1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, 23 de mayo de 2024 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM RADICACIÓN: 150013333010 202300054 01 Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150 013333010202300054011500123 I. ASUNTO A RESOLVER: 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2024, proferida por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES
2.1. DE LA DEMANDA: 2. Las pretensiones de la demanda de la señora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ se orientan a que se declare la nulidad de la Resolución No. 000485 del 16 de enero de 2023 mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, por su calidad de docente oficial del magisterio. 3.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE 2 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, que reconozca y pague a la actora una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 6 de abril de 2022.
Solicita además que se reconozca y pague la indexación correspondiente, así como los intereses moratorios, y que se le incluya en nómina de pensionados. 4. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: 5. La demandante nació el 6 de abril de 1967, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad.
E informó que prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Boyacá, en los siguientes periodos: 6. Posteriormente, se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente, desde el 7 de abril de 2004. Y a partir del año 2007 se vinculó al servicio docente oficial en propiedad, prestando sus servicios hasta la fecha de presentación de la demanda. 7.
Señaló que, en virtud de lo anterior, la señora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ adquirió el estatus de pensionada el 6 de abril de 2022, fecha en que cumplió los 55 años de edad, pues ya había completado los 20 años de servicio. 8. Informó que mediante la Resolución No. 000485 del 16 de enero de 2023 le fue negada la petición de reconocimiento pensional, al considerar que no 3 le asistía el derecho por aplicación del Decreto 812 de 2003.
(índice 2 ED- SAMAI). 2.2. SENTENCIA APELADA: 9. El JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2024, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien la demandante prestó sus servicios como docente del Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación por 24 años, 11 meses y 7 días, esto es, al 10 de octubre de 2023, la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003, fue con ocasión de contratos de prestación de servicios, sin que en el expediente exista prueba de los aportes y/o cotizaciones realizadas a pensión durante ese tiempo.
(Índice 32 ED-SAMAI).
2.3. RECURSO DE APELACIÓN: 10. Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada judicial de la parte demandante la impugnó oportunamente solicitando su revocatoria y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, planteando como motivos de inconformidad, que quedó probado en el expediente que la actora cumplió el requisito de edad – 55 años, y tiempo de servicios, al haber laborado más de 20 años al servicio docente oficial, por vinculación que se le hiciere, inicialmente por OPS, desde el 3/2/1997 al 12/12/2003, de manera interrumpida, y, posteriormente, con vinculación en provisionalidad, a partir del 7/4/2004 hasta el 9/11/2006, y finalmente, con vinculación en propiedad, desde el 3/3/2006 al 11/4/2023, fecha ésta en que se presentó la demanda. 11.
Por tanto, señaló que en el presente asunto quedó demostrado que, la demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, por vinculación mediante OPS, y, por tanto, considera que está amparada por el régimen de transición previsto en la ley 91 de 1989, no siendo aplicables para este caso las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (sic).
(Índice 34 ED-SAMAI).
2.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: 12. En segunda instancia se admitió el recurso de apelación contra la sentencia y ordenada la notificación 4 al Agente del Ministerio Público, para que si ha bien lo tenía emitiera concepto (índice 05 ED-SAMAI), por lo que ahora corresponde dictar sentencia. III. CONSIDERACIONES 3.1.- COMPETENCIA: 13.
Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, disposición que prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 14.
Así mismo, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., señala la Sala que la competencia de esta Corporación en segunda instancia se restringe a lo relacionado con los argumentos expuestos por el apelante. 3.2.- PROBLEMA JURÍDICO: 15. Consiste en determinar si la señora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ tiene derecho al reconocimiento y pago una pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicios, equivalente al 75% de lo devengado en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario a ella le es aplicable el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, atendiendo a que según se informa en la demanda se vinculó a la docencia mediante contratos de prestación de servicios en 1997. 16.
Igualmente habrá que determinar si los tiempos prestados como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector, aunado a que durante dicho periodo la actora no efectuó cotizaciones a pensión. 5 3.3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, conforme a la Ley 812 de 2003: 17.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso: 18. “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Negrilla fuera de texto). 19.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, se refirió a los regímenes pensionales de los docentes oficiales, así: 20. “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 6 previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 1 21.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso en materia pensional que los docentes vinculados a partir de su vigencia serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 22.
Conforme a lo anterior, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 obtendrán el reconocimiento de su pensión conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003. Por su parte, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) verán reconocida su mesada pensional conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 23.
No obstante, lo anterior, surge el interrogante de qué sucede con los docentes que fueron vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que venían cotizando en otros fondos pensionales diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24. En este caso, esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema 1 El Consejo de Estado en concepto emitido el 10 de septiembre de 2009 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857), concluyó que “En la actualidad hay dos situaciones: La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.» Resaltado fuera de texto 7 General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003. 25.
En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación2, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados. 8 26.
Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión. 27.
Lo anterior, bajo el entendido de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, pues así lo dispuso el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que a la letra señala: 28.
“ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. (negrilla fuera de texto) 2 Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL 8 Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.” 29. Dada la exigencia del artículo 105 referido, la Sala ha accedido a reconocer la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, solo en aquellos casos en que ha evidenciado que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral entre el Estado y el docente, porque dicha decisión suple el requisito del nombramiento mediante decreto exigido por la Ley 115 de 1994 ya que se entiende que la relación laboral al servicio público educativo oficial fue declarada judicialmente. 30.
No sucede lo mismo con los docentes que habiendo prestado su servicio mediante contrato, no han acudido ante el juez para pedir la declaratoria de la relación laboral, porque en ese caso, se presume la legalidad de la relación contractual que no genera relación laboral con el docente, y no puede entenderse la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial al tenor de lo referido en el artículo 105 transcrito anteriormente. 31.
Conforme a lo anterior, se concluye que se trata de dos eventos diferentes: en el primero, dada la firmeza de la sentencia judicial, existe una relación laboral al servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y ello conlleva a conservar el derecho a pensionarse con el régimen anterior a dicha norma; en el segundo caso, existe una relación contractual que no genera un vínculo con la docencia de acuerdo a lo establecido en la Ley 115 de 1994 y en este caso no puede entenderse que el docente está cobijado por la prerrogativa del artículo 81 de la Ley 812, y que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia. 9 32.
Lo argumentado no pretende desconocer que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que “la labor del docente contratista no es independiente, sino que se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación”. Sin embargo, dicho argumento es propio para declarar la existencia de la relación laboral una vez el juez ha verificado todos los presupuestos para el efecto, labor que no le compete a esta Sala dentro de este proceso. 33.
Sin embargo, lo anterior no obsta para que los aportes a pensión realizados por virtud de dichos contratos sean tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho y la determinación del IBL, conforme a la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003. 34. En virtud de lo anterior ha de concluirse que en cuanto al régimen pensional de los docentes oficiales subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales, así: - El contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. - El régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente. 35.
La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 36.
Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral 10 mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio, y además se han hecho aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones. 37.
En los eventos en que no se acredite dentro del expediente la declaratoria de la relación laboral mediante sentencia proferida por esta Jurisdicción respecto de los contratos de prestación de servicios, en todo caso, los aportes que se deriven de dichos periodos serán tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional y la determinación del IBL, pero atendiendo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 de 2003. 3.4.- CASO CONCRETO: 38.
Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad de la Resolución No. 000485 del 16 de enero de 2023, mediante la que se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989, y en consecuencia, se pretende que se ordene a la entidad demandada proceda a reconocer y pagar a la señora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, la pensión de jubilación a que tiene derecho, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio. 39.
Se tiene que, en la sentencia hoy impugnada, fechada el 30 de enero de 2024, negó las pretensiones de la demanda, como quiera que, durante la vinculación al servicio docente de la actora, mediante contratos de prestaciones de servicios, que aconteció con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, no se realizaron aportes y/o cotizaciones al sistema pensional. 40.
De la revisión efectuada al expediente, se observa que, mediante Resolución No. 000485 del 16 de enero de 2023 el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó la solicitud de pensión de jubilación a la hoy demandante ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, argumentando que como quiera que la docente ingreso en vigencia de la ley 11 812 de 2003 le es aplicable el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993 concordante con la ley 797 de 2003.
(fl. 26-29 índice 2 ED- SAMAI). 41. Ahora bien, con el objeto de verificar el cumplimiento de requisitos de la actora para ser acreedora a la pensión de jubilación de la ley 33 de 1985, concordante con la Ley 91 de 1989, vistas las pruebas aportadas, se evidencia lo siguiente: a. En cuanto al requisito de la edad: 42. Obra como prueba en el expediente copia de la cédula de ciudadanía de la señora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, quien nació el 6 de abril de 1967.
