1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESEPERANZA GALVIS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES RADICACIÓN No: 15001-33-33-008-2020-00193-01 I. ASUNTO A RESOLVER Procede la sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra el fallo proferido el 08 de junio del 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en el que se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento impetrado por la señora ESEPERANZA GALVIS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 2.1.- LA DEMANDA1 1. Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora ESPERANZA GALVIS solicitó que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020, proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, mediante la cual revoco la Resolución No. SUB 153068 del 16 de julio de 2020. 1 Índice 27 en SAMAI.
Documento 00004. FLS. 3 - 19 DEMANDA.pdf 2 2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que la demandante tiene derecho a que COLPENSIONES le liquide y pague su pensión de vejez incluyendo en la liquidación además de la asignación básica los factores salariales de: prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, sobre los cuales la demandante cotizó a pensión en los último 10 años de servicio, esto es desde el 1 de marzo de 2006 al 29 de febrero de 2016, con IBL de $2.211.971,oo y una tasa de remplazo del 84% en cuantía de $1.858.055.oo, efectiva a partir del 1 de marzo de 2016; que se ordene reconocer y pagar las diferencias en la mesadas atrasadas y no pagadas desde el 1 de marzo de 2016 junto con el ajuste respectivo y los intereses moratorios; que se condene en costas a la entidad demandada. 3.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones adujo que: • La señora ESPERANZA GALVIS nació el 15 de febrero de 1951 y adquirió su status de pensionada el 15 de febrero de 2006 cuando cumplió 55 años y cotizó 1153 semanas a COLPENSIONES. • Mediante Resolución No. GNR 411111 del 17 de diciembre de 2015, COLPENSIONES le reconoció su pensión de vejez en cuantía de $821.332,oo para el año 2015. • Mediante Resolución No. GNR 57205 del 23 de febrero de 2016, COLPENSIONES reliquidó la pensión aumentando su cuantía a $887.057,oo efectiva a partir del 1 de marzo de 2016. • Mediante Resolución No. GNR 366722 del 3 de diciembre de 2016, COLPENSIONES reliquidó la pensión aumentando su cuantía a $912.850,oo,oo efectiva a partir del 1 de marzo de 2016. • El 9 de julio de 2020 radicó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez para que se tuviera en cuenta lo cotizado en los 10 últimos años conforme al decreto 758 de 1990. • Mediante Resolución No. SUB 153068 del 16 de julio de 2020, COLPENSIONES negó la reliquidación solicitada argumentando que “una vez efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior o igual al inicialmente reconocido por lo que se niega la reliquidación pensional solicitada”. • Mediante Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación, revocó la resolución impugnada y en su lugar reliquidó la pensión aumentando la cuantía a $995.859,oo efectiva a partir del 9 de julio de 2017, aplicando el Decreto 758 de 1990, efectuó la liquidación sobre el ingreso base de cotización “IBC” de los últimos 10 años y con una tasa de remplazo del 81%. • De conformidad con la certificación formato No. 3 (B) del Ministerio de Hacienda expedida por el Pagador la cual obra dentro del expediente 3 administrativo de COLPENSIONES, la demandante cotizó para pensión en los último 10 años de servicio desde el 1 de marzo de 2006 al 29 de febrero de 2016 sobre los siguientes factores salariales: ASIGNACION BASICA, (casilla 27) PRIMA TECNICA (casilla 29), OTROS FACTORES (casilla 30), y en la casilla 26 se especifican los de: SUBSIDIO DE ALIMENTACION, AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE NAVIDAD. 4.
Como fundamento jurídico de las pretensiones señaló que la demandante acredita 1153 semanas cotizadas, por tanto, se debe tomar una tasa de reemplazo del 84% y que se encuentra amparada en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, se le debe aplicar el Decreto 758 de 1990, teniendo en la cuenta todos los factores sobre los cuales cotizó a pensión en los últimos 10 años de servicio, conforme lo establece la Sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 5.
Así, dijo que COLPENSIONES en la Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020 desconoció el principio de favorabilidad. Y que si la pagaduría del Colegio Silvino Rodríguez no realizó los pagos a COLPENSIONES sobre todos los factores salariales no es culpa de la demandante y que COLPENSIONES puede efectuar los cobros a la entidad empleadora. 2.2.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA2 6.
Se trata de la sentencia proferida el 08 de junio del 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en el que se dispuso: “PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de las mesadas anteriores al 09 de julio de 2017, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020, mediante la cual revocó la Resolución No. SUB 53068 del 16 de julio de 2020, en cuanto se reliquidó la pensión de jubilación de la señora ESPERANZA GALVIS, identificada con la c.c. No. 41.514.766 con base en el Decreto 758 de 1990, norma que no le resulta aplicable, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR A COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez de la señora ESPERANZA GALVIS, identificada con la c.c. No. 41.514.766, a partir del día 15 de febrero de 2006, (Fecha de adquisición del status), en cuantía del 75% de los factores devengados en los últimos diez años de servicios, esto es, del 01 de marzo de 2006 y hasta el 29 de febrero de 2016, en las mesadas a que tenga derecho, es decir además de los ya 2 Índice 46 en SAMAI. 4 reconocidos; asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, factores salariales devengados y debidamente demostrados, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer a la señora ESPERANZA GALVIS, identificada con la c.c. No. 41.514.766, el valor de la diferencia en las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 01 de marzo de 2016; pero se pagará con efectos fiscales a partir del 09 de julio de 2017, ya que como se señaló, en el presente caso se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Ahora bien si luego de realizada la reliquidación con base en los parámetros aquí establecidos, le resulta desfavorable a la demandante, no se aplicará la reliquidación ordenada.
QUINTO: COLPENSIONES, deberá descontar de las anteriores sumas los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena (la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras), en el porcentaje que a la señora ESPERANZA GALVIS, identificada con la c.c. No. 41.514.766, le correspondía como empleada, según la ley vigente para cuando se efectuó el pago, mes a mes para cada uno de los aportes durante los últimos cinco (5) años de su vida laboral, es decir desde el 29 de febrero de 2011 al 29 de febrero de 2016, por prescripción extintiva, siempre y cuando sobre estos no se haya efectuado la deducción legal para el Sistema General de Salud y Pensiones.
SEXTO: Los valores que resulten de la condena se indexarán en la forma como ordena el artículo 187 del CPACA y devengarán intereses moratorios conforme lo dispone el artículo 195 numeral 4º del mismo ordenamiento. La sentencia deberá cumplirse en los términos del artículo 192 y 194 del CPACA.
SÉPTIMO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva”. 7. Como fundamento de dicha determinación, la Jueza A quo, realizó el estudio correspondiente para definir las normas aplicables para el reconocimiento pensional de la demandante, señalando en primer lugar que está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva a aplicar la norma anterior más favorable. 8.
En ese sentido, encontró probado que la demandante laboró en el sector privado desde el 14 de diciembre de 1992 hasta el 01 de enero de 1995, para un total de 586 días, y en calidad de empleada pública laboró ininterrumpidamente desde el 01 de mayo de 1995 hasta 29 de febrero de 2016 en la Secretaría de Educación y la Alcaldía de Tunja, por espacio de 20 años 9 meses y 15 días, esto es, para un total de 7485 días. 9.
Así las cosas, se remitió al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año haciendo alusión a los artículos 1º, 12 y 20, concluyendo que no es posible acceder a la pretensión de la actora de reliquidar la pensión de vejez con base en este decreto, toda vez que al ser beneficiaria de la Ley 100 de 5 1993, se le debía reconocer su pensión conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.
Adujo que el régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990 se consagró expresamente para los trabajadores del sector privado, y lo cierto es que la actora prestó sus servicios en el sector público, por más de 20 años, tiempo suficiente para la adquisición de su derecho, sin necesitar el tiempo que laboró para un empleador privado. 10.
Sostuvo que conforme a lo señalado en providencia de este Tribunal con radicado 15001333300820190017501 en la que se resolvió un caso de similares características, era preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión para quienes cumplan los requisitos del régimen de transición, es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.
También refirió que conforme a las sentencias de la Corte Constitucional T-760 de 2010, T-370 de 2016 y SU 769 de 2014, lo que se pretende con Decreto 758 de 1990 (art. 12) es amparar es la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados a efectos de aplicar la citada norma. 11. Mencionó que en la providencia de esta Tribunal citada en precedencia se concluyó que en todo caso de acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado, lo que, en su criterio no ocurrió en el caso particular, teniendo en cuenta que la actora cotizó en el sector privado apenas 586 días al inició de su historia laboral, entre los años 1992 a 1995 y durante el resto de su vida laboral, esto es por 20 años 9 meses y 15 días, se desempeñó como empleada público al servicio de la Secretaría de Educación de Tunja (Fondo Educativo Regional) y la Alcaldía de Tunja. 12.
Por lo anterior, sostuvo que en atención a las circunstancias del caso concreto y siguiendo los lineamientos de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se debe aplicar la primera subregla que establece que “Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Y en cuanto a los factores dio aplicación a la segunda subregla esto es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos 6 beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones” y se encuentren enlistados en el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994. 13.
Con base en lo mencionado señaló que de acuerdo con la certificación expedida por el profesional universitario de nómina de la Alcaldía Mayor de Tunja, los factores sobre los que se calcularon las cotizaciones al Sistema General de Pensiones para el período 2006 a 2016 fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, adicionalmente, al revisar el formato CETIL pudo establecer que la demandante además de los factores señalados, devengó remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, factores que se encuentran enlistado en el Decreto 1158 de 1994. 14.
Por lo tanto, adujo que, para la reliquidación de la pensión de la demandante, debe considerarse que devengó: asignación básica, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras. 15. En cuanto a los factores salariales que solicita la demandante, advirtió que la prima técnica, no fue factor salarial, que el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, son factores que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, además, sobre estos no se realizaron los descuentos de ley para efectos de aportes a pensión, por ello, no accedió a su inclusión. En este punto recalcó que si bien la actora fue beneficiaria del régimen de transición, también lo es que este régimen no aplica para el IBL, el cual queda gobernado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 16.
Por lo señalado declaró la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020, mediante la cual revocó la Resolución No. SUB 53068 del 16 de julio de 2020 y en cuanto se reliquidó la pensión de jubilación de la señora ESPERANZA GALVIS, con base en el Decreto 758 de 1990. 2.3.- LOS RECURSO DE APELACIÓN 2.3.1.- PARTE DEMANDANTE3 3 Índice 49 en SAMAI. 7 17.
Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la señora ESPERANZA GALVIS interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque parcialmente. 18. Al efecto señaló que COLPENSIONES mediante la Resolución NO. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020, reliquidó la pensión de la actora conforme al Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de remplazo de 81%; que la demandante cotizó exclusivamente desde su afiliación y hasta su retiro al ISS y COLPENSIONES, conforme se evidencia en la historia laboral de COLPENSIONES; que cotizo un total de 1153 semanas. 19.
Mencionó que no es cierto que porque no cotizó todo el tiempo como trabajadora del sector privado no se le pueda aplicar el Decreto 758 de 1990. 20. También, señaló que en gracia de discusión y que el argumento sea que no procede porque se solicita la reliquidación, en un caso similar, en la sentencia 2016- 05249/4669 del 18 de febrero de 2020 del Consejo de Estado con Rad. 25000-23- 42-000-2016-05249-01(4669-18), Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se concluyó que se pueden computar tiempos cotizados en calidad de empleado público, siempre y cuando hayan sido cotizados exclusivamente al antiguo ISS y/o COLPENSIONES, de cara a la procedencia de la reliquidación. 21.
Con lo expuesto concluyó que se puede ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con la tasa de remplazo del 84% IBL de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del decreto 758 de 1990, incluyendo los factores salariales de asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras. 2.3.2.- PARTE DEMANDADA4 22.
Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, se absuelva de las pretensiones formuladas y se condene en costas a la parte demandante. 23. Sostuvo que para liquidar el IBL de la prestación se tuvieron en cuenta los aportes realizados por concepto de IBC por parte del empleador del afiliado, durante 4 Índice 50 en SAMAI. 8 el tiempo señalado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993. 24.
Aclaró que para efectos de calcular el monto de la mesada pensional se tuvo en cuenta lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así, al IBL de $1.229.455 se le aplicó una tasa de remplazo del 81%, teniendo en cuenta que la demandante cuenta con 1100 semanas cotizadas. 25. Recalcó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tuvo en cuenta para la transición los aspectos relacionados con los factores salariales y el Ingreso Base de Liquidación-IBL- pues se determinó que dichos aspectos se tendrían en cuenta conforme a lo estipulado en la Ley 100 de 1993, ya que los únicos aspectos que si contempla el régimen de transición son los relacionados con el Monto –referido a la tasa de reemplazo-, semanas de cotización y edad del afiliado.
Además, reiteró que no es dable tener en cuenta factores salariales que no fueron devengados ni cotizados a la entidad. 26. Dijo que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado respecto a los beneficiarios del régimen de transición han establecido que “se calculara el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio”. 27.
También mencionó que el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, determinó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 28.
Señaló que el IBL de las pensiones que se encuentran cobijadas por el régimen de transición no está sujeto a transición y por ello debe adoptarse lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, citó entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995 C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU -427 de 2016. 29.
Finalmente sostuvo que no es de recibo aceptar los factores salariales que argumenta el apoderado de la parte demandante fueron devengados durante el último año, teniendo en cuenta que se aportaron con el traslado de la demanda las certificaciones CLEBP formato No 3 y considerando que dichas certificaciones representan el único medio probatorio idóneo para certificar la calidad y los tiempos laborados como empleado público, para el reconocimiento de pensión, de acuerdo 9 con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 13 de 2001, sumado a esto hay que dejar presente que la entidad para obtener el ingreso base de cotización toma los factores establecidos en los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1 del decreto 1158 de 1994. 2.5. -ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 30.
Admitido el recurso de apelación en segunda instancia (índice 5 en SAMAI) no hubo pronunciamiento de las partes (índice 10 en SAMAI). III. CONSIDERACIONES 3.1.- Problema Jurídico 31. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante y la parte demandada, la Sala establecerá si procede la reliquidación pensional pretendida por la actora conforme lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable por remisión del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si, por el contrario, se le debe aplicar el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985. 3.2.- Marco Normativo y Jurisprudencial 32.
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. 33.
Dicha normativa, según el artículo 151, empezó a regir el 1° de abril de 1994, no obstante, en el artículo 36 estableció un régimen de transición para las personas que a su entrada en vigencia se hallaban en unas situaciones particulares de edad o de tiempo de cotización. 34. De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 10 - 1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales -, contaban con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 años o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regulan por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados. 35.
Así mismo, el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005 señaló que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finalizaría el 31 de julio de 2010 y que podría extenderse hasta el año 2014 a quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de esta última disposición. 36.
De otra parte, debe precisarse que el régimen que regulaba las pensiones de los empleados públicos con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, promulgada el 13 de febrero del mismo año, la cual exige que para obtener la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. 3.3.- Caso concreto 37.
Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se ordene a la entidad demandada que proceda a reliquidar la pensión de vejez de la actora dando aplicación a lo previsto en el Acuerdo No. 049 de 1990 y Decreto 758 del mismo año, con una tasa de reemplazo del 84%, sobre un IBL de $2.211.971,oo, en cuantía de $1.858.055.oo, efectiva a partir del 1 de marzo de 2016, teniendo en cuenta en la liquidación además de la asignación básica incluya los factores salariales de: prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, esto es, desde el 1 de marzo de 2006 al 29 de febrero de 2016, conforme a las disposiciones jurisprudenciales señaladas en la sentencia del 28 de agosto 2018 proferida por el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 38.
Surtido el trámite del proceso en primera instancia, mediante la sentencia apelada se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que a la actora al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 se le deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que a pesar de que la actora cotizó en el sector privado, esto sucedió apenas por 586 días, al inició de su historia laboral, esto es, entre los años 1992 a 1995, pues durante el resto se su vida laboral, esto es, por 20 años 9 meses y 15 días, se desempeñó como empleada pública al servicio de la Secretaría de Educación de Tunja (Fondo Educativo Regional) y la Alcaldía de Tunja. 39.
Por lo anterior, siguiendo los lineamientos de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto 2018 por el Consejo de Estado, indicó que el ingreso base de liquidación sería el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC y únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema de pensiones y se encuentren enlistados en el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994. 40.
En ese sentido, encontró acreditado que los factores sobre los cuales se calcularon las cotizaciones al sistema general de pensiones para el periodo 2006- 2016 fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin embargo, que la demandante devengó además remuneración por trabajo nocturno y por trabajo suplementario o de horas extras, sobre los cuales no se cotizó al sistema general de pensiones, pero sí se encuentran enlistados en el Decreto No. 1158 de 1994, por lo cual, ordenó su inclusión y el descuento de las diferencias salariales con destino al sistema de seguridad social sobre los aportes no efectuados correspondientes a los últimos cinco (5) años, por prescripción extintiva. 41.
Finalmente, la jueza A quo señaló que atendiendo los principios que rigen los derechos pensionales, si de la reliquidación de la pensión que efectúa la entidad con base en los parámetros allí fijados, le resultaba desfavorable a la demandante, no le sería aplicada esa nueva reliquidación. 42. Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación solicitando la revocatoria parcial y la revocatoria total de la sentencia, respectivamente. 43.
La parte demandante solicitó la revocatoria parcial de la sentencia tomando en consideración que la señora esperanza Galvis cotizó un total de 12 1153 semanas, todas estas al ISS y COLPENSIONES y que en el acto administrativo demandado, COLPENSIONES le reliquidó su pensión conforme Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de remplazo de 81%, cuando lo procedente por el número efectivo de semanas cotizadas es el 84%, conforme lo establece el artículo 20 del mencionado decreto, incluyendo los factores salariales de asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras. 44.
El apoderado de la parte demandada solicitó la revocatoria total de la sentencia, señalando que para el cálculo de la pensión de la actora se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas ya que el régimen de transición solo contempla respecto al régimen anterior la aplicación de la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero no incluye la fórmula de calcular el IBL ni la aplicación de disposiciones especiales, como la inclusión de la totalidad de los factores salariales. 45.
Por ello, adujo que el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante se hizo de acuerdo con la Ley 797 de 2003, no obstante, al resultar más favorable para la afiliada, se le reliquidó la pensión a través de la Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con un IBL de 81% ya que acredita un total de 7.701 días laborados, correspondientes a 1100 semanas cotizadas y teniendo en cuenta los factores salariales debidamente reportados e incluidos en Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, concluyó que el cálculo del IBL de las pensiones que se encuentran cobijadas por el régimen de transición el IBL no está sujeto a transición y por ello debe adoptarse lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, siendo esto concordante con las motivaciones de los actos administrativos que ha emitido la entidad demandada. 46.
Ahora bien, en el expediente se acreditó que: • La señora ESPERANZA GALVIS nació el 15 de febrero de 1951 (documento 0036. GEN-DDI-AF-2016_11506147-20160928032255.pdf). • De conformidad con el reporte de semanas cotizadas a través del aportante TOLOSA BARRERA RAFAEL ANTONIO desde 1992/12/14 hasta 1993/04/01 (109 días), desde 1993/08/12 hasta 1994/11/30 (476 días), para un total de 585 días y 83,5714 semanas (doc 00041.
FL. 261 - 263 ANEXO 2.pdf), además, en el reporte de semanas cotizadas en pensiones aparece otra cotización desde 13 1995/01/01 hasta 1995/01/01 por 1 día (doc 00043. FL. 274 - 286 ANEXO4.pdf), para un total de 586 días cotizados con el sector privado. • Conforme a certificación expedida el 01 de septiembre de 2016 por el Profesional Especializado de Recursos Humanos y Físicos de la Alcaldía de Tunja, la señora ESPERANZA GALVIS prestó sus servicios en propiedad en el cargo de auxiliar de servicios generales en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 1995 hasta el 01 de marzo de 2016, en la I.E. Silvino Rodríguez de Tunja, durante el tiempo laborado fue empleado público (fl.38 doc 00008.
FLS. 24 - 80 ANEXO 4.pdf). • De conformidad con el CETIL, la señora ESPERANZA GALVIS laboró en la Secretaría de Educación de Tunja en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales desde el 10-04-1995 hasta el 28-02-2016 realizando aportes al ISS/COLPENSIONES (índice 33 en SAMAI). • Conforme a certificación expedida por el profesional administrador de nómina de la Secretaría de Educación de Tunja para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones teniendo en cuenta siguientes factores en el periodo del (2006 al 2016), de la señora ESPERANZA GALVIS, se tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados (índice 33 en SAMAI). • Mediante la Resolución GNR 411111 del 17 de diciembre de 2015 COLPENSIONES reconoció a la señora ESPERANZA GALVIS una pensión de vejez y dejándola en suspenso hasta tanto allega la documentación de retiro por valor de $821.332 para 2015.
En esta se señaló “que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990” y “los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones” (doc 0084.
GRF- AAT-RP-2016_683146-20160125035008.pdf). • Mediante la Resolución GNR 57205 del 23 de febrero de 2016, COLPENSIONES reliquidó y ordenó el ingreso de la pensión de vejez a favor de la señora ESPERANZA GALVIS, a partir del 1 de marzo de 2016 en cuantía inicial de $887.057.00, en esta se indicó “que para efectos de establecer el monto de liquidación de presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990” (documento 0085.
GRF- AAT-RP-2016_1786388-20160223074345.pdf). • Mediante la Resolución GNR 366722 del 3 de diciembre de 2016, COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora GALVIS, a partir del 1 de marzo de 2016 en cuantía inicial de $912.850.00 (doc 0087. GRF-AAT-RP-2016_14109878_9-20161203032650.pdf): • Mediante la Resolución SUB 153068 del 16 de julio de 2020, COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de vejez a la señora GALVIS, señalando que no se generaron diferencias que permitieran incrementar la mesada pensional (doc 0088.
GRF-AAT-RP- 2020_6627771-20200716030327.pdf). • El 27 de julio de 2020 el apoderado de la señora GALVIS interpuso recurso de apelación contra la Resolución SUB 153068 del 16 de julio de 2020 (fls. 13 y 14 doc 00008. FLS. 24 - 80 ANEXO 4.pdf), en el que solicitó: 14 • Mediante la Resolución No. DPE 10632 del 04 de agosto de 2020 COLPENSIONES resolvió el recurso del punto anterior -Acto Administrativo demandado-, en este revocó la Resolución SUB 53068 del 16 de julio de 2020 y reliquidó el pago de la pensión de vejez a favor de la señora ESPERANZA GALVIS, a partir del 9 de julio de 2017 en cuantía de $995,859.00, encontrado acreditados un total de 7,701 días laborados, correspondientes a 1100 semanas cotizadas. 47.
De lo anterior, es posible advertir que la actora hizo aportes al sistema pensional por su vinculación en el sector privado a través de su empleador TOLOSA BARRERA RAFAEL ANTONIO en algunos periodos comprendidos entre diciembre de 1992 a enero de 1995, por un total de 586 días. 48. Así mismo, que el 10 de abril de 19955, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, inició su vinculación laboral como empleada pública de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, la cual duró de manera ininterrumpida hasta el 28 de febrero de 2016, siéndole aceptada su renuncia a partir del 01 de marzo de 2016.
En este lapso, el empleador efectuó las cotizaciones al sistema general de pensiones al ISS / COLPENSIONES. 49. Conforme es aceptado por la entidad demandada, la señora ESPERANZA GALVIS es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 5 Extermo tomado del CETIL (Índice 33 en SAMAI). 15 de 1993, teniendo en cuenta que nació el 15 de febrero de 1951, por ende, a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 42 años. 50.
Precisado lo anterior, se tiene que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año dispone: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la. pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. 51.
En cuanto a la base para liquidar la pensión de vejez, la misma disposición consagró: “Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario (…)” 52.
Por otra parte, al delimitar su campo de aplicación, el artículo 1° de la referida norma dispuso: “ARTÍCULO
1. AFILIADOS AL 'SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, 16 c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios”. 53.
De otro lado, el inciso 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” (negrilla fuera de texto). 54.
Así las cosas, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, el ser beneficiario de este régimen permite la aplicación de las normas que se encontraban vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de conformidad con el régimen al que se encontraban afiliados6. 55. Por su lado, las previsiones contenidas en el Decreto 758 de 1990 permiten establecer que los trabajadores del sector privado son beneficiarios obligatorios de aquellas, y conforme a la jurisprudencia constitucional debe entenderse que lo que se pretende amparar es la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados a efectos de aplicar la citada norma, tal como lo ha expresado la.
Corte7 al señalar: "Justamente en aplicación de esta tesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido expresamente que (i) 'el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales' por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a lo que realmente se encuentra establecido en ella y (ii) en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado en cualquier tiempo” (Negrilla fuera de texto). 56.
Y en la sentencia de unificación SU-769 de 2014, la Corte Constitucional dispuso: "En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez” (Negrilla fuera de texto). 6 Sentencia T-522 de 2020. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-760 de 2010 17 57. De esta manera, se infiere que a efectos de dar aplicación al Decreto 758 de 1990, para acumular de tiempos cotizados con entidades públicas y con empleadores privados, es necesario que estos últimos, o por lo menos parte de ellos, hayan sido laborados en el sector privado, lo que no ocurrió en el caso concreto conforme lo señaló la A quo, pues si bien la actora cotizó en el sector privado por 586 días, en periodos comprendidos entre diciembre de 1992 y enero de 1995, esto sucedió al inició de su historia laboral.
Además, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, se encontraba vinculada con como empleada pública de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, vinculación que estuvo vigente desde el 10 de abril de 1995 hasta el 28 de febrero de 2016. 58.
Así las cosas, el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el caso de la señora ESPERANZA GALVIS corresponde al dispuesto en la Ley 33 de 1985, el cual exige que para obtener la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. Requisitos que están plenamente acreditados para el momento en que la demandante elevó la solicitud pensional reconocida mediante la Resolución No. GNR 411111 del 17 de diciembre de 2015, toda vez que a esa fecha tenía 64 años y había servido de manera continua por más de 20 años en la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja. 59.
Ahora bien, en cuanto a los factores salariales, es pertinente señalar que el artículo 3° de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la ley 62 de 1985 estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 60.
Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 estableció que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; 18 c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. 61.
De conformidad con la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados- CETIL, la señora ESPERANZA GALVIS laboró en la Secretaría de Educación de Tunja en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales desde el 10-04-1995 hasta el 28-02-2016 realizando aportes al ISS/COLPENSIONES y entre el 1 de marzo de 2006 al 29 de febrero de 2016 (últimos 10 años de servicio) fueron factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y además, para los años 2006, 2007 y 2008 la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras (índice 33 en SAMAI). 62.
De este modo, es procedente en el caso concreto tener como factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras. 63. Por los argumentos expuestos, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
IV.- Condena en costas 64. La Sala Considera que no es procedente en este caso condenar en costas teniendo en cuenta que, tanto a la parte demandante como a la parte demandada, le fueron resueltos de manera desfavorable los recursos de apelación. V.- Renuncia de poder y reconocimiento de personería jurídica 65. Se allegó al plenario memorial por medio del cual el abogado EDGAR GIOVANI AMARILLO GOMEZ identificado con la cédula de ciudadanía 7.182.871 de Tunja y profesionalmente con la tarjeta profesional No. 203.437 del C.S.J, manifestó a este despacho que renuncia al poder conferido por la parte demandante en este proceso.
(Índice 11 en SAMAI). 19 66. En virtud de lo anterior, la señora ESPERANZA GALVIS designó otro apoderado conforme a memorial poder que obra en el índice 12 en SAMAI, conferido al abogado CAMILO ANDRES ZORRO ZORRO identificado con cedula de ciudadanía No. 1.049.609.753 de Tunja, portador de la tarjeta profesional No. 236.245 del C. S de la J, para que la represente en este proceso. 67.
Por tanto, la Sala dispondrá aceptar la renuncia de poder conferido al abogado EDGAR GIOVANI AMARILLO GOMEZ como apoderado de la señora ESPERANZA GALVIS y reconocer personería jurídica en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución que obra en el índice 12 en SAMAI, al abogado CAMILO ANDRES ZORRO ZORRO, para que represente en este proceso a la demandante.
V. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 08 de junio del 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas, por las razones antes expuestas.
TERCERO. - ACEPTAR en los términos del artículo 76 del C.G.P. la renuncia de poder para actuar como apoderado de la señora ESPERANZA GALVIS, presentada por el abogado EDGAR GIOVANI AMARILLO GOMEZ.
CUARTO. - RECONOCER personería jurídica al abogado CAMILO ANDRES ZORRO ZORRO, para que represente en este proceso a la señora ESPERANZA GALVIS.
QUINTO: En firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. 20
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente (Firmado electrónicamente en Samai) LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA