REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 1 MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Tunja, cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas1 1. El señor Dairo Alonso Berrio Nisperuza a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo del 21 de septiembre de 2022, que dio respuesta al derecho de petición No. 792626, mediante el cual negó el reconocimiento del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 del 2000. 2.
De igual manera solicitó se inaplicará el Decreto 1161 del 2014, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 148 del C.P.A.C.A. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconociera el subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, consistente en el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014, a partir del 26 de diciembre de 2009, fecha en que el demandante contrajo matrimonio.
Solicitó se cancelara la diferencia entre lo pagado por concepto de subsidio familiar reconocido mediante el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 - artículo 11. 1 Índice 02, archivo 2 demanda - de SAMAI (primera instancia). DEMANDANTE: DAIRO ALONSO BERRIO NISPERUZA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 150013333009-2022-00217-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SOLDADO PROFESIONAL -SUBSIDIO FAMILIAR ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 4. Finalmente, solicitó el ajuste de las sumas adeudadas con base en el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE; el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011; el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la sentencia hasta que se hiciera efectivo el pago respectivo y; la condena en costas a la entidad demandada incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Fundamentos fácticos 5.
El demandante se desempeñó como soldado profesional en el Batallón de Instrucción Entrenamiento y Reentrenamiento #01 de Samacá – Boyacá. 6. Manifestó que contrajo matrimonio el día 26 de diciembre de 2009, inscrito en la registraduría de Canalete – Córdoba, y que de ello informó a sus superiores. Fundamentos de derecho 7. Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: los artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 constitucionales;
Artículos 138 y s.s de la Ley 1437 de 2011; Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; Decretos 1793 y 1794 de 2000. 8. La parte demandante manifestó que tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000 y no con el reconocido por la entidad demandada (Decreto 1161 de 2014), esto por cuanto es más favorable ya que liquidan el 4% del salario básico más la prima de antigüedad.
Además, considera que tiene derechos adquiridos teniendo en cuenta la fecha en la que contrajo matrimonio, antes de la vigencia del Decreto 1161 del 2014 (25 de junio de 2014). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 9. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: 10. Se refirió a la naturaleza del subsidio familiar, mencionando para ello el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 el cual fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, concluyó que no se consolida el derecho solicitado, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 11.
Finalmente, expresó que al demandante ya se le hizo el reconocimiento del subsidio familiar (mediante orden administrativa de personal No. 23222 del 30 de noviembre de 2014) de acuerdo al artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, por encontrarse vigente al momento del reconocimiento. 2 Índices 11 y 13, contestación demanda– SAMAI (primera instancia).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 12. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023, resolvió: “PRIMERO. – DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 21 de septiembre de 2022, por medio del cual la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL dio respuesta al derecho de petición N° 792626 del 31 de agosto de 2022, negando al demandante el reajuste del subsidio familiar de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. – DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, respecto a las diferencias causadas antes del 31 de agosto de 2019 por concepto de subsidio familiar, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. TERCERO.- En consecuencia, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar el subsidio familiar del señor DAIRO ALONSO BERRIO NISPERUZA, identificado con C.C. No. 10.999.129, a partir del 31 de agosto de 2019 y hasta la fecha de su retiro como soldado profesional, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir, aplicando la siguiente formula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.
Y por consiguiente pagar las diferencias causadas entre lo efectivamente devengado y lo que debió pagarse por concepto de subsidio familiar, con efectos fiscales a partir del 31 de agosto de 2019, dado que operó el fenómeno prescriptivo.
CUARTO. - CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del señor ELGUIS FERNANDO BELTRAN CARE, identificado con cédula de ciudadanía No. 78.302.079, la indexación de las sumas adeudadas por virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: Índice Final R=Rh --------------------- Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 31 de agosto de 2019, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de los pagos por subsidio familiar desde el el 31 de agosto de 2019 y teniendo en cuenta los reajustes anuales que por ley se aplican a los salarios y prestaciones sociales.
QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 3 Índice 34 – SAMAI (primera instancia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 SEXTO. – Sin condena en costas. (…)” 13. La juez de primera instancia al subsidio familiar, citando la Ley 21 de 1982 – artículo 1-, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, para concluir que en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 (fecha de publicación del Decreto 3770 de 2009) y el 23 de junio de 2014 (día anterior a la publicación del Decreto 1161 de 2014), los soldados profesionales, salvo a los que venían percibiendo esta prestación, no tenían derecho a devengar este emolumento. 14.
El Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, resolvió declarar con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerarlo regresivo e incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica. 15. Se refirió al pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia proferida el 24 de mayo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-012-2019-00219-01, siendo M.P. Dr. José Ascensión Fernández Osorio4. 16.
En el caso en concreto, advirtió que el demandante contrajo matrimonio del 26 de diciembre de 2009, razón por la cual conforme, al artículo 1º de la Ley 21 de 1982, tiene derecho al subsidio familiar, prestación que en efecto le fue reconocida con efectos fiscales desde el 4 de septiembre de 2014, mediante Orden Administrativa de Personal No. 2322 con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, norma según la cual los soldados profesionales tienen derecho a este emolumento por un valor equivalente al 20% de la asignación básica por cónyuge o compañera permanente, como en efecto le fue reconocido al demandante. 17.
Atendiendo la sentencia de nulidad atrás referida y sus efectos ex tunc, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 resultaba aplicable a todos los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon unión marital de hecho en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 (fecha a partir de la cual rige el Decreto 1794 de 2000) y el 30 de junio de 2014 (teniendo en cuenta que si bien el Decreto 1161 fue publicado el 24 de junio de 2014, en su artículo 1° precisó que creaba nuevamente el subsidio familiar a partir del 1° de julio de 2014).
Es el caso del demandante, pues contrajo matrimonio del 26 de diciembre de 2009. 18. Así, la entidad demanda, al negarse a reconocer el subsidio familiar a favor del demandante en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, incurrió en la infracción de las normas en que debía fundarse, razón suficiente para 4 Posición reiterada mediante providencia del 14 de junio de 2023, dentro del proceso 15759-33- 33-002-2020-00103-01 y que fue acogida por la Sala de Decisión No. 6, M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros, en sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 dentro del proceso 15001-33- 33-001-2020-00064-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 21 de septiembre de 2022, que dio respuesta al derecho de petición N° 792626 del 31 de agosto de 2022, y por lo tanto accedió a la pretensión de reajuste del subsidio familiar solicitada.
Encontró prescritas algunas de las diferencias reclamadas. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandada5 19. La parte demandada solicitó se revoque la sentencia recurrida y se nieguen las pretensiones de la demanda, en cuanto la situación del demandante ya estaba consolidada en aplicación de la norma especial, y no era posible aplicar los efectos ex tun que refiere la sentencia de primera instancia. 20.
Manifestó que lo determinante para la norma aplicable era la fecha de comunicación ante la entidad del nuevo estado civil, el demandante lo comunicó en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que esta era la disposición aplicable. 21. Refirió que si el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009 y mediante sentencia del Consejo de Estado se declaró con efectos ex tun la nulidad del último decreto, lo cierto era que dichos efectos solo aplicarían a aquellos casos no consolidados desde el momento de su aplicación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 22. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 13 de octubre de 20236 y fue admitido por esta Corporación 7, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna frente al recurso interpuesto por lo que, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem8.
Por lo anterior, no se registran alegaciones finales en esta instancia. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO 23. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. 5 Índice 36 – SAMAI (primera instancia). 6 Índice 38 – SAMAI (primera instancia). 7 Índice 04 – SAMAI (segunda instancia). 8 “(…)5.
Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.
(…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 24. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
PROBLEMA JURÍDICO 25. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala de Decisión establecer si: ¿El demandante tiene derecho a devengar el subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000, como lo consideró la primera instancia, o el subsidio familiar a que tiene derecho es el establecido en el Decreto 1161 de 2014, como lo alega la entidad recurrente? 26.
La Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis de la Sala de Decisión 27. La Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste y pague el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues consolidó su derecho en el interregno del vacío regulatorio que se llenó gracias a los efectos de la sentencia de nulidad que emitió el Consejo de Estado, es decir, que su derecho fue adquirido con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014.
ANÁLISIS DE LA SALA Del subsidio familiar 28. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, indicando que “… el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”. 29.
Igualmente, señaló la anterior disposición: “Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 30.
El Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó expresamente el anterior artículo, pero dejó a salvo los derechos adquiridos de los soldados que estaban percibiendo la prestación. 31. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, con el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales, así: “ … Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica (…)”. 32.
En virtud de demanda de nulidad, el 8 de junio de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770/2009, precisando que sus efectos eran ex tunc9. Consideró la sentencia de nulidad que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 son regresivas, en la medida en que se elimina el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sin que la medida supere el test de regresividad.
Así, el referido decreto afecta el derecho al trabajo y a la seguridad social de los soldados de las fuerzas militares. 33. En la referida sentencia, el Consejo de Estado efectúo las siguientes consideraciones: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad10. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome11.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata12. 9 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2010-00065 (0686-10), jun. 8/2017. M.P. César Palomino Cortés. 10 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001- 23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta.
Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551 12 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 (…)”. 34. Esta providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, principalmente en lo que tiene que ver con los efectos de la sentencia, las cuales fueron resueltas con providencia del 8 de septiembre de 2017, con la siguiente precisión: “(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, ‘revive’ los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado ‘reviviscencia’. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(…)” 35. En este contexto, a los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho hasta antes del 30 de septiembre de 2009 les aplica el Decreto 1794 de 2000, debido a que en ese momento estaba vigente indiscutiblemente. Asimismo, quienes consolidaron el derecho después del 1.º de julio de 2014 quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014. 36.
Aunque entre esas dos fechas (del 30 de septiembre de 2009 y el 1 de julio de 2014) en principio no existió ninguna disposición en el ordenamiento que contemplara un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, la nulidad del Decreto 3770/2009, con efectos ex tunc, revivió los efectos del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se llenó el vacío que afectaba a quienes vieron frustrada la expectativa legítima que pudo consolidarse dentro de ese periodo. 37.
Por otra parte, el Consejo de Estado, en sede de tutela, ha considerado que la negación del derecho cuando no se acredita la exigencia de haber reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio, configura un defecto sustantivo, pues desconoce los efectos retroactivos (ex tunc) de la sentencia que anuló el decreto derogatorio. En estos eventos, el alto tribunal ha sostenido que el juez debe tener en cuenta que los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon una unión marital de hecho en el interregno en el que no existía el subsidio familiar, no podían solicitar al Ejército Nacional el reconocimiento del derecho por esa misma circunstancia: “(…) 63.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía el reconocimiento a partir de la fecha en la que el actor cambió su estado civil al de unión marital de hecho. Ello, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, era que el demandante podía solicitar la reliquidación de su subsidio familiar, inicialmente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 reconocido en los términos del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, bajo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 64. Esto, a su vez, teniendo en cuenta que la declaración de la unión marital de hecho, en virtud de los efectos que le otorgó la sentencia del 8 de junio de 2017 al Decreto 1794 de 2000, implicaba que el actor tuviese derecho al reconocimiento que refiere esta norma desde el momento en que cambió su estado civil, esto es, a partir de la declaración extrajuicio que se llevó a cabo el 6 de abril de 2010.
Es decir, antes del 1° de julio de 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014. 65. No obstante, como ya lo ha puesto de presente la Sala, el actor no solicitó el reconocimiento de su subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000 porque para el 6 de abril de 2010 – fecha en la que manifestó mediante declaración extrajuicio que su estado civil era el de unión marital de hecho - este había sido extraído de la vida jurídica.
(…)”13 CASO CONCRETO 38. Del material probatorio que obra en el expediente se puede establecer: 39. Según hoja de servicios No. 3-10999129, el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado regular desde el 16 de agosto de 2001. A través de orden administrativa de personal No. 1183 del 30 de agosto de 2003, fue incorporado como soldado profesional desde el 1° de septiembre de 200314 y desde el 30 de noviembre de 2021 fue dado de alta por tener derecho a la pensión, mediante orden administrativa de personal No. EJC 2063 del 1° de noviembre de 2021. 40.
Mediante el registro civil de matrimonio con serial 04603809, se evidencia que el demandante contrajo matrimonio, el día 26 de diciembre de 200915. 41. A través de orden administrativa de personal No. 2322 el 30 de noviembre de 2014 le fue reconocido al demandante un subsidio familiar, equivalente al 20% de la asignación básica, con novedad fiscal del 4 de septiembre de 201416, dicho reconocimiento se realizó bajo el Decreto 1161 de 2014. 42.
La parte demandante, mediante petición de fecha 31 de agosto de 2022, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que contrajo matrimonio, al considerarlo más beneficioso que la prestación reconocida17. 43. La entidad demandada dio respuesta el 20 de septiembre de 2022, en la cual negó lo solicitado por el actor18. 13 Consejo de Estado., Sección Quinta, Sentencia 2022-05672, nov. 24/2022.
M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 14 Índice 2, carpeta 3, folios 17-18 de SAMAI primera instancia. 15 Índice 2, carpeta 03 anexos demanda, fl 3 de SAMAI primera instancia 16 Índice 2, carpeta 03, fls 17-18 y índice 2, fl 15 de SAMAI primera instancia 17 Índice 2 y 21 de SAMAI primera instancia 18 Índice 2 y 21 de SAMAI primera instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 44. Está acreditado entonces que el señor Dairo Alonso Berrio Nisperuza contrajo matrimonio el 26 de diciembre de 2009, es decir, después de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispuesta por el Decreto 3770/2009 y antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014. 45.
Así las cosas, el señor Dairo Alonso Berrio Nisperuza tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues consolidó su derecho en el interregno del vacío regulatorio (entre el 30 de septiembre de 2009 y el 1 de julio de 2014) que se resolvió gracias a los efectos de la sentencia de nulidad que emitió la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017 (Rad.
No.: 11001-03- 25-000-2010-00065-00(0686-10)). 46. Finalmente, y frente al reproche de la parte apelante en el sentido que el accionante no informó de su cambio de estado civil en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, según postura asumida por esta Corporación19 “la consolidación del derecho, en los casos en los que el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho ocurren entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no requiere de la verificación adicional de la fecha en que el interesado reclamó el reconocimiento del subsidio familiar al Ejército Nacional”. 47.
Lo anterior, en cuanto los efectos de la sentencia que anuló el Decreto 3770/2009 (sentencia del 8 de junio del 2017), llamados a llenar el vacío regulatorio que se generó en el periodo del 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 y, en ese sentido, a beneficiar a quienes contaban con una expectativa legítima. Por lo tanto, jurídicamente se entiende que el Decreto 1794 de 2000 estuvo plenamente vigente durante ese lapso. 48.
Por otro lado, porque como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia de tutela atrás citada, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 no es razonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, lo cual solo ocurrió con el Decreto 1161 de 2014. 49.
Asumir que en estos escenarios el derecho solo se consolida al momento de la reclamación equivaldría a ignorar que entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 los soldados profesionales no tenían ninguna razón para informar al Ejército Nacional su cambio de estado civil y mucho menos para reclamar el reconocimiento de un subsidio familiar, pues el Gobierno Nacional ya había eliminado y, por consiguiente, su petición carecería de fundamento normativo. 50.
Finalmente, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el demandante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de 19 Sala de Decisión No. 4, en sentencia del 24 de mayo de 202319 y reiterada por las Salas Nos. 6 y 3, en sentencias del 1420 y 25 de agosto de 2023.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 26 de diciembre de 2009, fecha en la que contrajo matrimonio; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado. 51.
De acuerdo a lo anterior, la Sala de Decisión confirmará la sentencia proferida por la primera instancia. 52. Finalmente, la parte demandada advirtió en el recurso de apelación, visto a índice 36 de SAMAI, que en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia el nombre del demandante no correspondía al de él, por lo que solicitó su aclaración o subsanación, frente a tal solicitud corresponde a la juez de primera instancia pronunciarse.
CONDENA EN COSTAS 53. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas teniendo en cuenta que aun cuando le fue resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el mismo no evidencia carencia de fundamento legal alguno. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO:: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333009-2022-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia 12
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.