1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 11 de abril de 2024 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: IVAN FERNANDO GALAN ORTIZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN No: 15001333301020220003601 Link expediente: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001333301020220 0036011500123 I. ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, y por el apoderado de la parte Demandante - Iván Fernando Galán Ortiz- en contra de la Sentencia proferida el 01 de septiembre de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
II.
ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA1: 2. Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor IVAN FERNANDO GALAN ORTIZ 1 Índice número 00038 del expediente digital SAMAI, al interior del radicado 15001333301020220003600 2 solicitó se declare la Nulidad del Acto ficto negativo configurado el día 15 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria del Demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía del demandante, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 4.
Se declare que el Demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el Acto Administrativo que le reconoció las Cesantías. 5. A su vez solicitó que se haga el ajuste del valor tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios y finalmente que se emita condena en costas a cargo de la entidad demandada. 6.
Como fundamento de sus pretensiones, el actor adujo que el día 23 de noviembre de 2020, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- el reconocimiento y pago de la Cesantía a que tenía Derecho. 7. Que mediante Resolución número 00634 del 26 de noviembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación de Tunja, le fue reconocida la Cesantía solicitada. 8.
Que el valor de la Cesantía fue cancelado hasta el día 11 de marzo de 2021, esto es, transcurridos 31 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. 9. Precisa que el día 14 de abril de 2021, se solicitó tanto al FOMAG como al Municipio de Tunja – Secretaría de Educación- el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, peticiones que fueron resueltas negativamente en forma ficta el día 15 de julio de 2021. 3
2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 10. Mediante sentencia proferida el día 01 de septiembre de 2020, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, declaró la nulidad del acto ficto derivado de la petición de 14 de abril de 2021; y a título de restablecimiento ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio reconocer y pagar al docente IVÁN FERNANDO GALÁN ORTIZ, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales, en razón de un día de salario por cada día de mora, entre el 10 el 19 de febrero de 2021. 11.
Señaló que para efectos de la liquidación se tendrá como base el salario percibido por el demandante durante el año 2021, de modo que la sanción a pagar asciende a la suma de 1.232.757; a su vez ordenó el reajuste de los valores en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, entre otras. 12. Previo análisis del material probatorio del proceso, el A quo concluyó que la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por el actor el 23 de noviembre de 2020 fue expedida y notificada de forma oportuna, esto es, dentro del término de 15 días siguientes a la petición y que comoquiera que mediante escrito del 2 de diciembre de 2020, el accionante se tuvo por notificado de la Resolución No. 634 de 2020 y señaló su voluntad de renunciar al término para interponer recursos, la ejecutoria del acto administrativo se produjo el día de la renuncia a términos (2 de diciembre de 2020), razón por la que el término de 45 días con que contaba el FOMAG para realizar el pago del valor reconocido, inició a correr desde el día siguiente a la renuncia mencionada, que para el caso concreto sería a partir del 3 de diciembre de 2020 y finaliza el 9 de febrero de 2021. 13.
A su vez, encontró acreditado que la puesta a disposición de los recursos reconocidos por el actor por cesantías parciales se dio el 20 de febrero de 2021 en el Banco BBVA, presentándose en consecuencia una mora de 10 días entre la fecha máxima de pago, vencidos los 45 días y la puesta a disposición de los recursos, es decir, entre el 10 de febrero y el 19 de febrero de 2021. 14.
Considera que es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien debe asumir el pago de la Sanción comoquiera que no probó el momento en que recibió del Municipio de Tunja la Resolución No. 634 de 2020 para su pago, teniendo en 2 Ibidem. 4 cuenta que la función de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del personal docente se encuentra a cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional-, por intermedio del fondo cuenta Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15.
Concluyó entonces que a partir del 10 de febrero de 2021 y hasta el 19 de febrero de 2021, se constituye la sanción moratoria en el pago de la cesantía parcial a favor del accionante, lo que equivale a 10 días calendario de mora, los cuales debe asumir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que deben liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica del docente al momento en que se causó la mora, es decir, sobre el salario devengado en el año 2021. 16.
