1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 14 de septiembre de 2023 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NANCY ROJAS REYES DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA RADICACIÓN No: 152383333002 201900182 03 Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1523833 33002201900182031500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA. 2. Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora NANCY ROJAS REYES solicitó que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, expedida por el SENA, mediante la cual dio por terminada la vinculación de la actora en provisionalidad, en el cargo OPEC 58203, denominado Instructor en el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial de la Planta Global del Sena – Boyacá; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba en provisionalidad, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, dada su 2 condición de madre cabeza de familia.
De igual forma, pretende que se le reconozcan y paguen los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta que sea reintegrada (sic), entre otras pretensiones. 3. Como fundamentos fácticos relató que la actora se venía desempeñando desde hace más de 19 años como empleada pública del SENA, con nombramiento de provisionalidad, en el cargo de Instructora grado 16 OPEC 58203 en Duitama, cargo que fue ofertado en la convocatoria No. 436 de 2017 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.
Informó que tenía la condición de madre cabeza de familia, sin alternativa económica diferente al trabajo que desempeñaba en el SENA, por cuanto del salario percibido dependían sus dos menores hijos, quienes no cuentan con apoyo económico de su padre. 5. Adujo que, dada su condición, elevó solicitud de protección especial al SENA, para que gestionara la permanencia en el cargo, y pese a la anterior, la accionada expidió la Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, mediante la cual nombró al señor Rubén Darío Ramírez Cuellar en periodo de prueba en el cargo que venía desempeñando la actora, y en consecuencia declaró insubsistente su nombramiento (sic). 6.
Afirmó además que, pese a que en la planta global del SENA existían cargos vacantes, de igual o mejor categoría al que ocupaba la actora, y que ella tenía la calidad de madre cabeza de familia, la accionada no adoptó medidas positivas a su favor, generándose así un perjuicio irremediable. (fl. 2 – 25 del documento 02 índice 69 ED-SAMAI).
2.2. LA SENTENCIA APELADA. 7. Corresponde a la providencia proferida el 7 de abril de 2022, mediante la cual el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, negó las pretensiones de la demanda. 8. Para arribar a dicha decisión, el a quo, afirmó que conforme a las pruebas del proceso se pudo establecer que en efecto la demandante NANCY ROJAS REYES ostentaba la calidad de madre cabeza de familia.
Sin embargo, consideró que, conforme a la jurisprudencia, cuando un cargo de carrera que se encuentre provisto en provisionalidad con un sujeto de especial protección constitucional 3 se oferta, el retiro del mismo por nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó las etapas del concurso de méritos se justifica por tratarse de una causal de retiro del servicio señalada en la ley, pues no fue su condición lo que dio lugar al retiro (sic). 9.
Indicó además que, si bien existía vacancia definitiva en el empleo identificado con IDP 11606 INSTRUCTOR Grado 01 a 20 ÁREA FUNCIONAL GESTIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL, la Red de Conocimiento en ARTESANÍAS, el Área Temática: JOYERÍA, las exigencias y requisitos tanto de estudios como de experiencia requeridos no se ajustaban al perfil de la demandante, por lo que no era posible vincularla en dicho cargo (sic). 10.
Por las razones anteriores consideró la Juez de Instancia que no se desvirtuó la legalidad del acto acusado, razón que daba lugar a la negativa de las pretensiones (Índice 102 ED-SAMAI).
2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN. 11. Estando dentro del término legal, la parte actora interpuso recurso de apelación manifestando su inconformidad con el fallo de primera instancia, solicitando su revocatoria, y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 12. Como motivos de inconformidad planteó, en primer lugar, que, la sentencia apelada carece de suficiente motivación, en tanto está desprovista de un análisis riguroso de los elementos de prueba y de los argumentos legales y jurisprudenciales planteados en la demanda y en la solicitud de medidas cautelares. 13.
En segundo lugar planteó que, el a quo trajo a colación una sentencia de unificación aplicable al asunto que luego no tuvo en cuenta en sus consideraciones. 14. Señaló que en la demanda no se cuestionó el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, pues el reclamo de fondo consistió en la omisión de la parte demandada en adoptar acciones afirmativas a favor de la actora, quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección al ser madre cabeza de familia, donde su hija fue diagnosticada con una grave enfermedad, requiriendo para su tratamiento especiales cuidados y sufragar costos elevados con los cuales no cuenta la demandante. 4 15.
Consideró que en esta instancia no estaría en discusión la calidad de madre cabeza de familia de la demandante, por cuanto ese hecho fue aceptado en sede administrativa por el SENA, así como también en sede judicial por el a quo, sin embargo, en caso de analizarse dicha circunstancia, consideró que habría que tenerse en cuenta la sentencia SU – 388 del 2015, la cual no estableció una tarifa legal pare determinar la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, en clara sustracción del cumplimiento de sus obligaciones como padre, por el contrario, sí existe una premisa legal que establece que tan solo con la declaración de parte es posible tener por acreditada dicha condición (sic). 16.
Señaló además que quedó probado en el plenario, con el interrogatorio de parte rendido por la demandante que el padre de las menores siempre se ha sustraído de sus obligaciones legales; y además consideró que la calidad de madre cabeza de familia no debe cuestionarse por el hecho de haber omitido la realización de acciones legales para buscar el apoyo económico del padre. 17.
Adujo que el problema jurídico que ha debido resolver el a quo ha debido ser, en primer lugar, si la demandante acreditaba la calidad de madre de familia, y definida ésta, si la administración para el 2019 ha debido adoptar medidas afirmativas para no lesionar sus derechos, conforme a la sentencia SU – 446 de 2011. 18. Considerando entonces que quedó suficientemente acreditada la condición de madre cabeza de familia por parte de la actora, frente a lo que considera no debe recabarse ni profundizarse, al no ser objeto de la apelación (sic), siendo el principal planteamiento de la apelación, el hecho de que cuando el cargo de carrera que se encuentra provisto en provisionalidad con un sujeto de especial protección constitucional y se oferta para concurso de méritos, debe reconocerse la estabilidad relativa o intermedia del provisional, y adoptarse medidas de acción afirmativa (sic), sin desconocer el apelante que los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos (sic). 19.
Conforme con lo anterior señaló la apelante que antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse, y en la medida de la posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos 5 vacantes de la misma jerarquía o equivalente de los que venían ocupando (sic), aduciendo que la vinculación de estos servidores se prolongaría hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad. 20.
En tercer lugar, se planteó en la apelación que, en el plenario se comprobó la existencia de cargos vacantes al momento del retiro de la demandante, y por tanto la entidad demandada contaba con alternativa para adoptar medidas positivas; tal y como ocurre con el oficio fechado el 29 de julio de 2019 expedido por el Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del SENA.
Igualmente, informó la apelante que en el curso del proceso se allegaron más pruebas que demostraban que la entidad, dentro de su planta global, contaba con vacantes para proveer en provisionalidad. 21. Así mismo, señaló que producto de una tutela, se suministró una base de datos del SENA, en la que se indica que para el 19 de abril de 2022 existían cargos vacantes equivalentes al empleo que venía ocupando la demandante, correo electrónico que fue remitido al Juzgado de conocimiento, sin embargo, no se permitió la incorporación de dicha prueba. 22.
Adujo que producto de auto de mejor proveer se logró establecer que existía un cargo de igual grado al que venía ocupando la actora en la sede de Sogamoso, aceptando el apelante que, si bien es cierto, no se acompasa con el perfil de la demandante, mediante la adecuación de sus funciones, por ser planta global, si podía ser asignado a la demandante, mientras se surten los procesos de provisión de cargos en carrera (sic). 23.
En cuarto lugar, consideró que en la sentencia no se estudiaron los cargos de violación aludidos en la demanda, relacionado con la Infracción de las normas en que debían fundarse y la Expedición en forma irregular y falsa motivación. 24. Reiterando frente al primero, el argumento relacionado con que si bien las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad y son sujetos de especial protección, como lo son las madres cabeza de familia, a quien no se les otorga un derecho indefinido de permanecer en ese tipo de vinculación laboral, si surge la obligación constitucional de darles un trato preferente.