(fl. 32 índice 2 ED-SAMAI), luego cumplió los 55 años de edad el 6 de abril de 2022. b. En cuanto al tiempo de servicios: - Vinculación por órdenes de prestación de servicios: 43. Obra como prueba del expediente Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, fechado el 10/10/2023, según el cual la actora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, fue contratada a través de órdenes de prestación de servicios como docente en los siguientes periodos: - Desde el 03/02/1997 al 30/06/1997, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 28 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 14/07/1997 al 30/11/1997, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 17 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 02/02/1998 al 30/06/1998, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 29 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 13/07/1998 al 30/11/1998, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 18 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. 12 - Desde el 28/01/1999 al 11/06/1999, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 15 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 12/07/1999 al 26/11/1999, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 15 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 31/01/2000 al 09/06/2000, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 10 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 10/07/2000 al 01/12/2000, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 22 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 26/02/2001 al 15/06/2001, con un tiempo total de 0 años, 3 meses y 21 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 16/07/2001 al 05/12/2001, con un tiempo total de 0 años, 4 meses y 20 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 06/02/2002 al 30/11/2002, con un tiempo total de 0 años, 9 meses y 25 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”. - Desde el 04/02/2003 al 12/12/2003, con un tiempo total de 0 años, 10 meses y 9 días, en donde se certifica: “NO HUBO APORTE”.
(fl. 5 – 28 índice 22 ED-SAMAI). - Vinculación legal y reglamentaria: 44. Ahora bien, conforme al Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, obrante a folios 1-4 del índice 11 ED-SAMAI, la actora ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, se vinculó a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, con nombramiento en propiedad, desde el 07/04/2004, encontrándose activo a la fecha de expedición de la certificación del 10 de octubre de 2023; completando entonces, un tiempo de servicios por vinculación legal y reglamentaria, de 19 años, 6 meses y 4 días. - En cuanto al reconocimiento pensional: 45.
Ahora bien, a pesar de que la demandante ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, suscribió contratos de prestación de servicios para prestar sus servicios como docente de la Secretaría de Educación de Boyacá, por los periodos anteriormente referidos, esto es, de manera interrumpida, desde el 03/02/1997 al 12/12/2003, en el expediente no se encuentra acreditado que 13 durante dichos periodos se hubieran realizado aportes de seguridad social a algún fondo de pensiones, pues contrario a ello se certificó que durante ese interregno “NO HUBO APORTE”. 46.
Al respecto, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que los tiempos prestados en virtud de contratos de prestación de servicios puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: 47.
“(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)3”. 48.
Posteriormente consideró: 49. “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones4. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016) Sent. 22-ABRIL-2021. M.P: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 4 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001- 23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 14 disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.5 (Subrayado fuera de texto) 50. Y también más recientemente precisó: 51. “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos6.” 52.
Así las cosas, hallándole la razón a la Juez de instancia y contrario a lo considerado por la apelante, en el presente caso, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, como quiera que la docente ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, si bien prestó sus servicios como docente, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados con la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, a partir del 03/02/1997 al 12/12/2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; conforme a la jurisprudencia reciente, ha debido acreditarse además, que esta jurisdicción hubiese declarado la existencia de la relación laboral entre el servicio educativo oficial y la docente durante ese interregno y/o que hubiese hecho los aportes a la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sent. del 05 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 54001-23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 15 seguridad social en pensiones, lo cual no se acreditó ni pretendió en el presente asunto. 53.
En virtud de lo anterior considera la Sala que, contrario a lo considerado por la parte accionante, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda como quiera que en el presente asunto a la demandante no le es aplicable el régimen pensional contenido en la ley 33 de 1985. Bajo dicha tesis, se considera que le asistió razón a la entidad accionada en haber negado la pensión de jubilación a la docente ZAIDA CECILIA GALLO GÓMEZ, al no haber acreditado los requisitos exigidos en el régimen pensional que la cobija, dada la fecha de su vinculación al servicio público docente, y que corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 54.
Por las razones anteriores se dispondrá la confirmación de la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas y agencias en derecho de segunda instancia: 55. Por último, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte vencida, como quiera que en el expediente no aparece que se hubieran causado, conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del C.G.P., aunado a que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, conforme lo establece el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
16 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de enero de 2024 por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Firma electrónica LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA