pensión de jubilación en cuantía del 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada (11 de septiembre de 2018), sin que se exija el retiro del servicio; ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales y adicionales con los respectivos reajustes legales, teniendo en cuenta la variación del IPC, en atención al artículo 187 del CPACA; iii) reconocer 1 Archivo 02, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15001-33-33-006-2020-00044-01 DEMANDANTE: MARTHA YANED DÍAZ MORENO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN – DOCENTE COLEGIO DE BOYACÁ ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 2 y pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, a partir de la ejecutoria del fallo. 3. Finalmente, pidió que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.
Fundamentos fácticos 4. El apoderado de la parte demandante, señaló que la señora Martha Yaned Díaz Moreno nació el 11 de septiembre de 1963 y que se encuentra vinculada como docente en propiedad en el Colegio de Boyacá desde el 1° de marzo de 1994 a la fecha. 5. Indicó que la accionante ha cotizado a pensión un total de 1.338 semanas (9.367 días), es decir, 26 años de servicio, i) en la Caja de Previsión Social de Boyacá del 1° de marzo de 1994 al 30 de junio de 2009 (5.520 días) y ii) en Colpensiones del 1° de julio de 2009 a la actualidad -7 de marzo de 2020- (3.847 días). 6.
Así, consideró que la demandante cumple con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para que le sea reconocida una pensión de jubilación, estos son, 55 años de edad y 20 años de servicio. Mediante petición radicada el 14 de diciembre de 2018 bajo el No. 2018_15899396, la señora Díaz Moreno solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la prestación pensional en mención. La petición fue negada a través de la Resolución No. SUB 60295 del 11 de marzo de 2019, notificada el 29 de marzo de 2019. 7.
Expuso que, contra dicha decisión, la accionante interpuso recurso de apelación el 12 de abril de 2019, radicado bajo el No. 2019_4962615, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. DPE 3034 del 15 de mayo de 2019, confirmando totalmente el acto recurrido. Fundamentos de derecho 8. Señaló como normas violadas los artículos 1°, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 9.
Refirió que como la demandante se vinculó como docente al servicio del magisterio del Departamento de Boyacá, nombrada en propiedad a partir del 1° de marzo de 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos cumple a cabalidad y no la Ley 100 de 1993, como erróneamente lo determinó Colpensiones motivando falsamente los actos demandados. 10.
De igual manera, luego de exponer la naturaleza jurídica del Colegio de Boyacá, consideró que la afiliación de la accionante en materia pensional a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 3 Colpensiones fue incorrecta, pues desconoce lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto su afiliación automática debió efectuarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, advirtió que con independencia del fondo, su régimen pensional especial permanece hasta el reconocimiento de su pensión y más allá cuando se genere el pago de la misma.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 11. La apoderada de Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtió que en los actos administrativos impugnados se efectuó el estudio de la pensión de jubilación reclamada por la demandante, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en razón a que su representada, por mandato legal, administra las prestaciones vinculadas al régimen de prima media y no las de regímenes exceptuados. 12.
Indicó que a la accionante no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, en virtud al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, pues, a la entrada en vigencia de dicha norma para las entidades públicas del orden municipal, como es el caso del Colegio de Boyacá (30 de junio de 1995), contaba con 30 años de edad y 4 semanas de servicio. 13.
Refirió que como quiera que la demandante pretende el reconocimiento de una pensión, en su calidad de docente, se debe integrar como litisconsorte necesario a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la responsable del reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones y señaló que Colpensiones solo sería responsable de trasladar los aportes al fondo pensional competente. 14.
Advirtió que, de conformidad con el expediente administrativo, la demandante ha cotizado un total de 9.059 días, de los cuales solo 591,14 fueron cotizados directamente al ISS, hoy Colpensiones. 15. Propuso como argumentos de defensa los que denominó: “Inexistencia del derecho y la obligación”, “Improcedencia de los intereses moratorios”, “Improcedencia de indexación”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe de Colpensiones” y las excepciones de “Prescripción” y “Compensación o deducción de pagos realizados”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 16. El Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2023, resolvió: “Primero: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2 Archivo 09, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 3 Anotación 31 – SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 4 Segundo: No condenar en costas a la parte vencida. (…)” (Negrita del texto original). 17. En este asunto, la juez de instancia destacó que, desde un principio, los docentes que estaban al servicio del Colegio de Boyacá tenían una vinculación especial, justamente por tratarse de un establecimiento público del orden nacional, cuyos empleados no eran nombrados por el gobierno nacional, sino por el rector de la institución, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 2ª de 1972, establecimiento que, en virtud al proceso de descentralización del servicio educativo (Ley 715 de 2001), pasó a ser del orden municipal en el año 2005. 18.