Señalando que, frente a esto, la accionada desconoció la situación especial de la actora, quien mediante petición del 21 de septiembre de 2018 pidió protección, para que se gestionara su permanencia en el cargo, sin embargo, se expidió la resolución que dio por terminado su nombramiento. Aduciendo que el SENA, 6 teniendo la posibilidad, no adoptó una política de reubicación ocupacional, con el fin de garantizar los derechos de la demandante a ser apoyada especialmente, a recibir protección reforzada en el empleo, a su adecuada y efectiva participación en la administración pública, a que el Estado promueva las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, a la protección de la familia y sus integrantes y a la salvaguarda de los derechos fundamentales de otros sujetos de especial protección como lo son sus hijos menores de edad. 25.
Finalmente, como quinto argumento de la apelación, la actora señaló que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad por haberse expedido en forma irregular y con falsa motivación, reiterando que previo a dar por terminado el nombramiento en provisionalidad y nombrar en periodo de prueba, la administración ha debido propender por adoptar medidas que garantizaran la protección de aquellas personas en estado de situación especial; y en el caso de la actora ha debido ser reubicada en un cargo vacante de igual o mejor categoría. (Índice 104 ED-SAMAI).
2.4. TRÁMITE SURTIDO EN LA SEGUNDA INSTANCIA: 26. Una vez concedido en la primera instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Índice 107 ED-SAMAI), esta Corporación dispuso su admisión, y ordenó notificar personalmente dicha decisión al Agente del Ministerio Público (Índice 5 ED-SAMAI de segunda instancia). III.
C O N S I D E R A C I O N E S 3.1.- COMPETENCIA: 27. Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con fundamento en lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 20111, disposición que prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 28.
Así mismo, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., señala la Sala que la 1 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 7 competencia de esta Corporación en segunda instancia se restringe a lo relacionado con los argumentos expuestos por el apelante. 3.2.- PROBLEMA JURÍDICO: 29.
De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo acusado, expedido por el SENA – Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, mediante el cual se hizo nombramiento en periodo de prueba a una persona que superó el concurso de méritos en el cargo OPEC 58203, denominado Instructor en el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial de la Planta Global del Sena – Boyacá, que desempeñaba la actora NANCY ROJAS REYES en provisionalidad, es nulo parcialmente al no haberse adoptado acciones afirmativas a su favor por el hecho de ser un sujeto de especial protección, al ser madre cabeza de familia. 3.3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: - Las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección constitucional: 30.
El artículo 2 de la ley 1232 de 20082, señala que es mujer cabeza de familia: 31. “quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(negrilla fuera de texto). 32. Al ser madre o mujer cabeza de familia, con fundamento especialmente en los artículos 13 (igualdad), 42 (familia), 43 (igualdad de oportunidades de hombres y mujeres), 44 (derechos de los niños) y 53 (principios fundamentales del trabajo) de la Constitución Política, la demandante goza de especial protección constitucional y por lo tanto da cierta estabilidad laboral reforzada que debe ser garantizada por el Estado a través de todas sus instituciones. 33.
No obstante, evidencia la Sala que la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-446-20113 indicó que los servidores con nombramiento en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, teniendo en cuenta que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan, con una persona 2 Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones 3 Sentencia de unificación No. 6446 del 26 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 8 de carrera (sic).
Es por esto, que la jurisprudencia constitucional en cita considera que la terminación de una vinculación en provisionalidad, porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, como quiera que, justamente la estabilidad relativa reconocida, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos (sic). 34.
En el mismo sentido la decisión del alto tribunal constitucional, SU – 691 de 2017, se pronunció, señalando que las mujeres cabeza de familia gozan de una estabilidad laboral reforzada, estabilidad que no es “absoluta ni automática”, ya que de existir una justa causa la trabajadora puede ser desvinculada (sic). La justa causa que analiza la citada sentencia y que aplica en el caso concreto, es el nombramiento en propiedad de la persona que superó las etapas de un concurso de méritos.
Al respecto señaló citando la sentencia C- 588 de 2009 que: 35. “(…) el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso.
(…) (…) la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los que se erige la Constitución de 1991”4. 36.
Respecto de los trabajadores nombrados en provisionalidad y que son madres y padres cabeza de familia, la Corte citando la sentencia C-640 de 2012 estableció: 37. “(…) tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes.
En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial. (…) No resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad que la norma objetada prevé ingresen de manera automática a la carrera administrativa, y por ende, gocen de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos”.
(Negrilla fuera de texto). 4 Sentencia de unificación No. 691 del 23 de noviembre de 2017, M.P. Alejandro Linares Castillo 9 38. Y en la misma sentencia SU-691 de 2017 la Corte constitucional fijó las reglas a seguir cuando se trata de la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia nombradas en provisionalidad así: 39.
“las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.
De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 2.
Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: 2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.2.
Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera”. (Negrilla fuera de texto). 40. Así mismo en sentencia de tutela reciente identificada como T-063 de 20225 la Corte Constitucional estableció: 41.
“(…) en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibidem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su 5 Sentencia T-063 de 2022, M.P. Alberto Rojas Ríos 10 desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”.
(Negrilla fuera de texto). 3.4. - RESOLUCIÓN DEL CASO: 42. Memora la Sala que la señora NANCY ROJAS REYES solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, expedida por el SENA, mediante la cual dio por terminada su vinculación en provisionalidad, en el cargo OPEC 58203, denominado Instructor en el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial de la Planta Global del Sena – Boyacá, y nombró a la persona que había superado el concurso de méritos conforme a la Convocatoria No. 436 de 2017, sin que la entidad adoptara medidas positivas a su favor, atendiendo su condición de madre cabeza de familia, pese a que en la planta global de la entidad existían cargos vacantes, de igual o mejor categoría al que ocupada la actora. 43.
En primera instancia se profirió fallo negando las pretensiones de la demanda, señalando que, si bien la demandante NANCY ROJAS REYES demostró su calidad de madre cabeza de familia, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado, como quiera que el retiro del servicio se debió a una causa legal, consistente en el nombramiento en el cargo por ella desempeñado en provisionalidad, de la persona que había superado el concurso de méritos, y no era factible su vinculación en el empleo IDP 11606 Instructor Grado 01 a 20 área funcional gestión de formación profesional integral, la Red de Conocimiento en Artesanías, atendiendo a que el mismo no se ajustaba al perfil de la demandante. 44.
Conforme se indicó en el acápite de antecedentes, estando dentro del término legal, la apoderada judicial de la demandante apeló la decisión de primera instancia solicitando su revocatoria y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, indicando que en el asunto no se cuestiona el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, sino que lo que encuentra reprochable es que la entidad omitió la adopción de acciones afirmativas a favor de la señora NANCY ROJAS REYES, pese a que quedó probada su condición de madre cabeza de familia; acciones consistentes en ser de las últimas en removerse o vincularla nuevamente en provisionalidad en un cargo vacante de la misma o equivalente jerarquía al que venía ocupando (sic), afirmando que en el plenario se acreditó la existencia de cargos vacantes dentro de la planta global del SENA, que podían ser provistos en provisionalidad. 11 45.
Nótese entonces que en el presente asunto no se desvirtuó la calidad de madre cabeza de familia de la actora pues la misma fue reconocida en la sentencia de primera instancia, razón por la cual está Corporación no centrará su análisis en ello, sino que, lo que se entrará a analizar de manera específica es lo atinente a la supuesta omisión por parte del SENA de realizar acciones afirmativas a favor de la actora NANCY ROJAS REYES. 46.
Conforme la jurisprudencia expuesta, de manera específica la sentencia de unificación No. SU-691 de 2017, las acciones afirmativas que las entidades pueden impartir para garantizar la estabilidad laboral reforzada de que gozan las madres cabeza de familia que ocupan un cargo en provisionalidad, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, como es el caso del nombramiento en propiedad de la persona que superó las etapas de un concurso de méritos, son dos, si la entidad cuenta con un margen de maniobra, y si no, la entidad debe generar medios que permitan que las madres cabeza de familia sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos. 47.
A continuación, se procederá a analizar los elementos materiales de prueba traídos al plenario, a fin de establecer si la entidad realizó o no las acciones afirmativas anteriormente referidas, así: 48. Quedó probado en el plenario que la aquí demandante NANCY ROJAS REYES fue vinculada laboralmente al SENA, en provisionalidad, el 4 de julio de 2008, con la Resolución No. 047, expedida por la subdirectora Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial, en el cargo de Instructor Grado 08 – Área de Sistemas; tomando posesión del mismo el 7 del mismo mes y año. (fl. 27-28 documento 24.1 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 49.
Habiendo sido promocionada en varias oportunidades, el 1º de octubre de 2018 la actora NANCY ROJAS REYES se posesionó en el cargo de Instructor Grado 16 del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá, con ocasión de la promoción ordenada mediante la Resolución No. 000903 del 4 de septiembre de 2018 (fl. 48 documento 24.1 índice 69 ED- SAMAI de primera instancia). 50.
Se observa que el SENA pretendiendo proteger a los servidores públicos vinculados a la entidad en provisionalidad, con ocasión del concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante convocatoria No. 436 de 2017, el 7 de septiembre de 2018 emitió la circular No. 12 3-2018000159, dirigida a los SERVIDORES PÚBLICOS DEL SENA VINCULADOS MEDIANTE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL, cuyo asunto consistió en el Reporte de situaciones especiales para tener en cuenta al proveer empleos de carrera administrativa con listas de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, en la que informó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional existe prevalencia de los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos (sic), no obstante, las personas que acrediten una situación especial, entre ellas, la de prepensionado, madre o padre cabeza de familia, situación de discapacidad, enfermedad catastrófica o embarazo, deben ser las últimas personas en desvincularse de la entidad cuando vayan a proveerse los empleos con la respectiva lista de elegibles (sic), para lo cual informó los documentos que los servidores públicos en alguna de esas condiciones debían allegar, así como el procedimiento y la fecha límite – 21 de septiembre de 2018, para su presentación, a fin de evaluar la supuesta situación especial en que se encuentra el servidor (sic).
(fl. 53-55 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 51. Se observa en el expediente que, en respuesta de la anterior circular, la señora NANCY ROJAS REYES presentó el oficio No. 1-2018-001702 radicado el 21 de septiembre de 2018, poniendo en conocimiento de la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo del SENA Regional Boyacá, su condición de sujeto de especial protección constitucional por ser madre cabeza de familia sin otra alternativa económica que el salario devengado por ser empleada pública del SENA (sic), solicitando en consecuencia, se gestione la permanencia en el empleo en el cual labora o se nombre en provisionalidad en otro de iguales condiciones y nivel ocupacional, allegando como pruebas registros civiles de nacimiento de los hijos, certificaciones de dependencia en salud, certificaciones de pago de pensión en los colegios y declaraciones extrajuicio (sic) (fl. 1-2 documento 24.2 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 52.
Posteriormente, se expidió la Resolución No. CNSC – 20182120179325 del 24 de diciembre de 2018, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 del SENA, el cual fue ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, bajo el código OPEC No. 58203, en la que se evidencia que, el primer puesto lo ocupó el que finalmente fue nombrado y posesionado señor RUBEN DARIO RAMÍREZ CUELLAR (fl. 21 – 23 documento 19.1 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 13 53.
Mediante Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, que constituye el acto administrativo demandando, la cual fue expedida por el subdirector del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial, se efectuó el nombramiento en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa al señor RUBEN DARIO RAMIREZ CUELLAR, en el cargo identificado con OPEC No. 58203, denominado INSTRUCTOR, ubicado en Boyacá, y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la hoy actora NANCY ROJAS REYES, a partir del momento en que el primero tomara posesión. (fl. 59 -60 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 54.
El acto administrativo demandado fue comunicado a la actora mediante el oficio No. 15-2-2019-001047 del 8 de febrero de 2019, informándole además que en cumplimiento de las sentencias SU-446 de 2011, SU-070 de 2003, T-595 de 2016, entre otras, y atendiendo a que la actora demostró su calidad de sujeto especial de protección, el retiro se realizó en las últimas fechas previstas para la provisión de empleos en el marco de la Convocatoria 436 de 2017, esto es, en marzo de 2019 (sic).
(fl. 57-58 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 55. Se evidencia que el 2 de abril de 2019 el señor RUBEN DARIO RAMIREZ CUELLAR tomó posesión en el cargo de instructor grado 17, OPEC No. 58203 del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá (fl. 61 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia), fecha a partir de la cual la actora quedó desvinculada del SENA. 56.
De las anteriores pruebas, es posible advertir que la entidad no contaba con margen de maniobra, entendida ésta como la existencia de vacantes para la provisión de empleos de carrera, en razón a la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles surgiendo la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto al ganador del concurso como al servidor público cabeza de familia, como quiera que, de conformidad con la lista de elegibles - Resolución No. CNSC – 20182120179325 del 24 de diciembre de 2018, para el cargo que desempeñaba la actora y que era el de Instructor Grado 16 del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá, sólo existía una (1) vacante, que fue provista con quien ocupó el primer puesto. 57.
Correspondiendo entonces a la Sala examinar la procedencia de la segunda acción afirmativa planteada jurisprudencialmente, que consiste en que, si la 14 entidad no cuenta con margen de maniobra, debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos. 58.
Evidenciando la Sala, con las pruebas aportadas al plenario que, el SENA pretendió dar cumplimiento a dicha acción afirmativa, como quiera que expidió la ya referida circular No. 3-2018000159 del 7 de septiembre de 2018, mediante la cual realizó la convocatoria, a fin de que los nombrados en provisionalidad que acreditaran alguna situación de especial protección, como el caso de ser cabeza de familia, fueran los últimos en ser desvinculados; circunstancia ésta que fue aceptada por la actora en el interrogatorio de parte rendido en audiencia de pruebas del 27 de julio de 2021, donde la actora NANCY ROJAS REYES al responder a la pregunta que se le hiciere, de si el SENA al momento de su desvinculación tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, contestó: “Si señora, si se tuvieron en cuenta para fue a nivel general que nosotras las madres cabeza de familia no salíamos porque la idea era que saliéramos en enero o en el momento que llegara la persona que llegaba al cargo, a mí me dejaron dos meses más tarde para sacarme del SENA, porque me habían aceptado de que yo era madre cabeza de familia”.
(Intervención minuto 14:44 a minuto 28:36 del link Audiencia de pruebas 27 julio 2021 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/5981000e-9c66-410b-ad2f- 1151db51d41c?vcpubtoken=2e36df85-a5f0-4f3b-891e-4ded3cbb2388). 59. No obstante, hallándosele la razón al apelante, considera la Sala que la entidad pudo haber garantizado la estabilidad laboral relativa de que gozaba la demandante por su condición de madre de familia, por si quiera algunos meses más, teniendo en cuenta que al plenario se allegaron pruebas que demostraron la existencia de vacantes en el cargo del NIVEL INSTRUCTOR para el momento en que la demandante fue retirada del servicio, lo que aconteció a partir del 2 de abril de 2019, así: 60.
Que en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 24 de abril de 2019 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la protección laboral reforzada de la hoy demandante (fl. 97-121 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia), el SENA expidió la Resolución No. 1-0791 de 2019 disponiendo la reubicación del cargo de la planta global permanente del SENA, correspondiente al de Instructor Grado 01-20 IDP 1056 del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional 15 Antioquia al Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial de la Regional Boyacá, y en el artículo 3º ordenó el reintegro de la actora NANCY ROJAS REYES a dicho cargo, quien tomó posesión del mismo el 15 de mayo de 2019.
(fl. 55-58 documento 24.1 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 61. No obstante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo en sede de impugnación, mediante fallo fechado el 6 de junio de 2019 revocó la sentencia de primer grado y negó el amparo tutelar por improcedencia, por considerar que la actora contaba con mecanismos ordinarios de defensa (fl. 122- 131 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia), razón por la cual el SENA expidió la Resolución No. 1-1152 del 28 de junio de 2019, declarando la pérdida de ejecutoriedad de la resolución No. 1-0791 de 2019 y ordenando que el cargo denominado Instructor Grado 01-20 IDP 1056 de la planta global del SENA se ubicaría nuevamente en el Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional Antioquia.
(fl. 59-62 documento 24.1 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 62. Así mismo, al expediente se allegó como prueba la Respuesta ciudadana fechada el 29 de julio de 2019, en donde se informan las vacantes definitivas instructores para encargo 05.05.19 del SENA, en la que se informa entre otras cosas que: (fl. 150 – 175 documento 02 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 16 63.
De igual forma, con ocasión de las pruebas decretadas en primera instancia, al plenario se allegó Certificación No. 168-L expedida por el Coordinador del Grupo de Gestión del Talento Humano de la Regional Boyacá del SENA fechada el 2 de agosto de 2021 en la que se afirma que el Centro Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Boyacá cuenta con una vacante Definitiva de Instructor Grado 01- 20, IDP 11606, ubicado en el Centro Minero Regional Boyacá (sic) (fl. 3 documento 79 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 64.
Así mismo se allegó como prueba respuesta dada por el Coordinador Grupo de Relaciones Laborales – Secretaría General el 11 de junio de 2021, dada a la petición No. 7-2021-126732 elevada por la apoderada de la parte actora, informando lo siguiente: 65. “Frente a la consulta ¿Cuántos cargos quedaron vacantes en la planta global del SENA, a nivel nacional, luego de la realización del concurso de méritos Convocatoria No? 436 de 2017 - SENA? Previamente es importante señalar que la Planta de personal del SENA es dinámica y constantemente sufre modificaciones debido a retiros, nuevas vinculaciones, procesos pensionales, etc.
No obstante, lo anterior adjunto remitimos listado de cargos desiertos de la convocatoria 436 y base de datos de todas las vacantes reportadas con corte a mayo a la CNSC y frente a las cuales se reportó a dicha Entidad el uso de listas, con su respectiva identificación y perfilamiento. Dando respuesta a sus consultas: ¿Cuáles de estos corresponden a un grado 01-16 ¿Instructor o superior, luego de la realización del concurso de méritos Convocatoria No? 436 de 2017 - SENA? y ¿Cuántos y cuáles cargos existen actualmente en la planta global del SENA relacionados con un grado 16 o superior (instructor)? Se aclara que los grados del Nivel Instructor son establecidos conforme los resultados que se obtengan del Sistema Salarial de Evaluación por Méritos – SSEMI conforme los criterios establecidos en el Decreto 1424 de 1998.
Por ello con el desarrollo de la convocatoria 436 todos los cargos convocados eran denominados INSTRUCTOR GRADO 01. Finalmente atendiendo su solicitud: De acuerdo a lo anterior, solicito se me indiquen qué perfiles profesionales pueden ocupar estos cargos, es decir, qué profesiones se adaptan a los perfiles vacantes. (SIC). Le informamos que el perfil de cada cargo puede ser identificado en el archivo adjunto remitido.
Así mismo toda la información relativa a requisitos mínimos académicos y de experiencia son de público conocimiento y se encuentran en el manual de funciones ubicado en el sitio web: https://www.sena.edu.co/es”. (fl. 29-30 documento 85 índice 69 ED-SAMAI de primera instancia). 66. Evidenciándose con dichas respuestas que, al 5 de mayo de 2019, días antes de que la actora se posesionara en el cargo por nombramiento en provisionalidad que se hiciere en cumplimiento del fallo de tutela (15 de mayo de 2019), de los cargos del NIVEL INSTRUCTOR, que no cuentan con identificación de grado (sic), existían 99 vacantes definitivas, de las cuales 56 estaban siendo provistas en provisionalidad en cumplimiento de fallos de tutela y las restantes, estaban en proceso de provisión transitoria mediante la figura del encargo. 17 67.
De lo anterior, es posible concluir que por lo menos había 43 vacantes de cargos de INSTRUCTOR en la planta global del SENA, en donde la actora pudo haber sido reubicada provisionalmente, mientras dichos cargos eran provistos con nombramiento en propiedad mediante la lista de elegibles, en lugar de haberlos proveído mediante la situación administrativa del encargo; así como en su momento hizo el SENA con ocasión del fallo de tutela del que se hizo alusión anteriormente, donde se ordenó que el cargo de Instructor Grado 01-20 IDP 1056 que se encontraba en la Regional Antioquia fuera reubicado en la Regional Boyacá, para que fuera ocupado por la hoy demandante. 68.
Por las razones anteriores, considera la Sala que en el presente asunto prospera el motivo de la apelación, consistente en que la entidad demandada, al momento del retiro del servicio, no adoptó las medidas afirmativas a su alcance para proteger a la actora, quien acreditó en debido forma su condición de madre cabeza de familia, lo que implica que el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, está viciado de nulidad parcialmente por infracción de las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que el SENA no adoptó acciones afirmativas a favor de la demandante pudiendo hacerlo, dando lugar a la revocatoria de la sentencia apelada y en su lugar declarar la nulidad parcial de dicho acto y ordenar el restablecimiento del derecho a favor de la demandante NANCY ROJAS REYES, así: - Del restablecimiento del derecho: 69.
Memora la Sala que, en la demanda la actora pretendió, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, dada su condición de madre cabeza de familia; y que se le reconozcan y paguen los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta que sea reintegrada (sic). 70.
No obstante, a juicio de la Sala, dichas pretensiones no tienen vocación de prosperidad como quiera que, conforme la jurisprudencia, los servidores con nombramiento en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y, por tanto, no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera. 18 71. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014 ha establecido algunos límites al valor de la indemnización, cuando prospera la pretensión de nulidad del acto de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, estableciendo lo siguiente: 72.
“3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla Sala) 73.
Conforme con lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente asunto el cargo que venía desempeñando la hoy demandante fue provisto mediante concurso con la expedición del acto administrativo demandado - Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, no hay lugar al reintegro, sino que lo que procede es, a título de indemnización, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, suma de la cual se deberá descontar el valor que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la señora NANCY ROJAS REYES, sin que la suma a pagar por concepto de indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceda veinticuatro (24) meses de salario. 74.
Lo anterior, según lo señalado por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación, tiene fundamento en aras de lograr una indemnización acorde con los principios constitucionales de reparación integral y equidad, que atiendan las circunstancias específicas en las que se encuentran los servidores públicos nombrados en provisionalidad, que por la naturaleza del cargo en carrera no pueden tener una expectativa de permanencia indefinida, en tanto su nombramiento es excepcional y transitorio. 75.
Además, el monto de la indemnización encuentra su límite en la responsabilidad que tiene cada persona en la consecución de los medios materiales para su subsistencia. 3.5.- COSTAS 76. La Sala condenará en costas de ambas instancias a la entidad demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, como quiera que en el presente 19 asunto se dispondrá la revocatoria total de la sentencia de primer grado, y por encontrarse causadas, de conformidad con lo previsto en los numerales 4º y 8º del artículo 365 del C.G.P., las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia en la forma indicada por el artículo 366 ibidem.
IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de abril de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se negaron las pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, disponiendo en su lugar:
PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, expedido por el subdirector del Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyaca, en tanto, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la hoy actora NANCY ROJAS REYES, a partir del 2 de abril de 2019, sin adoptar acciones afirmativas a su favor, dada su condición de madre cabeza de familia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a pagar a la señora NANCY ROJAS REYES, todos los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho, que devengaba en el cargo OPEC No. 58203, denominado INSTRUCTOR, ubicado en la Regional Boyacá, hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora y los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario". 20 SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia en la forma indicada en el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría ENVÍESE el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Firma electrónica LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Firma electrónica DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