15001-33-33-006-2019-00010-01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

[1] RREPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CAMILO MAURICIO DAZA DAZA DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ RADICACIÓN: 15001-33-33-006-2019-00010-01 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 08 de agosto de 20221, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1.- La Demanda2. - Pretensiones. 1. El demandante, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ, con el fin de que se declare la nulidad parcial del: fallo de responsabilidad fiscal No. 005 del 14 de marzo de 2018, por medio del cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ, declaró la responsabilidad fiscal solidaria de los señores CAMILO MAURICIO DAZA DAZA, LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, SILVERIO MONTAÑA MONTAÑA, JOSÉ ALFREDO DEL PRADO PEDRAZA, JAIME ANCIZAR PIAMONTE ACEVEDO Y FREDY ORLANDO PÉREZ MESA, dentro del proceso ordinario No. PRF 2014-04174_1511, en cuantía de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE M/CTE 1 Índice 00033 SAMAI 2 Índice 00033 SAMAI [2] ($155.442.469), del Auto No. 229 del 1º de junio de 2018, por medio del cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ, resolvió de manera desfavorable los recursos de reposición interpuestos contra el acto inicial, confirmándolo en su integridad y del Auto 0779 de fecha 5 de julio de 2018, por medio de la cual, la DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA resolvió el grado de consulta frente al acto inicial, revocando parcialmente la decisión inicial para fallar sin responsabilidad fiscal a los señores LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA y SILVERIO MONTAÑA MONTAÑA. 2.

Como consecuencia, solicitó a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la entidad accionada: (i) abstenerse de ejecutar la sanción impuesta, o proceder a la devolución de lo pagado junto con la respectiva indexación e intereses, si a ello hubiere lugar; (ii) realizar el pago de 100 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES, por concepto de perjuicios morales causados como producto de la sanción, al afectarse su salud, honra, buen nombre y prestigio profesional;

(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones que señalan los artículos 192 y Subsiguientes del C.P.A.C.A. y (iv) asumir el pago de las costas procesales. -Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, el demandante señaló que, entre el MUNICIPIO DE AQUITANIA y la ORGANIZACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LOS MUNICIPIOS COEDCOL O.C. de la cual, era representante legal el demandante, se celebró el convenio interadministrativo No.004 de 2007, para llevar a cabo la construcción de 620 unidades sanitarias, por valor de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($2.530.493. 087.oo). 4.

Según su dicho, para la época en que fue ejecutado el convenio interadministrativo se encontraban vigentes los Acuerdos 021 de 2004 y 021 de 2008, por medio de los cuales se adoptó el estatuto de rentas de la entidad territorial, donde no se contemplaba el pago de la contribución del 5% de seguridad. 5. Adujo que, el MUNICIPIO DE AQUITANIA realizó pagos a COEDCOL O.C. por concepto del convenio interadministrativo, los días 16 de abril de 2007, 31 de octubre de 2007, 23 de noviembre de 2007, 19 de mayo de 2008, 31 de mayo de 2008, 30 de octubre de 2008, 11 de diciembre de 2009, 19 de abril de 2010 y 23 de agosto de 2010, pero sin deducir valor alguno para cubrir la contribución el 5% de seguridad. 6.

Precisó que el demandante contaba con el pleno convencimiento de que no debían realizarse deducciones por concepto de la aludida contribución, en la medida que el estatuto de rentas de la entidad no contemplaba su existencia. [3] 7. Relató que, a través de los actos acusados, la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ y la DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, atribuyeron responsabilidad fiscal al accionante, en su calidad de representante legal de la ORGANIZACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LOS MUNICIPIOS COEDCOL O.C., a título de culpa grave, por no haber realizado el pago de la contribución especial del 5% prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en el sentido de señalar que, viendo que no se realizó la retención por parte del municipio, en calidad de contratante, actuó de manera negligente ejerciendo un gestión fiscal ineficaz. - Normas violadas y concepto de Violación. 8.