Por ello, expuso que los docentes vinculados a dicha institución, no tenían la calidad de docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, por lo que no fueron afiliados al FOMAG, sino que, por tratarse de empleados del orden nacional pagados con recursos del presupuesto de la Nación, fueron considerados como afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión Social y posteriormente a Colpensiones. 19.
Hizo referencia a dos tesis contrapuestas generadas en el Consejo de Estado, en relación con el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Colegio de Boyacá, señalando que en sentencia proferida el 22 de abril de 20214, la Subsección A sostuvo que corresponde al contemplado para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, mientras que la Subsección B, en sentencia del 24 de febrero de 20225, consideró que se rigen por las normas generales, esto es, la Ley 100 de 1993, modificada por La Ley 797 de 2003. 20.
Así mismo, advirtió que en este Tribunal también se presentan esas dos posturas, pues, por un lado, en sentencia del 25 de febrero de 20216 se reiteró lo indicado en providencias previas7, esto es, que el régimen pensional de dichos docentes corresponde al de los afiliados al FOMAG y, por otro, en sentencia del 11 de agosto de 20228, se acogió el criterio de aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993. 21.
Conforme a lo anterior, la juez consideró que la tesis que se viene perfilando de manera más reciente es la orientada a señalar que los docentes vinculados al Colegio de Boyacá no tienen derecho a la aplicación de las normas pensionales de los docentes afiliados al FOMAG, sino que se rigen por las normas generales, esto es, las contempladas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 4 CE.
S2. Sub. A. Sentencia del 22 de abril de 2021. Rad. No. 15001-23-33-000-2016-00779-01 (4035-17). C.P. William Hernández Gómez. 5 CE. S2. Sub. B. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00649-01 (0318-17). C.P. César Palomino Cortés. 6 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 6. Sentencia del 25 de febrero de 2021.
Rad. No. 15001-33- 33-011-2018-00186-02. M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros. 7 “En este sentido pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: (i) Sentencia de fecha 5 de agosto de 2016, proferida con ponencia del Doctor LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado con el No. 15001-23-33-000-2015-00649-00;
(ii) Sentencia de fecha 13 de agosto de 2019, proferida con ponencia del Doctor: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado con el No. 150013333001201700027-01 y (iii) Sentencia de fecha 25 de febrero de 2021, proferida con ponencia FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicado con el No. 1500133330112018-00186-02.” 8 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 3.
Sentencia del 11 de agosto de 2022. Rad. No. 15001-33-33- 010-2017-00026-01. M.P. Dayán Alberto Blanco Leguízamo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 5 2002, incluido su régimen de transición, que sería la única alternativa para aplicar la Ley 33 de 1985 en estos casos, tesis que, además, consulta de mejor manera la situación sui generis de los servidores vinculados a dicha institución educativa bajo el régimen de prima media con prestación definida, lo que a su vez conlleva a que no puedan considerarse exceptuados del sistema general de pensiones, conforme con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Así, ante la ausencia de unidad de criterios, decidió aplicar esta última postura en el caso concreto. 22. En efecto, encontró acreditada la calidad de docente de la demandante, vinculada al Colegio de Boyacá desde el 1° de marzo de 1994 al 10 de octubre de 2018, afiliada inicialmente a CAJANAL y posteriormente a Colpensiones y, luego de verificar el contenido de los actos administrativos demandados, resaltó que, tal y como lo señaló la entidad demandada, la accionante tenía que acreditar los requisitos del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (35 años de edad y/o 15 años de servicio), sin que ello sucediera en este caso, pues, para el 1° de abril de 1994 apenas contaba con 30 años de edad y 1 mes de servicio. 23.
Así pues, consideró que únicamente tendría derecho a pensionarse en virtud de lo dispuesto en el régimen general de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas), encontrando que para la fecha en que culminó el procedimiento administrativo (15 de mayo de 2019) la demandante contaba con 55 años de edad y 1.294 semanas cotizadas (desde el 1° de marzo de 1994 al 10 de octubre de 2018), por lo que no reunía los requisitos para el reconocimiento pensional bajo el régimen que le resultaba aplicable.