Finalmente, indicó que la sanción moratoria es incompatible con la indexación toda vez que ésta no sólo cubre la actualización monetaria, sino que es superior; así como, la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, lo que determina la improcedencia de reconocer los ajustes de valor de la sanción moratoria mientras esta opere; lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 17.
Por lo que en el caso concreto la sanción moratoria operó desde el 20 de febrero de 2021, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia 18. Finalmente, el a quo se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.
2.3. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA3 19. Inconforme con la decisión tomada por el Juzgado de instancia, el apoderado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se revoque la Sentencia proferida el primero de septiembre de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por medio de la cual se declaró la Nulidad del Acto Administrativo ficto demandado y en su lugar se decrete su legalidad y se nieguen las pretensiones de la Demanda. 20.
Argumenta que con la Ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el decreto reglamentario 942 del 1 del 01 de junio de 2022 sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de 3 ibidem 5 indemnizaciones económicas.
En ese sentido, comoquiera que la Sanción moratoria sobre la que se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2020, escapando la posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 21. Adicionalmente indica que el A-QUO, no tomó en su completitud los días establecidos en la sentencia de unificación, ya que, para esta parte, la puesta en disposición de los recursos se dio en los términos establecidos por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, para efectos de lo anterior, se debe tomar la siguiente contabilización: 22.
Por lo que no hay incumplimiento del pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución N. 00634 de fecha 26 de noviembre de 2020, en su defecto no habría lugar a la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado de la petición de 14 de abril de 2021, así como tampoco al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por parte de la Nación- Ministerio De Educación- FOMAG.
2.3. RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE4 23. La apoderada de la parte Demandante presentó adhesión al recurso de apelación presentando por la Entidad demandada en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, al considerar que el Juez de instancia incurrió en error aritmético en cuanto al valor de la asignación básica del mes de febrero de 2021, del demandante. 24.
Esto en razón a que la asignación básica para el año 2020 corresponde a la suma de $3.698.271 y para el 2021 corresponde a la suma de $3.832.745, conforme a los extremos del Decreto 965 del 22 de agosto de 2021. Por lo que es incongruente que el Juzgado Liquide con el salario del año 2020. 25. Por lo que solicita se modifique en tal sentido la decisión tomada por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, el 01 de septiembre de 2021. 4 ibidem 6 2.4.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 26.
Una vez concedido en primera instancia el recurso de apelación interpuesto por las partes, esta Corporación dispuso admitir tanto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, como la apelación adhesiva de la parte demandante y ordenó notificar personalmente dicha decisión al Agente del Ministerio Público mediante auto de trámite de fecha 20 de junio de 20235. 27.
Según informe secretarial que obra en el índice número 00010 del expediente digital en SAMAI, dentro del término previsto en Auto que admitió el recurso de apelación no hubo pronunciamiento. III. CONSIDERACIONES
3.1. EL PROBLEMA JURÍDICO: 28. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico en el sub judice se contrae a determinar si el docente IVAN FERNANDO GALAN ORTIZ, tiene derecho o no al reconocimiento de la Sanción moratoria por pago tardío de Cesantías, en caso afirmativo la Sala deberá determinar si el FOMAG tiene o no la obligación de pagar la sanción; para finalmente establecer cuál es el valor que se debe tener en cuenta para la liquidación de la Sanción. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: - EL RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES 29.
Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el Art. 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías, así:. “Artículo 15: (…..) 3º. Cesantías. 5 Indice en SAMAI número 00005 al interior del radicado número 15001333301020220003601 7 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 30. Como se evidencia, la citada disposición nada establece sobre la sanción por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, y, por el contrario, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, si fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, y estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: “ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PAR. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ‘ART. 5º—Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 8 PAR. —En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 31. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación6, indicó que: “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”7. 32.
Así mismo, en la referida sentencia de unificación el Consejo de Estado indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: 26. “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
(Negrilla fuera de texto). 6 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 33.
De lo anteriormente expuesto ha de concluirse, que la Sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 3.3.
CASO CONCRETO: 34. Se encuentra en el plenario acreditado: que la parte actora solicitó el pago parcial de las Cesantías para reparación de vivienda el día 23 de noviembre de 2020; que la secretaría de Educación de Tunja profirió el Acto Administrativo No. 00634 del 26 de noviembre de 2020 reconociendo en favor del docente la suma de $16. 204. 849 por concepto de liquidación parcial de cesantías; que el día 01 de diciembre de 2020 se le notificó por correo electrónico el contenido de la citada Resolución; que mediante memorial de fecha 02 de diciembre de 2020, el demandante renunció a términos de ejecutoria. 35.
Esto implica que la cesantía parcial fue reconocida y notificado el reconocimiento dentro de los 15 días que tenía la secretaria de Educación para resolver la petición – 15 de diciembre de 2020-. Adicionalmente, el que, ante la renuncia de los términos de ejecutoria, radicada por el demandante el día 02 de diciembre de 2020, se deben contar los 45 días restantes que tiene la Entidad para efectuar el pago de la prestación desde el 03 de diciembre de 2020 y hasta el 09 de febrero de 2021, tal y como lo realizó el Juzgado de instancia. 36.
No le asiste razón al apelante apoderado del FOMAG en la forma de contabilizar los términos, pues lo hace teniendo en cuenta los 15 días que tenía la Entidad demandada para atender la petición, más los 10 días de la ejecutoria de la decisión y los 45 días que tenía el FOMAG para consignar el dinero en favor del demandante, desconociendo los supuestos fácticos del caso. 37.
Esto es, que el Acto Administrativo de reconocimiento se expidió antes del vencimiento máximo del término legal de 15 días para atenderlo, luego, sería del caso proceder al conteo de los términos de ejecutoria del Acto Administrativo desde el día siguiente a la fecha de notificación, esto es el 02 de diciembre de 2020, de no ser porque el demandante renunció a los mismos, razón por la que desde el 02 de diciembre no hay lugar a contar los términos de ejecutoria del Acto Administrativo sino que lo correcto es que desde el día siguiente en que se 10 renuncia a los términos de notificación y ejecutoria se inicie a contabilizar los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida. 38.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en la Sentencia de unificación con radicado 4961-15 determinó que: Para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía. Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedida dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto.
Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de este medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal.
En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto.
(…) Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 39. El segundo argumento de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, está relacionado con la competencia del FOMAG para asumir la mora, dado que la sanción data del año 2020, es decir, luego de la expedición de la ley 1955 de 2019 -Plan Nacional de desarrollo-, así como el decreto 942 del 1 de junio de 2022 -decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías- en donde a su parecer se estableció que no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena 11 alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas. 40.
Sobre el particular, vale recordar que el Decreto 1272 de 2018, estableció el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas y, específicamente, en su artículo 2.4.4.2.3.2.27, dispuso que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. 41.
Sumado a lo anterior, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías estableciendo lo siguiente: 42. “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de 12 Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Subraya fuera de texto). 42. Así las cosas, es claro que la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57, estableció que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serían reconocidas y liquidadas por la entidad territorial y pagadas por el FOMAG, y en su parágrafo dispuso que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se generase como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para radicación o entrega de la solicitud del pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG.
En estos eventos, el mencionado Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías. 43. Corolario de lo anterior es que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) y en virtud de lo previsto en su artículo 57, a fin de determinar a qué entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, deberá examinarse: - Si la entidad territorial actuó dentro de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, adelantando el trámite de reconocimiento y liquidación de la prestación (15 días para el reconocimiento; 10 días para la notificación del acto administrativo). - Si la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a: i) la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, cuando éste se envía por parte de la entidad territorial certificada a la sociedad fiduciaria inmediatamente después de la ejecutoria; ii) la recepción del acto administrativo correspondiente cuando el mismo se remite con posterioridad a su ejecutoria. 44.
En el presente caso, se tiene que resultan aplicables los extremos de la Ley 1955 de 2019, en lo que tiene que ver con la responsabilidad de las entidades territoriales en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes así como frente al pago de la sanción moratoria por la cancelación 13 tardía de las mismas, pues el periodo respecto del cual se ordenó el reconocimiento es el comprendido entre el 10 y 19 de febrero de 2021, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha en que se expidió la citada Ley 1955. 45.
Analizados los supuestos fácticos del caso, la Sala advierte que la mora se produjo en el desembolso de los recursos para el pago por parte del FOMAG, pues la Secretaría de Educación de Boyacá profirió el Acto Administrativo de reconocimiento dentro del término legal de 15 días y, tal y como lo consideró el Juez de instancia el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó pruebas y/o argumentos relacionados con eventual mora de la entidad territorial en la remisión del acto administrativo de reconocimiento ejecutoriado al FOMAG, que lo eximiera de responsabilidad o le permitiera a la Sala concluir que la mora es atribuible al Departamento de Boyacá- Secretaría de Educación. 46.
De otro lado, se tiene que el apoderado de la parte Demandante indica que la liquidación de la prestación se debe realizar teniendo en cuenta el valor del Salario devengado por el demandante para el año 2021, esto es la suma de $3.832.745 y no de $3.689.271 como lo hizo el Juzgado de instancia. 47. Visto el material probatorio que obra en el expediente, se advierte que el Demandante IVAN FERNANDO GALAN ORTIZ, se encuentra en el escalafón docente 3 con nivel salarial A - con Maestría, así: 48.
A su vez se tiene que el Decreto 965 del 22 de agosto de 2021 “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal” estableció que para el año 2021 el aumento salarial debe corresponder al 14 incremento porcentual del IPC total en 2020 certificado por el DANE, más uno por ciento (1%), el cual debe regir a partir del 1 de enero del presente año. Por lo que, la asignación básica para un docente escalafón 3 con nivel salarial A y con Maestría para el año 2021 ascendió a la suma de $3.832.745, tal y como lo argumentó la recurrente: 49.
Dicho decreto surtió efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2021, por lo que a pesar de que, para el mes de febrero de 2021, al Demandante aún no se le cancelaba el valor del salario con su respectiva actualización, lo cierto es que una vez proferido el citado decreto se le debió pagar el retroactivo de los salarios a que tenía derecho.
Lo que implica, que, para la liquidación de la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales, se debe tener en cuenta la asignación básica que devengue el servidor al momento de la causación de la mora. La cual corresponde a la fijada por el Gobierno Nacional en uso de sus facultades reglamentarias, independientemente de que al demandante ya se le esté pagando o no el respectivo ajuste debidamente decretado. 15 50.
De acuerdo con todo lo anterior, colige la Sala que no le asiste razón al apoderado de la parte demandada – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, pero que si hay lugar a modificar la Sentencia de primera instancia en el sentido de que la asignación básica devengada por el demandante para el mes de febrero, de conformidad con los extremos del Decreto 965 del 22 de agosto de 2021, asciende a la suma de $3.832.745, por lo que el valor de la sanción moratoria reconocida en el presente proceso, corresponde a la suma de $1.277.581. 3.4.
De las costas de segunda instancia: 51. La Sala considera que no es procedente condenar en costas en esta instancia por cuanto el numeral 8 del artículo 365 establece que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, cuestión que no se verifica en el caso concreto como quiera que no se presentó actuación alguna de la entidad demandada en la presente instancia. Aunado a que en el presente asunto no se evidencia que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, conforme lo establece el artículo IV.DECISION 52.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo la sentencia proferida el día 01 de septiembre de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, el cual quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al docente IVÁN FERNANDO GALÁN ORTIZ, identificado con C.C. No. 7.184.598 la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales, en razón de un día de salario por cada día de mora, entre el 10 el 19 de febrero de 2021.
Para tal efecto se tendrá como base el salario percibido durante el año 2021, de modo que la sanción a pagar asciende a la suma DE UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($1.277.581.) 16 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados Firma electrónica en SAMAI FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica en SAMAI LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA HOJA DE FIRMAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO IVAN FERNANDO GALAN ORTIZ NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 15001333301020220003601