La apoderada del demandante argumentó que, con la expedición de los actos demandados, se desconocieron los artículos 2, 5, 12, 13, 53 y 209 de la Constitución Política, así como el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, las Leyes 80 de 1993 y 610 de 2000, y las demás normas concordantes. 9. Consideró que en el presente caso se configuraban las causales de nulidad relativas a la infracción de normas superiores e indebida motivación, toda vez que, en su sentir, no estaban dados los presupuestos para responsabilizar fiscalmente al accionante, por el hecho de no haber asumido el pago de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en el marco del convenio interadministrativo celebrado con el MUNICIPIO DE AQUITANIA. 10.

Sostuvo que el demandante no desplegó ninguna conducta dolosa o culposa que fuese susceptible de sanción fiscal, puesto que, en su criterio, al tratarse de convenios interadministrativos existe un tratamiento tributario especial, aunado a que, dicha contribución no se encontraba consagrada en el estatuto de rentas de la entidad territorial, vigente para la época, por lo que, en su sentir, el pago no resultaba exigible. 11.

Finalmente, señaló que de ser obligatorio el recaudo del tributo, la responsabilidad recaería sobre el municipio, dado que, en su calidad de agente retenedor, ha debido ocuparse de las deducciones respectivas, al realizar los pagos derivados del convenio. I.2.- Decisión de primera instancia3. 12. En sentencia del 08 de agosto de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja, declaró la nulidad parcial de los Actos Administrativos demandados. 13.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ que se abstenga de ejecutar la sanción y/o que proceda a restituir al demandante las sumas que haya tenido 3 Índice 00033 SAMAI [4] que pagar como consecuencia del fallo con responsabilidad fiscal proferido en su contra. 14.

Ordenó a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ que adelante las gestiones pertinentes para eliminar los registros que se hayan realizado respecto del demandante, como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal declarado nulo a través de esta providencia. 15. En primer lugar, estimó que solo los municipios y departamentos donde los concejos y asambleas hayan adoptado expresamente el tributo mediante acto administrativo y lo hayan incluido en su presupuesto de ingresos, podrían aplicar la retención del 5% en los contratos de obra pública. 16.

Ahora bien, señaló que la contribución especial prevista en la Ley 1106 de 2022, operaba respecto de cualquier negocio jurídico que tuviera por objeto una obra pública, donde fuese contratista una entidad de derecho público, independientemente del régimen jurídico contractual y la tipología adoptada por las partes, es decir, independientemente de si se trataba de un convenio interadministrativo o un contrato de obra, correspondiendo al juez en cada caso concreto, definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos. 17.

A su vez, se tiene que, era obligación de las entidades contratantes retener el porcentaje correspondiente respecto del anticipo y de cada pago, para posteriormente girarlo a la cuenta respectiva, de manera que, el contratista estaba llamado a soportar los descuentos, pero no era el encargado ni estaba obligado a su recaudo, ni de transferir los recursos a la entidad correspondiente. 18.

En síntesis, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del demandante, por desconocimiento de las normas en que debía fundarse, especialmente los artículos 5 y 53 de la Ley 610 de 2000, donde se establecen como elementos necesarios para estructurar la responsabilidad fiscal, los siguientes: (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal;

(ii) un daño patrimonial al Estado y (iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. I.3.- Recurso de apelación4. 19. La parte demandada presentó recurso de apelación. Señaló que como ya se indicó, el Despacho declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados porque acoge la tesis, según la cual, la eventual obligación de retención y giro de los recursos se encontraba en cabeza de las autoridades municipales, en su condición de contratantes y no del contratista. 4 Índice 00035 SAMAI [5] 20.

Refiere que hay que señalar que parte de una premisa falsa, sobre la aplicación del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006: [I] por un lado entiende el Juzgado, que era potestativo en virtud el principio de autonomía que les asiste a las entidades de orden departamental y municipal imponer o no el tributo, por eso habla de una eventual obligación de retención, y [ii] si bien acepta que hay daño fiscal, no así, que se configure el elemento subjetivo (culpa grave o dolo) en cabeza del contratista, pues toda la responsabilidad recaería en la administración (contratista). 21.

A su juicio, se hace una comprensión errónea, toda vez, que lo cierto es, que este es un impuesto (art. 6° ley1106 de 2006) de carácter nacional, con una destinación especifica, cuya aplicación no depende del arbitrio o autonomía de cada ente según su parecer, sino que es imponible a los contratos de obra y debería cobrarse en todos los casos. 22.

En lo que tiene que ver con el segundo planteamiento referido a la ausencia de culpa grave o dolo de parte del contratista, siendo el que más interesa en este recurso, hay que resaltar que el Despacho aborda varios análisis que pasan por establecer: la exigibilidad del impuesto, si los convenios interadministrativos de obra pública celebrados entre entidades públicas estaban exentos, si los entes territoriales eran autónomos para adoptar ese impuesto, sobre la responsabilidad de las autoridades municipales.

Pero nunca llegó a cuestionar si quiera, si podía recaer responsabilidad fiscal en el contratista, sino que lo excluye per se, sin considerar que fue quien en ultimas se quedó con el recurso público que tenía una destinación diferente. 23. Por último, refirió que el Despacho concluyó que la nulidad parcial de los actos acusados obedece al desconocimiento de las normas en las que debía fundarse, especialmente los artículos 5° y 53 de la Ley 610 de 2000, al entender que la responsabilidad recaía de manera exclusiva en la administración municipal de Aquitania, sin contemplar o hacer un mínimo análisis de la posición del demandante(contratista)frente a la responsabilidad fiscal, y sin puntualizar en donde radicó la infracción de las normas que menciona. 24.

Finalmente, se reitera que la CGR, no hizo más que cumplir su quehacer misional, en aras de la salvaguarda del patrimonio público, sin que haya existido irregularidad sustancial que invalide lo actuado o que encaje en las causales de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA. I.4.- Concepto Ministerio Público 25. El procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, radicó concepto en donde solicita revocar la Sentencia de Primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: [6] 26.

De la lectura de las normas anteriores, vigentes al momento de la suscripción del convenio interadministrativo No. 004 de 2007, se puede extraer que el hecho generador del impuesto son los contratos de obra pública suscritos con el Estado, que el sujeto activo es la Nación dado que el valor del mismo debía ser consignado inmediatamente a la institución que indique el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con el Estado. 27.

Considera que, si bien la entidad territorial de que se trate es la encargada del recaudo del Tributo, el sujeto activo o entidad beneficiaria es la Nación, de donde se desprende que para proceder a su recaudo no tiene por qué́ estar contemplado en el Estatuto de Rentas del Municipio. En efecto, el artículo 21 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por el artículo 1° de la Ley 1106 de 2006. 28.

Concluye entonces que, al ser un tributo de carácter nacional, el Municipio de Aquitania solo tenía la obligación de retener su valor que por demás debía ser girado a la entidad que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableciera. Obsérvese que lo que falló en este caso fue el sistema de retención o recaudo de la contribución por parte del Municipio de Aquitania, fallo que no tiene por incidir en la exigibilidad del mismo al sujeto pasivo, es decir, a la entidad contratista.

El demandante, como representante legal de la Organización para el Desarrollo de los Municipios – COEDCOL OC-, entidad contratista, estaba en la obligación de pagar el tributo que la ley establece de manera clara y expresa, por lo no hacerlo implicó la inobservancia de los deberes de cumplimiento de la Ley vigente, específicamente en su deber obligación de pagar los tributos que la ley establece. 29.

Finalmente, señala que entonces el demandante, como representante legal de la entidad contratista, tenía a su cargo la obligación de observancia y cumplimiento de la ley, en este caso de pagar la contribución, sin que pueda admitirse como excusa de la inobservancia de la Ley el hecho de que el recaudo tenía que hacerse mediante el descuento por parte de las autoridades municipales.

Además, el demandante como oferente en el proceso contractual, conocía con claridad los tributos que en calidad de contratista debía pagar en virtud del convenio interadministrativo de obra pública. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA - Generalidades. 30. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 31.

Control de legalidad. Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no tiene causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso. [7] - Planteamiento del problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos dentro del recurso de apelación expuesto por la parte demandada, ¿existe merito suficiente para revocar la decisión del Juez de Primera Instancia proferida el día 08 de agosto de 2022, por cuanto el entonces demandante, como representante legal de la entidad contratista, tenía a su cargo la obligación de pagar la contribución del 5% de seguridad, prevista en el artículo 6º de la Ley 1006 de 2006? - Caducidad del medio de control. 32.

El literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20115 -en adelante CPACA- consagra como término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuatro (4) meses contados i) contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. 33.

En el caso de marras, el 18 de julio de 2018 se surtió el trámite de notificación del Auto No. 0779 de fecha 5 de julio de 2018., por medio del cual se surte un grado de consulta en el proceso de Responsabilidad Fiscal de la referencia, el cual fue notificado el 18 de julio de 2018. Según constancia expedida por la Procuraduría 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, el trámite de conciliación prejudicial se radicó el 16 de noviembre de 2018 y se celebró el 25 de enero de 2019.

Como quiera que la demanda se radicó el 29 de enero de 2019, salta a la vista que lo fue dentro de la oportunidad legal. - Marco Normativo 34. Naturaleza y objetivos del control fiscal: El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, se ocupó́ de establecer las principales características del control fiscal, determinando, entre otros, los siguientes aspectos:  Naturaleza del control fiscal: El control fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría General de la República, como entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la administración pública y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. No obstante, la ley puede autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas  Modalidad: El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.  Objeto: La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración [8] de los costos ambientales.

En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. 35. Bajo este contexto, la Corte Constitucional ha señalado que la función pública de vigilar la gestión fiscal sea de los servidores públicos, de los particulares o de las entidades que manejan fondos o bienes públicos.

Tiene varios propósitos, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: (i) proteger el patrimonio público; (ii) garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y los recursos públicos y; (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la administración para cumplir los fines del Estado”6. 36.

Exigibilidad de la contribución especial consagrada en la Ley 1106 de 2006: La contribución especial sobre contratos de obra pública ha sido regulada por distintas normas, en virtud de las cuales se ha venido ampliando progresivamente su objeto y ámbito de aplicación, tales como el artículo 1º de Decreto Legislativo 2009 de 1992, artículo 120 de la Ley 418 de 1997, artículo 37 de la Ley 782 de 2002 y artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 37.

Al principio, la obligación tributaria solo se causaba por suscribir contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías; pero luego se extendió a la suscripción de contratos de obra pública de cualquier naturaleza. 38. En efecto, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que modificó el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, reguló la CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES, con una vigencia inicial de cuatro años, comprendida entre el 22 de diciembre de 2006 y el 21 de diciembre de 2010, en los siguientes términos: 39.

“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. <Ver modificaciones a este artículo directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997> El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por 6 C-512 de 2013, proferida con ponencia del Doctor MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. [9] mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorizase a los Gobernadores Departamentales y a los alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.

PARÁGRAFO 1 o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2 o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación”. 40. Tal y como lo señala el a quo, la norma estableció una contribución especial sobre los contratos o concesiones de obra pública y otras concesiones, señalando que todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran este tipo de negocios jurídicos con entidades de derecho público o celebraran contratos de adición al valor de los existentes, tendrían que pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual perteneciera la entidad pública contratante, una tarifa del cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. 41.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional, en Sentencias C-930 de 2007 y C-115 de 2008, sostuvo que, a través de esta norma, el Legislador no solo se ocupó de efectuar una simple referencia o alusión a la contribución sobre los contratos de obra pública y otras concesiones, sino que la reguló de manera a tal punto detallada, que estableció la autorización legal para su exigencia y definió los elementos del tributo.

En tal sentido, la Honorable Corporación precisó: (i) que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante;

(ii) que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; (iii) que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión; [10] (iv) que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública y sus respectivas adiciones o del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y;

(v) que la entidad pública contratante es responsable del recaudo. - Caso concreto: 42. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se tienen los siguientes hechos probados relevantes: 43. En el fallo inicial y en el auto que resolvió los recursos de reposición, se declaró la responsabilidad solidaria los señores LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA y SILVERIO MONTAÑA MONTAÑA, en su condición de alcaldes del MUNICIPÌO DE AQUITANIA para la época de los hechos, así como de los señores JOSÉ ALFREDO DEL PRADO PEDRAZA, JAIME ANCIZAR PIAMONTE ACEVEDO Y FREDY ORLANDO PÉREZ MESA, en calidad de tesoreros, e igualmente del señor CAMILO MAURICIO DAZA DAZA, como representante de la entidad contratista, en cuantía de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE M/CTE ($155.442.469), de acuerdo a su participación, suma que corresponde al valor dejado de descontar por concepto de la contribución, debidamente indexado; sin embargo, en el auto por medio del cual se resolvió la consulta, se decidió excluir de responsabilidad a los señores, LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA y SILVERIO MONTAÑA MONTAÑA, confirmando en lo demás el fallo de primer grado. 44.

Durante el proceso de responsabilidad fiscal se demostró que efectivamente, entre el MUNICIPIO DE AQUITANIA y la ORGANIZACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LOS MUNICIPIOS COEDCOL O.C. de la cual era representante legal el demandante31, se celebró el convenio interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, adicionado mediante contrato de fecha 10 de diciembre de 2007, con el fin de llevar a efecto, en total, la construcción de 620 unidades sanitarias, por valor de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($2.530.493. 087.oo). 45.

Que, por tratarse de un negocio jurídico celebrado con una entidad de derecho público, cuyo objeto consistía en una obra pública, en principio, estaba llamado a ser gravado con la contribución especial consagrada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 46. Que, mediante oficio No.100208221-001714 de fecha 20 de octubre de 20177, el SUBDIRECTOR DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por solicitud de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOYACÁ, informó que, una vez revisada la normatividad vigente y las bases de datos de dicha dependencia, no se encontró ninguna disposición 7 El oficio expedido por el funcionario de la DIAN, se encuentra en las páginas 46 – 50 Archivo EXP. 1511 C7 1). [11] legal que estipulara exclusión, exención o beneficio alguno para las organizaciones y/o asociaciones de municipios que realizaran o ejecutaran directamente contratos de obra pública con entidades públicas, que pudiera aplicarse al pago de la contribución especial consagrada el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 47.

Ahora, en el pliego de condiciones del convenio interadministrativo, se señaló que, al formular la oferta, el oferente debía tener en cuenta todos los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades nacionales, departamentales o municipales, que afectaran el contrato y las actividades derivadas del mismo8, por lo que, era obligación de la empresa contratista, verificar los tributos causados con la celebración y ejecución del negocio jurídico. 48.

En concordancia con lo anterior, y sin perjuicio de la facultad retenedora del municipio, la obligación de verificar los tributos que pudieran causarse, en lo que cabía a la oferta presentada por la empresa contratista, radicaba concretamente en cabeza de su representante legal, señor CAMILO MAURICO DAZA DAZA, hoy demandante, quien según el certificado de cámara de comercio era el encargado de renovar, comprometer, transigir, conciliar, pagar, desistir, prorrogar recibir y en general, celebrar todos los actos jurídicos que implicara para la cooperativa, adquirir derechos, contraer y extinguir obligaciones en todos los negocios y operaciones de la misma9. 49.

Es de resaltar que en certificación de fecha 15 de junio de 201610, la señora contadora del municipio señaló expresamente que no se habían realizado los descuentos correspondientes a la contribución, porque para la fecha de suscripción y pago de actas parciales, no existía claridad sobre si debía o no aplicarse dicha retención a los convenios interadministrativos celebrados con cooperativas. 50.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que, mediante escrito radicado el 16 de abril de 201811, el apoderado de los señores LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA y JOSÉ ALFREDO DEL PRADO PEDRAZA, quienes se desempeñaban como alcalde y tesorero para la época en que se celebró el convenio interadministrativo, interpuso recurso de reposición contra el fallo de responsabilidad, indicando que en su momento cuando se viabilizó dicho negocio, se consultó jurídica y contablemente por parte de la Administración Municipal de Aquitania, y ante una eventual interpretación de la norma en cita se manifestó que en este caso por haberse suscrito un convenio con la ORGANIZACIÓN COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DE LOS 8 Hoja 7 del pliego de condiciones del convenio cuya copia obra en las páginas 31 a 64 Archivo EXP. 1511 C7 2. 9 Las atribuciones otorgadas al representante legal de la empresa contratista se encuentran contempladas en los certificados de existencia y representación de fechas 28 de febrero de 2007 (Páginas 16 a 33 Archivo EXP. 1511 C1 3) y 11 de abril de 2014 (Páginas 45 a 50 Archivo EXP. 1511 C2 2), expedidos por la Cámara de Comercio de Tunja. 10 La certificación expedida por la Contadora, obra en las páginas 5 a 8 del Archivo EXP. 1511 C5 3. 11 El escrito del recurso se encuentra en las páginas 19 a 46 Archivo EXP. 1511 C8 1 y el argumento citado pude consultarse en la página 31 Archivo EXP. 1511 C8 1 [12] MUNICIPIOS CODECOLO.C, por su naturaleza jurídica estaba exenta del descuento del 5% de la contribución especial. 51.

Bajo este panorama y conforme a la jurisprudencia analizada, para la Sala es claro tal y como lo señaló el a quo, que el MUNICIPIO DE AQUITANIA nunca tuvo la intención de descontar la contribución especial sobre el contrato de obra pública, celebrado con la ORGANIZACIÓN COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO DE LOS MUNICIPIOS Y ENTIDADES ESTATALES DE COLOMBIA —CODECOL O.C., cuyo representante legal tampoco advirtió la necesidad de realizar el pago respectivo. 52.

Empero, este solo hecho no implicaba la responsabilidad del demandante, pues aun cuando ya se encontraba vigente la Ley 1106 de 2006, lo cierto es que, para esa época, el concejo municipal no se había ocupado de adoptar el tributo en el en el ámbito de su jurisdicción. o por lo menos no hay prueba de ello dentro del expediente. 53.

En efecto, una vez revisado Estatuto de Rentas del MUNICIPIO DE AQUITANIA contenido en el Acuerdo No. 021 del 28 de septiembre de 2004, modificado por el Acuerdo No. 021 del 14 de noviembre de 200812, este despacho no encuentra ninguna referencia a partir de la cual se pueda establecer que, para el momento de la celebración del convenio inicial y su posterior adición, la Corporación edilicia, se hubiese ocupado de adoptar el tributo. 54.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en materia tributaria, el Legislador tiene una competencia concurrente con las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales. Sobre el ejercicio de esta competencia, fijó entre otras la siguiente regla: (ii) A pesar de que la facultad de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales para imponer contribuciones no es originaria (está subordinada a la Constitución y a la ley), las entidades territoriales gozan de autonomía, tanto para decidir sobre el establecimiento o la supresión de impuestos de carácter local autorizados en forma genérica por la ley, como para administrar libremente todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos.13 55.

Aunado a lo anterior, la Sala concluye que es claro que quien incurrió en la conducta que propició el detrimento fiscal fue el MUNICIPIO DE AQUITANIA y que el mismo se produjo con ocasión a la omisión de la entidad en adoptar las medidas necesarias para exigir el pago del tributo, pues mientras no fuera adoptado, no estaba obligado a cobrarlo. 56.

Por lo anterior, resulta propio aclarar que en el presente caso no se trata de que el tributo no exista, sino que hasta tanto no sea adoptado por el Municipio, no será exigible al ciudadano, pues la 12 El Acuerdo N° 021 del 14 de noviembre de 2008, obra en las páginas 47 a 65 Archivo EXP. 1511 C5 1), mientras que el Acuerdo No. 021 de fecha 28 de septiembre de 2004, reposa en el archivo 41 del expediente 13 C-101 de 2022 [13] implementación del tributo es obligación del sujeto activo y que cuando este omite realizar las actuaciones dirigidas a la gestión tributaria del mismo, tal y como ocurrió en este caso, es la causa fundamental de que se genere el detrimento patrimonial, concuerda la Sala con la postura del a quo, en que no puede endilgarse culpa al aquí demandante, frente a una omisión de este tipo. 57.

Por consiguiente, conforme a lo probado dentro del proceso y a lo señalado en primera instancia, en el MUNICIPIO DE AQUITANIA no estaban dados los presupuestos para el recaudo de la contribución aludida, pues como quedó dicho, atendiendo a la autonomía de las entidades territoriales en materia impositiva, si bien su aplicación solo era posible en el evento de que el concejo municipal la hubiese adoptado expresamente, la administración municipal omitió realizar las acciones que facilitaran el cobro del tributo, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. III.

Condena en costas 58. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 59.

En el caso bajo estudio, si bien prosperó la tesis propuesta en la demanda; la defensa de la demandada se fundamentó en disposiciones legales que se consideraban aplicables al caso concreto; por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas IV. Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, el día 08 de agosto de 2022, en el que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, entre otras disposiciones.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y Cúmplase [14] (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Ausente con permiso) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Magistrado