RECURSO DE APELACIÓN9 24. El apoderado de la demandante apeló la sentencia de primer grado, pues a su juicio, la juez de instancia se limitó a acoger la sentencia del Consejo de Estado que dispuso que los docentes del Colegio de Boyacá, afiliados a CAJANAL y a Colpensiones, no tienen derecho a la aplicación del régimen pensional de los afiliados al FOMAG, sino que se rigen por las normas generales de la Ley 100 de 1993, “sin mayores consideraciones de fondo, sin que esta postura tuviese asidero jurisprudencial y obedeciendo únicamente, a que este fallo es el más reciente del Consejo de Estado, del 11 de agosto de 2022, mientras que la sentencia que contiene la otra postura, la que aplica la Ley 33 de 1985 para los docentes del Colboy, es desestimada por ser del 25 de febrero de 2021”, situación que vulnera el debido proceso en lo que respecta a la motivación como deber del administrador de justicia (sentencia T-214 del 16 de marzo de 2012). 25.
Reiteró lo expuesto en la demanda frente al régimen prestacional aplicable a la demandante, precisando i) la naturaleza del Colegio de Boyacá, en sentido orgánico y funcional, ii) la calidad docente que ostenta la accionante, iii) la 9 Anotación 33 – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 6 afiliación en seguridad social, la cual consideró que debió efectuarse de manera automática al FOMAG, no obstante, fue afiliada a la Caja de Previsión Social de Boyacá y luego a Colpensiones y iv) que a pesar de dicho error administrativo, no puede desconocerse su régimen especial aplicable, conforme a la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. 26.
Por lo anterior, enfatizó en que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad (2018), había laborado como docente por más de 24 años, siendo aplicable a su caso, a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 27. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 26 de junio de 202310 y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 21 de septiembre de 202311, procediendo a la notificación en debida forma. 28.
La entidad demandada se pronunció en relación con la apelación12, en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), reiterando los argumentos del escrito de contestación de la demanda: i) que administra las prestaciones del régimen de prima media y no las de regímenes exceptuados, ii) que la demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible la aplicación de normas anteriores a la referida, iii) que por ello, en los actos administrativos demandados se analizó la prestación conforme al régimen general de la Ley 100, modificada por la Ley 797 de 2003 y iv) que de ordenarse el reconocimiento de la pensión, por tener la calidad de docente, se debe integrar como litisconsorte necesario al FOMAG.
Así, solicitó que se confirme lo decidido en primera instancia y que se condene en costas a la demandante. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 29. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no se pronunció en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 30. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. 10 Anotación 35 – SAMAI (primera instancia). 11 Anotación 4 – SAMAI (segunda instancia). 12 Anotación 9 – SAMAI (segunda instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 7 PROBLEMAS JURÍDICOS 31. Corresponde a la Sala establecer en este caso: ¿Tiene derecho la demandante, en su condición de docente del Colegio de Boyacá, al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985? 32.
La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 33. La Sala de Decisión revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar accederá al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante, conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985.
Norma que es aplicable a los docentes vinculados al servicio de la docencia oficial antes del 26 de junio de 2003, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003 y al artículo 15 de la Ley 91/89 y en cuanto la vinculación de la demandante al Colegió Boyacá, el 1 de marzo de 1994, fue para esa fecha de carácter nacional. Se acoge el criterio de interpretación que privilegia la calidad docente de la demandante, y no a la naturaleza jurídica de la institución educativa ni de la entidad de previsión, criterios éstos que se considera desconocen la naturaleza de la labor desempeñada por los educadores del Colegio de Boyacá. ANÁLISIS DE LA SALA De la naturaleza jurídica del Colegio de Boyacá 34.
La Ley 2a del 28 de febrero de 1972 confirió al Colegio de Boyacá el carácter de establecimiento público del sector descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (artículos 1° y 8). 35. La Constitución Política de 1991 realizó una redistribución de competencias en la prestación del servicio educativo, confiriendo responsabilidades tanto a la Nación como a los entes territoriales.
Con el fin de materializar los citados postulados, fue expedida la Ley 60 de 1993, con la cual se inició la descentralización del servicio educativo desde preescolar hasta la media, distribuyendo los recursos necesarios para la prestación de este servicio por parte de los departamentos, distritos y municipios certificados. 36. La norma en mención fue derogada posteriormente con la expedición de la Ley 715 de 2001, mediante la cual se continuó con el proceso antes referido y se dispuso el traspaso de las instituciones educativas a cargo de la Nación en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 8 “ARTÍCULO 9. INSTITUCIONES EDUCATIVAS. (…) Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales. (…)
PARÁGRAFO 3 o. Los Establecimientos Públicos educativos del orden nacional que funcionan con recursos del presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las respectivas entidades territoriales, conservando su autonomía administrativa.” 37. En atención a lo anterior, el Concejo Municipal de Tunja expidió el Acuerdo No. 0008 del 13 de abril de 2005, por medio del cual se creó un Establecimiento Público del Orden Municipal denominado “Colegio de Boyacá”, como entidad descentralizada adscrita a la Secretaría de Educación Municipal, con domicilio en la ciudad de Tunja, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 38.
Por su parte el Gobierno Nacional, mediante Decreto No. 3176 del 9 de septiembre de 2005, protocolizó el traspaso del Colegio de Boyacá al Municipio de Tunja y, en cuanto a las condiciones laborales de los trabajadores de dicho establecimiento, dispuso lo siguiente: “Artículo 4º. Traspaso de plantas de personal. El personal vinculado a la planta de personal, vigente a la fecha de aprobación del presente decreto, del Colegio de Boyacá, establecimiento público que se traspasa, continuará prestando sus servicios sin solución de continuidad en la entidad creada en el Acuerdo 008 del 13 de abril de 2005 del Concejo Municipal de Tunja.
En todo caso, la autoridad competente deberá ajustar la planta de personal administrativo al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos públicos del orden territorial previsto en el Decreto 785 de 2005. Los actuales servidores públicos del Colegio de Boyacá incorporados en la nueva planta de personal de empleos a los cuales corresponda una asignación básica mensual inferior a la que venían percibiendo, continuarán con la remuneración superior mientras permanezcan en dicho empleo.
De igual manera los servidores incorporados a la nueva planta de personal continuarán percibiendo los beneficios salariales en los términos y condiciones previstos en el Decreto- ley 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. Del régimen pensional aplicable al personal docente vinculado al Colegio de Boyacá 39.
El Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, en su artículo 3 establece que las entidades oficiales en las que los educadores prestan sus servicios son del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, definiendo a dichos docentes como empleados oficiales de régimen especial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 9 40. Por su parte, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” (FOMAG), en su artículo 1° señala que el personal docente tiene las siguientes calidades: i) nacional: los vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; ii) nacionalizado: los vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975; y iii) territorial: los vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 41.
Y en su artículo 15 se dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subraya fuera de texto). 42.
El artículo 6º de la Ley 60/93 señaló que el régimen prestacional “aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. 43. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. 44.
El artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, corresponde al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a esta ley y ii) para los que se vinculen con posterioridad, serán afiliados al FOMAG bajo el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 10 45. Por su parte, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” 46. El Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) y la Ley 91 de 1989 clasifica a los docentes oficiales según su vinculación nacional o territorial (esta última ley se refiere también a los nacionalizados).
Conforme a la referida Ley 2ª de 1972, vigente a la fecha de nombramiento de la demandante (marzo de 1994), su vinculación debe catalogarse como nacional. Es así que el nombramiento efectuado por el rector del Colegio de Boyacá, que tenía la condición de establecimiento público del orden nacional, lo hacía como agente del presidente, conforme al Decreto 1050 de 1968, artículo 28, vigente también a la fecha de nombramiento de la docente, que señalaba que los directores los establecimientos públicos se consideraban agentes del presidente de la República. 47.
En pronunciamiento reciente del 25 de enero de 202413, la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió al tipo de vinculación de los docentes del Colegio de Boyacá antes del traspaso del colegio al Municipio de Tunja, de cara al estudio del reconocimiento de una pensión gracia, considerando lo siguiente: 48. La Ley 2ª de 1972, reorganizó el Colegio de Boyacá, establecimiento público de carácter docente con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional (artículo 1°). 49.
Dicha norma igualmente reglamentó la integración del Consejo Directivo, el cual estaría presidido por el ministro de educación o su delegado (artículo 4), también dispuso que su rector sería de libre nombramiento y remoción a cargo del presidente de la República (artículo 6) y señaló que el patrimonio del colegio estaría constituido por partidas del presupuesto nacional (artículo 8). 50.
Así, la administración del Colegio de Boyacá estaba a cargo del Gobierno nacional por medio de la cartera ministerial de manera directa y a través de sus delegados, por tanto, es considerado como una entidad del orden nacional y las personas que allí se vincularan también ostentaban dicha calidad. 13 CE. S2. Sub. A. Rad. No. 15001-23-33-000-2020-00150-01 (6653-2022).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 11 51. La postura referida ha sido objeto de estudio en reiteradas ocasiones por parte esa Corporación14, a través de las cuales se ha determinado que los docentes vinculados en el Colegio de Boyacá ostentan una vinculación nacional. 52.
El nombramiento de la docente para el caso concreto, lo efectuó directamente el rector del Colegio de Boyacá, en ejercicio de la facultad que, de acuerdo con la normativa, deriva del gobierno nacional y en cumplimiento de sus funciones (artículo 6-3). 53. Dicha vinculación nacional de la demandante, anterior a la Ley 812 de 2003, la sitúa en el régimen que establece el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conforme lo dispone el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 54.
No se desconoce que la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al FNPSM y que la demandante no fue afiliada a este fondo, sin embargo, el Acto Legislativo 01/05 y la Ley 812 de 2003 se refirieron de manera general al régimen pensional todos los docentes oficiales (nacionales, territoriales y nacionalizados), sin excluir a los no afiliados al fondo, que serían los vinculados a establecimientos con autonomía patrimonial. 55.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias proferidas el 8 de octubre de 202015, el 12 de noviembre de 202016, el 22 de abril de 202117 y el 16 de septiembre de 202118, en casos como el presente, referidos al régimen pensional de docentes del Colegio de Boyacá, adoptó como criterio interpretativo el que privilegia el servicio docente como criterio objetivo para la determinación del régimen pensional aplicable: la acreditación de un solicitante pensional como docente oficial, necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la normatividad especial para este tipo de servidores públicos, esto es, las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 20054, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019. 56.
Precisó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto a la sentencia de unificación referida, que i) si bien se relaciona concretamente con el IBL en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho 14 Sentencias del 29 de marzo de 2007, radicación: 15001-23-31-000-2000-01024-01(10096-2005); 29 de julio de 2010, radicación:15001-23-31-000-2007-00443-01(2025-2009); 7 de abril de 2011, radicación: 15001-23-31- 000-2006-02942- 01(1739-2010); 30 de noviembre de 2011, radicación: 15001-23-31-000-2004-02059-01(1802- 2009); 17 de abril de 2013, radicación: 15001-23-31-000-2005-04061-01(2386-2011); 5 de julio de 2018, radicación: 15001-23-33-000-2015-00518- 01(5179-16); 8 de octubre de 2020, radicación: 15001-23-33-000-2017-00613-01(2360-2018); 4 de agosto de 2022, radicación: 15001-23-33-000-2014-00518-01 (4095-2017); 6 de octubre de 2022, radicación: 15001-23-33-000-2015- 00376-01 (5638–2018); 2 de febrero de 2023, radicación: 15001-23-33-000- 2018-00683-01( 3256-2021); 24 de agosto de 2023, radicación: 15001233300020190025001 (2740-2020). 15 CE.
S2. Sub. A. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 CE. S2. Sub. A. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496-17). C.P. William Hernández Gómez. 17 CE. S2. Sub. A. Rad. No. 15001-23-33-000-2016-00779-01(4035-17). C.P. William Hernández Gómez. 18 CE. S2. Sub. A. Rad. No. 15001-2333-000-2017-00181-01(5752-19).
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 12 prestacional propiamente dicho; que ii) aun cuando no se efectuó un pronunciamiento expreso frente a los asuntos de docentes oficiales afiliados a otra entidad de previsión diferente al FOMAG, no implica que no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia; que iii) las formulaciones efectuadas a título de reglas, tuvieron un sustento de hecho restringido, por lo que, con motivo justificado, no pudo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales; y que iv) los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial unificador. 57.
Ahora bien, la Subsección B de dicha Corporación adoptó un criterio de interpretación diferente, en sentencias proferidas el 14 de agosto de 202019, el 13 de mayo de 202120, el 24 de febrero de 202221 y 11 de agosto de 202222. Consideró que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley, debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho y, puntualmente, si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación; en esa medida, si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición (Ley 91 de 1989), debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario (Ley 100 de 1993) y las condiciones que éste conlleva, en su calidad de servidor público.
Además, advierte que pese a la prestación de servicios al Estado, en condición de docentes, al no haberse vinculado en ningún momento al FOMAG, no son beneficiarios de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que prevé que “a los afiliados a dicho Fondo, creado por la Ley 91 de 1989, no se les aplica esa normativa.” 58.
Ahora, en este Tribunal Administrativo, también existen dos posturas respecto al régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Colegio de Boyacá, así: 59. En providencia del 25 de febrero de 202123, se reiteró el criterio expuesto en varios pronunciamientos de la Corporación24, según el cual, pese a que el Colegio de Boyacá es un establecimiento público, ello no es lo que determina en modo alguno que el régimen de los docentes de dicha institución educativa sea el 19 CE.
S2. Sub. B. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00737-01(4509-17). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 CE. S2. Sub. B. Rad. No. 15001-23-33-000-2016-00596-01(6482-19). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 CE. S2. Sub. B. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00649-01(0318-2017). C.P. César Palomino Cortés. 22 CE. S2. Sub. B. Rad. No. 15001-23-33-000-2014-00548-01(3413-2019).
C.P. César Palomino Cortés. 23 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 6. Rad. No. 15001-33-33-011-2018-00186-02. M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros. 24 Sentencia del 8 de marzo de 2016. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00263-00, M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros; Sentencia del 5 de agosto de 2016, Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00649-00, M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana;
Sentencia del 13 de septiembre de 2016. Rad. No. 15001-23-33-000-2015-00359-00, M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana; Sentencia del 22 de febrero de 2017. Rad. No. 15001-33-33-006-2014-00176-01, M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; Sentencia del 13 de junio de 2019. Rad. No. 15001-33-33-006-2017-00140-01, M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; Sentencia del 26 de julio de 2019.
Rad. No. 15001-33-33-008-2017-00064-01, M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 13 mismo que cobija a los demás servidores públicos que laboran en esa clase de entidades (en los establecimientos públicos), más aún cuando las labores desempeñadas por unos y otros resultan ser diversas.
Se precisó que es el aspecto material el que determina el régimen del empleado y no el concepto puramente estructural, el cual se refiere únicamente a la organización y al grado de autonomía de los entes que conforman la administración, por lo que los educadores del Colegio de Boyacá son destinatarios de las disposiciones del Estatuto General Docente y, por ello, les resulta aplicable la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 60.
En sentencia proferida el 11 de agosto de 202225 la entonces Sala de Decisión No. 3, acogió el criterio de la Subsección B del Consejo de Estado, en la medida en que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes en forma general, sino a los afiliados al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989, situación que considera no genera una violación al derecho a la igualdad, invocando para el efecto la sentencia C-461 de 1995 de la Corte Constitucional, consideró que el legislador está facultado para diseñar regímenes especiales, dirigidos a determinado grupo de pensionados. 61.
Conforme a lo atrás expuesto, en la presente providencia se acogerá la tesis de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto la misma atiende y privilegia el servicio docente de los vinculados al Colegio de Boyacá, a efectos de determinar el régimen pensional que corresponde y no a la naturaleza jurídica de la institución educativa ni mucho menos de la entidad de previsión, criterios éstos que desconocen la esencia de la labor desempeñada por los educadores. 62.
Como se dijo, el Acto Legislativo 001 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, en su parágrafo transitorio 1 establece que los docentes (nacionales, nacionalizados y territoriales) vinculados al servicio público educativo oficial, gozarán del régimen pensional establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en su artículo 81. 63.
Así, sin hacerse alusión específica a los docentes afiliados al FOMAG sino de manera general a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, resulta válidamente aplicable a este caso la normatividad especial, esto es, las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019. 25 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 3.
Rad. No. 15001-33-33-010-2017-00026-01. M.P. Dayán Alberto Blanco Leguízamo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 14 Compatibilidad entre el sueldo y la pensión de jubilación en el caso de los docentes 64. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 65.
Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró dicha prohibición. 66.
Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 67. La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 68. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 69. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, con las siguientes excepciones: “a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 15 f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Negrita fuera de texto). 70. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de agosto de 2009 donde se estudió un caso similar al que aquí se discute26: “Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199227 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.” 71.
El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.” 72. Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio28. 73.
Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
CASO CONCRETO 74. Como se expuso en párrafos anteriores, la Sala de Decisión se acogerá al criterio adoptado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de 26 CE. S2. Sub. B. Rad No. 050012331000200403824 01. 27 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 28 CE. S2. Sub. A. Sentencia del 16 de septiembre de 2021.
Rad. No. 15001-2333-000-2017-00181-01(5752-19). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 16 Estado, respecto al régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Colegio de Boyacá, por lo que, para resolver el asunto objeto de estudio, se dará aplicación a la normatividad especial, esto es, las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019. 75.
En este punto, se advierte que contrario a lo manifestado por la parte apelante, la juez de instancia sí motivó la decisión que la llevó a acogerse a la postura expuesta por la Subsección B del Consejo de Estado, en la medida en que no solo esbozó dicho criterio, sino que hizo alusión a la posición de la Subsección A, para concluir que, ante la ausencia de unidad de criterios, “dicha tesis [la de la Subsección B], además de ser la más reciente, consulta de mejor manera la situación sui generis de los servidores vinculados al COLEGIO DE BOYACÁ, quienes por el devenir propio de su relación laboral con dicha institución y conforme a las disposiciones contempladas en los artículos 18 de la Ley 6ª de 1945 y 2º del Decreto 1600 de 1945, así como conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 812 de 2003, no fueron cobijados por el régimen previsto para los docentes oficiales adscritos al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES, sino que resultaron afiliados a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL) y posteriormente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, bajo el régimen de prima media con prestación definida, lo que a su vez conlleva a que no puedan considerarse exceptuados del sistema general de pensiones, conforme con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.” (Negrita del original). 76.
Precisado ello, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, se encuentran acreditados los siguientes enunciados fácticos: 77. La señora Martha Yaned Díaz Moreno, nació el 11 de septiembre de 196329. 78. La demandante ha laborado al servicio de la docencia oficial en el Colegio de Boyacá, desde el 1° de marzo de 1994 y, por lo menos, hasta la fecha de la presentación de la demanda (13 de marzo de 202030)31.
Cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a la i) Caja Nacional de Previsión Social: desde el 1° de marzo de 1994 hasta el 30 de junio de 2009 y a ii) Colpensiones: desde el 1° de julio de 2009 y, por lo menos, hasta la fecha de la presentación de la demanda (13 de marzo de 202032)33. 79. Conforme al “Formato No. 3 (B) Certificación de Salarios Mes a Mes”, expedido el 8 de enero de 2019 por el Colegio de Boyacá, la demandante devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), esto es, desde el 12 de septiembre de 2017 al 11 de septiembre de 2018, asignación básica34. 29 Folio 20, archivo 02, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 30 Archivo 01, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 31 Folios 31-43, archivo 09, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 32 Archivo 01, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 33 Folio 24, archivo 02, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 34 Folio 8, documento terminado en 2306, anotación 30 – SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 17 80. El 14 de diciembre de 201835, la accionante solicitó, a través de apoderado, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, petición que fue negada mediante Resolución No. SUB 60295 del 11 de marzo de 2019 (notificada personalmente el 29 de marzo de 201936), bajo los siguientes argumentos37: “(…) el interesado acredita un total de 8.999 días laborados, correspondientes a 1.285 semanas.
(…) Que la afiliada al 01 de abril de 1994 (Entrada en vigencia de la Ley 100) NO acredita 15 años de servicio, de igual forma, no contaba con 35 años de edad (Mujer), razón por la cual no es beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, en ese orden de ideas, la prestación deberá ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 que señala: (…) Que, en consideración a lo anterior, la peticionaria NO logra acreditar el requisito de edad (57 años Mujeres) y el tiempo necesario (1300 semanas) para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual se niega la prestación solicitada.
(…)” 81. Contra dicha decisión, el 12 de abril de 2019 el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación38, el cual fue resuelto mediante Resolución No. DPE 3034 del 15 de mayo de 201939, confirmando en su totalidad el acto recurrido. 82. Conforme a lo anterior y, atendiendo la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, lo primero que debe tener en cuenta la Sala de Decisión es la fecha de vinculación de la señora Martha Yaned Díaz Moreno al servicio oficial docente, que, en este caso, fue el 1° de marzo de 1994. 83.
Así, como la vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989: En su condición de docente oficial, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Para el IBL de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta, son los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes respectivos. 35 Documento terminado en 5803, anotación 30 – SAMAI (primera instancia). 36 Folio 38, archivo 02, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 37 Folios 34-37, archivo 02, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia). 38 Folio 32, archivo 02, anotación 15 expediente electrónico y documento terminado en 4408, anotación 30 – SAMAI (primera instancia). 39 Folios 39-44, archivo 02, anotación 15 expediente electrónico – SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 18 84. En este caso, se advierte que como la demandante i) adquirió el estatus jurídico de pensionada el 11 de septiembre de 2018, al cumplir 55 años de edad, pues los 20 años de servicio los cumplió en 2014 y que ii) en el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, del 12 de septiembre de 2017 al 11 de septiembre de 2018, devengó únicamente asignación básica, se revocará la sentencia apelada y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y se reconocerá a la demandante una pensión de jubilación en el 75% del promedio del factor devengado en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, sin que deba exigirse para ello su retiro del servicio, en tanto la pensión reconocida resulta ser compatible con el ejercicio de la docencia, tal y como se indicó en el acápite normativo y jurisprudencial de este fallo.
De los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 85. En virtud a esta pretensión invocada en la demanda, la Sala de Decisión advierte que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resultan procedentes cuando por parte de las entidades de seguridad social se presenta una mora en el pago de las mesadas pensionales reconocidas a favor de los pensionados; sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado40 ha señalado como regla a efectos de dar aplicación a los referidos intereses moratorios la consistente en que únicamente proceden cuando no se encuentra en discusión el reconocimiento de la prestación, pues no hay lugar a aplicarlos sobre las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento pensional, es decir sobre el retroactivo consolidado. 86.
Como en este caso COLPENSIONES no ha reconocido la pensión de jubilación a la accionante, precisamente por encontrarse en discusión el régimen pensional que le resulta aplicable, debate que fue zanjado en esta providencia, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios así reclamados en virtud de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de la actualización de la condena que se ordenará, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA y de los intereses moratorios respecto de la misma, en atención a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibídem.
De la prescripción 87. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, tratándose de prestación pensional, solo se afectan las mesadas causadas, no el derecho, y el conteo del término trienal, desde que la prestación se hace exigible, se interrumpe solo por un lapso igual con la petición que se eleve para que se satisfaga la prestación reclamada. 40 CE.
S2. Sub. A. Sentencia del 9 de agosto de 2018. Rad. No. 05001-23-33-000-2013-01847- 01(0360-16), C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 19 88. En tal sentido, encuentra la Sala de Decisión que el derecho a la pensión de jubilación de la demandante se hizo exigible a partir del 11 de septiembre de 2018, fecha en la cual adquirió su estatus pensional, en tanto la solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación la elevó el 14 de diciembre de 2018, sin que hubieren transcurrido tres años, razón por la cual se declarará no probada esta excepción propuesta por COLPENSIONES.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 89. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas, pues aún prosperó parcialmente el recurso de apelación, no se evidencia su causación en esta instancia y no puede afirmarse que la contestación de la demanda carezca de fundamentación alguna, en tanto no existe un criterio unificado respecto al régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Colegio de Boyacá. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de febrero de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja y en su lugar, se dispone: 1. DECLARAR no probada la excepción de “Prescripción”, propuesta por COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. SUB 60295 del 11 de marzo de 2019 y No. DPE 3034 del 15 de mayo de 2019, por medio de las cuales COLPENSIONES le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la demandante y resolvió un recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, confirmándolo en su totalidad, respectivamente. 3.
A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora Martha Yaned Díaz Moreno, identificada con C.C. No. 40.024.160, una pensión de jubilación conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a partir del 11 de septiembre de 2018, en el 75% de los factores sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes respectivos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (12 de septiembre de 2017 al 11 de septiembre de 2018), en este caso, la asignación básica.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-33-33-006-2020-00044-01 Sentencia de segunda instancia 20 Para lo anterior, COLPENSIONES no exigirá a la demandante su retiro del servicio. 4. CONDENAR a COLPENSIONES a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y atendiendo la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula antes referida se aplicará separadamente, mes a mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 5. COLPENSIONES, deberá reconocer los intereses moratorios sobre la condena a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 6.
NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, REMITIR copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Con salvamento de voto Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.