TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-33-33-009-2022-00149-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rosa María Páez Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, otro Asunto: Sentencia de segunda instancia. Sanción moratoria Ley 1071 de 2006.
Ley 1955 de 2019 1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver los recursos de apelación formulados por la parte demandante y por el departamento de Boyacá, contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual, entre otros, se declaró no probada la excepción de “falta de legitimación por pasiva” propuesta por el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones 3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rosa María Páez Rojas presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá – secretaría de educación, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto que se produjo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto a la solicitud elevada bajo el núm. BOY2021ER025746 el 17 de junio de 2021, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. 4.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declarara que tenía derecho a que se reconociera y pagara la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en los términos de la Leyes 244 modificada por la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 1 Archivo “3_ED_DEMANDAINESROCIOP(.pdf) NroActua 2”, folios 1 a 3 índice 3 SAMAI primera instancia 15001-33-33-009-2022-00149-01 2 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de desembolso de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 5.
Así mismo, solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia, tal y como lo disponía los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011; que las sumas de dinero fueran indexadas, conforme el IPC; que se realizara el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectuara el pago de la sanción moratoria; además que se condenara en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos 6. Los hechos en que se fundamentó la demanda fueron, en síntesis, los siguientes: - La demandante, en condición de docente en el servicio educativo estatal, solicitó el 20 de noviembre de 2020, ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. - Mediante la Resolución núm. 022 del 7 de enero del 2021 notificada el 20 de enero de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá reconoció las cesantías parciales solicitadas. - El acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales fue aclarado en cuanto al monto a reconocer a través de la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero de 2021, notificada el 16 de marzo de 2021. - Puntualizó que la entidad tenía plazo para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías hasta el 14 de diciembre del 2020, por ende, habían transcurrido 83 días de mora. - En virtud de lo anterior, el 17 de junio de 2021 presentó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. 1.3.
Normas violadas. 7. Invocó como normas violadas las previstas en los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y 57 de la Ley 1955 de 2019. 8. Al efecto indicó que, la entidad demandada había vulnerado su derecho al trabajo al retrasar el pago de sus cesantías parciales, por lo cual, la administración debía asumir el pago de la sanción moratoria. 9.
Precisó que, la Ley 1071 de 2006 estableció términos perentorios para el 15001-33-33-009-2022-00149-01 3 reconocimiento y pago de la cesantía de la demandante, en aras de que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y, sin embargo, la entidad demandada pagó la prestación, con posterioridad a los 70 días a que refiere dicha norma, esto es, después de haber realizado la petición de reconocimiento y pago de cesantías, obviando la protección de los derechos del trabajador. 10.
Resaltó que la Ley 1955 de 2019 radicó en las entidades territoriales la responsabilidad por el pago inoportuno de las cesantías, cuando la mora se produjera como consecuencia de su falta de diligencia. 11. Indicó que la situación descrita había quebrantado los derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana de la demandante, en la medida en que, la había puesto en una situación de desventaja en relación con aquellos docentes a quienes se les reconocieron y pagaron dentro de la oportunidad legal las cesantías solicitadas. 12.
Arguyó que, a través de la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, el Consejo de estado había definido lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, precedente, que solicitó aplicar en la solución del caso concreto. 2. Contestación de la demanda: 2.1. El Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 13.
La apoderada de la entidad demandada contestó en oportunidad la demanda, para tal efecto, precisó que como la mora se produjo en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no tenía responsabilidad en su causación. 14. Manifestó que, la norma referida prohibió que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se dirigieran al pago de sanciones, porque, únicamente estaban destinados al pago de prestaciones sociales. 15.
Indicó que la mora se debió al retraso en la remisión del expediente por parte de la entidad territorial a la Fiduprevisora S.A., por lo que, el FOMAG no tenía la obligación de reconocer y pagar la correspondiente sanción. 16. En relación con los días de mora, precisó que, contrario a lo que se había señalado en la demanda, se habían causado 64 días y, para ilustrar su argumentación presentó el siguiente esquema: 2 Archivo “8_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda” índice 11 SAMAI primera instancia 15001-33-33-009-2022-00149-01 4 17.
Postuló como excepciones las que denominó: • “Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que el valor se retire por el titular del derecho”, la que fundamentó en que, conforme con la posición reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la contabilización de la mora finalizaba cuando la entidad pagadora ponía a disposición del solicitante los recursos y no, como se solicitó en la demanda, en el momento de su retiro. • “Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “[i]nexistencia actual de la obligación, ausencia de objeto litigioso, y cobro de lo no debido frente a las entidades que represento”, [a]usencia actual de presupuestos materiales”, “[f]alta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2018”, [l]egitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, [s]anción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, [c]obro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento”.
Argumentó que, la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57 estableció que, el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias que se causaran a partir del 2020, no estaba a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino de la entidad encargada del reconocimiento de las cesantías o de la sociedad pagadora. Por lo tanto, en el caso concreto, como la mora se causó con posterioridad al 2020, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le asistía legitimación en la causa por pasiva, de cara a lo pretendido en la demanda. • “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, precisó que, la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, había definido que, la actualización monetaria de los dineros resultantes de la sanción moratoria era improcedente, en la medida en que, hacía mucho más gravosa la condena para la administración. 15001-33-33-009-2022-00149-01 5 • “Improcedencia de la condena en costas”, señaló que, conforme con lo estatuido en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas era procedente cuando en el expediente aparecieran causadas y en la medida de su comprobación, circunstancias que no se habían demostrado en el proceso, por lo que, solicitó no ser condenada en tal sentido. 2.2.
El Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación3 18. Dentro de la oportunidad legal la entidad territorial por conducto de apoderado contestó, y se opuso a las declaraciones y condenas, pues consideró que carecían de fundamento jurídico y probatorio. 19. Argumentó que las prestaciones sociales cuyo reconocimiento solicitó la parte demandante se causaron tras la vigencia de la Ley 91 de 1989, por la que se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que era de su cargo reconocerlas. 20.
Precisó que a partir de la vigencia de la Ley 1075 de 2015 y conforme con el trámite establecido en el Decreto 2831 de 2005, las secretarías de educación tenían la función de mero tramitador de las solicitudes prestacionales de los docentes oficiales, pues eran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. las encargadas de reconocerlas y pagarlas. 21.
Indicó que, conforme con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que la defensa de la legalidad de los actos de reconocimiento de tales prestaciones era competencia de esa entidad. 22.
En relación con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2015, explicó que, la única responsabilidad de la entidad territorial en el reconocimiento y trámite de las cesantías era la emisión del proyecto de acto administrativo y su envío a la sociedad pagadora, lo anterior, dentro de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud. 23.
Propuso la excepción que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, que fundamentó en que, conforme con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que la defensa de la legalidad de los actos de reconocimiento de tales prestaciones era competencia de tal entidad. 3 Archivo “12_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 12” índice 12 SAMAI primera instancia 15001-33-33-009-2022-00149-01 6 3.
El auto que decidió las excepciones previas, decretó las pruebas, fijó del litigio y corrió traslado para alegar de conclusión4 24. El 5 de mayo de 2023, el Despacho de primera instancia, incorporó las pruebas documentales aportadas con la demanda y las contestaciones y negó, por carecer de utilidad las solicitadas por la demandante y por el departamento de Boyacá. 25.
Asimismo, fijó el litigio en los siguientes términos: “[c]orresponde al Despacho establecer si le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el presunto no pago de sus cesantías parciales dentro del término estipulado en la ley o, si, por el contrario, en el presente caso se encuentra probada la excepción de pago de la obligación” 26.
En tal providencia el a quo corrió traslado a las partes para que presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. En la misma oportunidad, el Ministerio Público podía presentar su concepto si a bien lo tenía. 4. El auto que vinculó a la Fiduciaria La Previsora S.A.5 27.
El 9 de junio del 2023, la juez de primera instancia resolvió integrar al contradictorio en Litis consorcio necesario a la Fiduciaria La Previsora S.A., al encontrar acreditado que, la demandante había solicitado el reconocimiento y pago de las cesantías parciales en vigencia de la Ley 1955 de 2019, lo que implicaba que, la sociedad fiduciaria podía resultar afectada por las decisiones que se adoptaran en la sentencia, en la medida en que, tal norma estableció que el pago de la sanción moratoria estaba a cargo de la entidad que tenía a su cargo la gestión del trámite que había ocasionado el retraso en el pago de la prestación. 28.
La providencia fue notificada personalmente el 22 de junio del 20236 y la sociedad fiduciaria guardó silencio. 5. La sentencia apelada7 29. Agotada la instancia, el 24 de agosto del 2023, el a quo dictó sentencia en la que resolvió: PRIMERO:-“DECLARAR probada la excepción denominada “COBRO DE LO NO DEBIDO FRENTE A MIS REPRESENTADAS (SIC) PORQUE LA MORATORIA SE GENERÓ EN 2020” propuesta por la NACIÓN – 4 Índice 33 SAMAI primera instancia. 5 Índice 42 SAMAI primera instancia. 6 Índice 45 SAMAI primera instancia 7 Índice 48 SAMAI primera instancia 15001-33-33-009-2022-00149-01 7 MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: - DECLARAR no probada la excepción “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuesta por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva. TERCERO:- DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo respecto a la petición elevada por la demandante, radicada bajo el No. BOY2021ER025746 el 17 de junio de 2021 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Boyacá, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: - DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto del silencio frente a la petición radicada por la señora ROSA MARÍA PÁEZ ROJAS el 17 de junio de 2021, mediante radicado BOY2021ER025746, por las consideraciones enunciadas en la parte motiva de esta providencia. QUINTO:- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, reconocer y pagar a favor a la señora ROSA MARÍA PÁEZ ROJAS, identificada con C.C. No. 40.023.732, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales que solicitó el 20 de noviembre de 2020, en la suma de $9.946.771,00, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el día 5 de marzo de 2021 hasta el 7 de mayo de 2021, para un total de 64 días de mora, liquidados con base en la asignación básica devengada por la demandante en el año 2021, año en que se causó la mora ($4.662.549,00).
Este valor por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la penalidad (8 de mayo de 2021), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. SEXTO:-La condena se cumplirá en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto, la entidad tendrá diez (10) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia para pagar las sumas de dinero ordenadas en la sentencia, para lo cual el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente ante la entidad obligada. De conformidad 195 del C.P.A.C.A., las cantidades líquidas aquí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia a una tasa equivalente al DTF, no obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A.C.A., sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.
Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia, sin que el beneficiario haya acudido ante la entidad responsable para hacer efectiva la condena, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. Parámetros de obligatorio cumplimiento para que no se incurra en un detrimento patrimonial por indebida liquidación de la sentencia. 15001-33-33-009-2022-00149-01 8 SÉPTIMO:- Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: - Sin condena en costas […]” 30. Para adoptar tal determinación, la juez de primera instancia propuso como tesis argumentativa que, conforme con las pruebas adosadas en oportunidad y las reglas jurisprudenciales sobre la materia, la señora Rosa María Páez Rojas tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. 31.
Precisó que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1272 del 2018, el pago de la sanción moratoria estaba a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, que la Ley 1955 de 2019, había modificado el trámite respectivo eliminando la doble revisión del proyecto de acto de reconocimiento de las cesantías, y que el Decreto 942 del 2022, vigente a partir del 1° de junio del 2022, había ajustado el trámite de reconocimiento de tal prestación, a los parámetros del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 32.
Coligió que a partir de la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “[…] el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías [era] responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago [era] competencia propiamente de la entidad fiduciaria que administra[ba] los recursos del FOMAG y por lo tanto en adelante la entidad territorial certificada responder[ía] con sus recursos por la sanción moratoria que le [fuera] imputable por el incumplimiento de los plazos previstos para realizar lo de su competencia, esto es, la expedición y notificación del acto administrativo que conced[ía] la cesantía y la comunicación de este a la entidad pagadora (inmediatamente desde la ejecutoria)” 33.
Explicó que, si la mora se había causado por retrasos en el trámite a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A., y si: i) se había generado antes del 1° de junio del 2022, la sanción podía pagarse con cargo a los recursos del FOMAG; y ii) se había causado a partir del 1° de junio del 2022, debía pagarse con los recursos de la Fiduprevisora S.A. 34.
Por otra parte, manifestó que, la sanción moratoria estaba sometida al término de prescripción previsto en el Decreto Ley 2158 de 1948. 35. Expuso, en relación con el caso concreto que, como la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue radicada por la señora Rosa María Páez Rojas el 20 de noviembre de 2020, los 15 días para la expedición del acto administrativo habían vencido el 14 de diciembre de 2020, los 10 días de ejecutoria se habían cumplido el 29 de diciembre de 2020 y los 45 días para el pago se habían extendido hasta el 4 de marzo del 2021. 36.
Dijo, que el departamento de Boyacá – secretaría de educación, por medio de la Resolución núm. 022 del 7 de enero del 2021, notificada el 20 de enero del 15001-33-33-009-2022-00149-01 9 2021, reconoció las cesantías parciales solicitadas por la demandante; que el 23 de enero del 2021, tal entidad territorial remitió el acto administrativo a la Fiduprevisora S.A.; el 28 de enero de 2021, la sociedad fiduciaria recibió el acto administrativo y en virtud del estudio que adelantó el 16 de febrero de 2021, lo devolvió sin aprobar la correspondiente liquidación. 37.
El 26 de febrero de 2021, la secretaría de educación de Boyacá profirió la Resolución núm. 1040 a través de la cual, aclaró el parágrafo del artículo segundo de la Resolución núm. 022 del 7 de enero del 2021, en relación con el monto a reconocer, dicho acto administrativo fue notificado el 16 de marzo del 2021. El 24 de marzo del 2021, la entidad territorial envío el trámite a la Fiduciaria La Previsora S.A., el 15 de abril del 2021, dicha sociedad recibió la resolución, en estudio del 5 de mayo de 2021 aprobó la liquidación y a partir del 8 de mayo del 2021, puso a disposición de la demandante los dineros correspondientes a las cesantías parciales. 38.
Con base en lo anterior coligió que, la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales se presentó en trámite a cargo del departamento de Boyacá, en la medida en que, había proferido la resolución de reconocimiento excediendo el término legal. 39. Precisó que, no era procedente suspender la causación de la sanción moratoria en virtud de la aclaración que había hecho el departamento de Boyacá al acto de reconocimiento de las cesantías parciales, través de la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero de 2021, por cuanto, conforme con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, la corrección de errores formales, procede en cualquier tiempo, en consecuencia, tal circunstancia, ni suspende, ni interrumpe el término de ejecutoria del acto administrativo. 40.
Consideró, con apoyo en sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá8 que, la fecha de suspensión de la mora es aquella en la cual, la administración puso a disposición de la demandante los dineros correspondientes a la liquidación de las cesantías y no la fecha del retiro de las mismas. 6. Recursos de apelación9 41. La apoderada de la parte demandante10 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para sustentarlo, precisó que, como el departamento de Boyacá había expedido el acto administrativo de reconocimiento 8 Expediente 150013333-014-2017-00128-01, con ponencia del Magistrado Oscar Alfonso Granados Naranjo; expediente 15001-33-33-014-2018-00026-01, con ponencia de la Magistrada Clara Elisa Cifuentes Ortiz; expedientes 15238-33-33-003-2018-00347-01 y 152383333003-2018-00466-01, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana; expediente 15001-33-33-003-2021-00209-01, en la sentencia del 11 de mayo de 2023 proferida por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Magistrado Ponente: Dayán Alberto Blanco Leguízamo, expediente 15001-33-33-014-2021-00015-01, entre otras 9 Índice 23 SAMAI primera instancia 10 Archivo “49_MemorialWeb_Traslado(.pdf) NroActua 50” índice 50 SAMAI primera instancia 15001-33-33-009-2022-00149-01 10 de las cesantías parciales excediendo el término legal, la sanción moratoria se había causado después de los 70 días hábiles a la fecha en que se solicitó la prestación. 42.
Manifestó que, en el expediente obraban dos documentales, a través de las cuales, se podía verificar la fecha de pago efectivo de las cesantías, que una de ellas correspondía a la certificación extendida por el Banco BBVA, en la que se indicaba que el pago fue el 28 de mayo de 2021; la otra era la certificación expedida por la Fiduciaria La Previsora S.A., en la que se precisaba que, el pago había sido el 8 de mayo de 2021. 43.
Entonces, al existir dos documentos que se referían a la misma circunstancia, era necesario atender a la fecha de pago más favorable a la demandante, esto es, el 28 de mayo de 2021. 44. Lo anterior, por cuanto, no se podía exigir al administrado el conocimiento de los trámites internos de la administración para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y por esa vía exigirle estar al tanto de la fecha de puesta a disposición de los recursos, pues ello implicaba un desconocimiento de sus derechos laborales, dejando de lado que, el pago inoportuno de las cesantías había generado un perjuicio que debía ser indemnizado. 45.
Solicitó, por tanto, que se revocara el aparte de la sentencia correspondiente y se declarara que la señora Rosa María Páez Rojas tenía derecho a que se le reconociera y pagara la sanción moratoria que se había causado entre el 13 de abril y el 28 de mayo del 2021. 46. El departamento de Boyacá – secretaría de educación11 radicó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el que, advirtió que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues no era responsable por el pago de la sanción moratoria, ya que fungía como tramitadora en el proceso de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. 47.
Señaló que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos eran manejados por una entidad fiduciaria. El artículo 9 ibidem establecía que las prestaciones sociales que pagara el Fondo serían reconocidas por la Nación y que el trámite para tal efecto le correspondía por delegación a las entidades territoriales. 48.
Explicó que el artículo 7° del Decreto 2563 de 1990 determinó que la responsabilidad en el pago de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado era de la Nación por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 11 ib. definió que las deudas en favor de los docentes oficiales debían ser pagadas por el Fondo a prorrata del 11 Archivo “51_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 51”, índice 51 SAMAI primera instancia 15001-33-33-009-2022-00149-01 11 tiempo servido. 49.
Dijo, que, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, le correspondía al Fondo conforme con lo estatuido en artículo 2.4.4.2.3.2.28 de la Ley 1071 de 2006, norma vigente al momento de radicación de la solicitud de la demandante. 50. Expuso que, en el caso concreto, la secretaría de educación de Boyacá había expedido dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías el acto de reconocimiento, por lo que, había cumplido con la función que la ley le asignaba. 51.
Indicó que, la entidad actuó bajo los postulados de la buena fe y que, en todo caso, para la época en la que se produjo la mora no se había reglamentado el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo cual, solo ocurrió el 1° de junio de 2022, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 942 de 2022. 52. Argumentó que la condena en contra del departamento de Boyacá no era clara, en la medida en que, “[e]l A-quo ordenó el pago de la sanción moratoria a favor de la peticionaria, tanto a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE BOYACÀ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN de un día de salario por cada día de mora en el pago de la cesantía definitiva, por el periodo comprendido desde el 20 de noviembre de 2020 hasta 11 de enero de 2021, teniendo en cuenta el salario diario devengado para el año 2020, suma de dinero sobre la cual se deberá dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA” 53.
Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que se negaran las pretensiones de la demanda. 7. Trámite procesal de segunda instancia 54. Los recursos fueron concedidos por la jueza de instancia mediante auto de fecha 25 de septiembre de 202312 y fue admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 202413, notificado en debida forma, sin pronunciamiento de las partes dentro del término de ejecutoria, conforme lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 67 de la Ley 2080 de 202114.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia funcional del ad quem 12 Índice 54 SAMAI primera instancia 13 Índice 4 SAMAI segunda instancia 14 “4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes”.
(…)5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.
(…)” 15001-33-33-009-2022-00149-01 12 55. La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por los recurrentes en los recursos de apelación. 56. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, comoquiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. 2.
Asunto para resolver y decisión de la sala 57. De acuerdo a las inconformidades expuestas en los recursos de apelación impetrados, la Sala se ocupará en establecer si se debe modificar o revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido los problemas jurídicos a resolver atañen a determinar si: i) Debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías parciales deprecadas por la demandante, la certificada por el Banco BBVA, correspondiente a la fecha de retiro de los recursos, o la certificada por la Fiduciaria La Previsora S.A. que da cuenta del día en que se pusieron a disposición los dineros en favor de la demandante. ii) El departamento de Boyacá – Secretaría de Educación es la entidad responsable por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada en favor de la señora Rosa María Páez Rojas, en aplicación de lo previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 58.
Con el objeto de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre los temas objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 3. Fecha de cesación de la mora 59. De acuerdo con lo estipulado a través del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que: ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar 15001-33-33-009-2022-00149-01 13 la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…) 60. Normatividad que fue objeto de estudio en tratándose del personal docente, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que finalmente dio lugar a la expedición de la Sentencia de Unificación, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.
Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. 61. De lo referido se extrae que, frente a la solicitud de pago de las cesantías ya sea parcial o definitiva se tiene cierto término para realizar su desembolso so pena de que se materialice la sanción moratoria, la cual se produce hasta tanto cese la inactividad por parte de la administración, esto es, cuando se efectúa el pago efectivo de las cesantías. 62.
En lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha sentado que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el Alto Tribunal ha señalado: En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la 15 Artículos 68 y 69 CPACA. 15001-33-33-009-2022-00149-01 14 Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)”16 (Resalta la Sala) 63.
Posición que fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en oportunidad posterior, en un asunto donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.
Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas.17 - Resalta la Sala- 64.
Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de múltiples decisiones ha sido reiterativo en exponer, que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro por parte del 16 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-00156 (2159-14), jun. 15/2017.
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-00638 (1669-15), sep. 25/2017. M.P. William Hernández Gómez. 15001-33-33-009-2022-00149-01 15 interesado se hubiese efectuado con posterioridad18. 65. Corolario de los pronunciamientos jurisprudenciales presentados, la Sala concluye que, el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se materializa cuando el FOMAG pone los dineros de las cesantías a disposición del beneficiario en la entidad bancaria, y está a cargo del interesado el verificar el desembolso respectivo.
Así el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tendría la carga de comunicar o notificar dicho desembolso, en tanto el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. 66. Ahora, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, no había mantenido una posición uniforme acerca de cuál era la actuación que configuraba el pago efectivo de la prestación, lo cierto es que, en Sala de Decisión No. 3 para el año 2021, a través de sentencia de 29 de julio de 2021 - Magistrado Ponente José A. Fernández Osorio dentro del radicado número 15001-33-33-005-2019-00131-01, recogió la postura del precedente horizontal, que se venía manejando por parte de algunas Salas de Decisión de esta Corporación, ello en atención a lo señalado en el criterio vertical imperante19.
En dicha sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: 46.
En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. 47.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto20. 48.
Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor21. (…) 18 Entre otros léase: Consejo de Estado -Sección Segunda- Subsección B Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez sentencia de 26 de noviembre de 2018 expediente número: 17001-23-33-000-2015-00765-01(3153-17) Actor: Eligio Clavijo Ramírez/ Consejo de Estado -Sección Segunda- Subsección B Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez sentencia de 28 Marzo 2019 expediente No.: 68001-23-33-000-2016-00495-01 Actor: Jesús Albeiro Puentes Tirado C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2015-00765 (3153-17), nov. 26/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Además de las sentencias 1669-2015 (C.P. William Hernández Gómez) y 2159-14 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), la referida sentencia de 29 de junio de 2021, tuvo en cuenta lo señalado en sentencia de la Consejo de Estado -Sección Segunda- Subsección B Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 26 de noviembre de 2018 expediente número: 17001-23-33-000-2015-00765-01(3153-17) Actor: Eligio Clavijo Ramírez. 20 Ver entre otras sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá, 2018-00038, abr. 22/2020.
M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana; 2017-00165, abr. 22/2020. M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana; 2018-00020, may. 27/2020. M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana; TAB, 2018-00385, jun. 23/2020. M.P. José Fernández Osorio; 2018-00082, jul. 30/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; 2019-00023, jul. 30/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; 2017-00154, sep. 9/2020.
M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo; y 2017-00168, sep. 23/2020. M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo. 21 Ver, por ejemplo, sentencias: 2017-00249, ene. 30/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; 2018-00067, mar. 11/2020. M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo; 2018-00063, may. 14/2020. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; 2018-00035, sep. 10/2020. 15001-33-33-009-2022-00149-01 16 49.
Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva. 50.
El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido22. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
(…) 55. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el Fomag pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. - Resalta la Sala- 67. Expuesto lo precedente, la Sala reafirma que, la carga de la prueba recae en la entidad demandada, a quien le corresponde acreditar la práctica de la consignación de los dineros de las cesantías parciales reconocidas a favor de la demandante y por contera la fecha de cesación de la sanción moratoria. 4.
Obligación de pago de la sanción moratoria 68. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como “[u]na cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.” 69.
Así, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas lo realiza la Fiduprevisora S.A., con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018. 70. El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que “[l]as prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”, el artículo 15 ibidem establece que dentro de las mencionadas prestaciones se encuentran las cesantías.
M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz; 2017-00164, may. 26/2021. M.P. Néstor Arturo Méndez Pérez; y 2019-00107, may. 27/2021. M.P. José Fernández Osorio. 22 Tribunal Administrativo de Boyacá 2019-00107, mayo 27 de 2021. M.P. José Fernández Osorio. 15001-33-33-009-2022-00149-01 17 71. Ahora, el parágrafo 2 del artículo 105 de la Ley 115 de 199423, establece que “[l]os educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”, por lo que, conforme con el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías, la cuales, pueden ser de liquidación anualizada o retroactiva. 72.
El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, establece que “[l]as prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. 73. En ese entendido, de manera general, el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1272 del 2018, previó que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debían ser resueltas sin exceder de 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
Lo anterior, en aras de cumplir con los plazos previstos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, sin que, se pudieran exceder los términos allí previstos (parágrafo artículo 2.4.4.2.3.2.25. Decreto 1272 de 2018). 74. Los 15 días hábiles referidos con antelación debían distribuirse así: 74.1. El artículo 2.4.4.2.3.2.23 ibidem, establecía que, la entidad territorial certificada en educación una vez recibía la solicitud de reconocimiento dentro de los 5 días siguientes debía elaborar un proyecto de acto administrativo y dentro de ese mismo término debía enviarlo a la sociedad fiduciaria correspondiente. 74.2.
El artículo 2.4.4.2.3.2.24 ib. establecía que la sociedad fiduciaria dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas debía impartir aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y dentro de ese mismo término debía remitir la información a la entidad territorial certificada. 74.3.
El artículo 2.4.4.2.3.2.25 ibidem definía que, la entidad territorial certificada en educación dentro de los 5 días siguientes al recibo del documento que contenía la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo debía expedir el acto definitivo y si tenía observaciones debía ponerlas en conocimiento de la sociedad fiduciaria dentro de los dos días siguientes. 74.4.
El artículo 2.4.4.2.3.2.27 ib. disponía que, dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto de reconocimiento de la prestación, la sociedad fiduciaria debía pagar los dineros correspondientes. 23 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” 15001-33-33-009-2022-00149-01 18 75. En ese orden, las prestaciones sociales a que se refiere la Ley 91 de 1989, son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que, es la entidad que debe estudiar y, de ser el caso, aprobar la solicitud del docente. 76.
Por otra parte, en lo que atañe a la sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, establece que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo ” 77.
En ese entendido, a fin de determinar la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada en favor de los docentes oficiales, la Ley 1955 de 2019, “[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” dispuso en su artículo 57 lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [ ] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 15001-33-33-009-2022-00149-01 19 La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Resalta la Sala) 78. El parágrafo transitorio fue objeto de modificación a través del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026”, disposición que amplió la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la emisión de Títulos de Tesorería como herramienta necesaria para lograr el acceso a recursos que permitieran financiar el pago de las obligaciones derivadas de la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías a cargo del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG causadas hasta el mes de diciembre del año 2022, así: “Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ( ) Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” 79. Por manera que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, varió el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales, en el entendido de que, es competencia de la entidad territorial el reconocimiento y liquidación de la prestación, eliminando el trámite de la doble revisión del proyecto de acto administrativo y de la resolución en firme por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. 80.
La norma conservó la competencia de pago de tal prestación radicada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A. y prohibió a las autoridades administrativas y judiciales ordenar el pago de indemnizaciones con cargo a los recursos del FOMAG, de lo que se entiende que, la entidad territorial es la responsable por el pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales. 81.
Adicionalmente, el Decreto 942 del 2022, “[p]or el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, fijó los derroteros que deben tener en cuenta las entidades territoriales y la Fiduciaria La Previsora S.A. para adelantar 15001-33-33-009-2022-00149-01 20 las acciones de reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, y de forma específica frente al pago de la sanción moratoria se estableció: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Resalta la Sala) 82.
Corolario de lo anterior es que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) y en virtud de lo previsto en su artículo 57, a fin de determinar a qué entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, deberá examinarse: 82.1. Si la entidad territorial certificada actuó dentro de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, adelantando el trámite de reconocimiento y liquidación de la prestación (15 días para el reconocimiento; 10 días para la notificación del acto administrativo). 82.2.
Si la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes a: i) la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, cuando éste se envía por parte de la entidad territorial certificada a la sociedad 15001-33-33-009-2022-00149-01 21 fiduciaria inmediatamente después de la ejecutoria; ii) la recepción del acto administrativo correspondiente cuando el mismo se remite con posterioridad a su ejecutoria. 82.3.
Lo anterior, conforme con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022. 82.4. De este modo, la mora dependerá de si el retraso se produjo en el trámite adelantado por la entidad territorial certificada en educación o con ocasión del desembolso de los recursos para el pago. 5. Caso concreto 83.
Pues bien, en el sub judice, a partir del material probatorio aportado se tiene que: • El 20 de noviembre de 2020, la señora Rosa María Páez Rojas radicó ante el departamento de Boyacá y bajo el núm. BOY2020ER045632 una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales24. • A través de la Resolución núm. 0022 del 7 de enero del 202125, el secretario de educación del departamento de Boyacá, ordenó reconocer a la señora Rosa María Páez Rojas, una “Cesantía Parcial” por el valor de $35.000.000, correspondiente al tiempo de servicio laborado como docente de vinculación departamental, acto administrativo notificado el 20 de enero de 202126. • El 21 de enero del 202127, la demandante manifestó: “[…] Confirmo que he sido notificada y renuncio a los términos de ejecutoría. […]” • El 28 de enero del 2021, la secretaría de educación de Boyacá remitió a la Fiduciaria La Previsora S.A. la Resolución núm. 0022 del 7 de enero del 2021, para que procediera al pago de las cesantías parciales solicitadas28 24 Archivo “3_EXPEDIENTEDIGITAL_003DEMANDAYANEXO”, índice 2 SAMAI primera instancia, folios 22 y 23 25 Archivo “3_EXPEDIENTEDIGITAL_003DEMANDAYANEXO”, índice 2 SAMAI primera instancia, folios 24 a 27 26 Archivo “3_EXPEDIENTEDIGITAL_003DEMANDAYANEXO”, índice 2 SAMAI primera instancia, folios 28 y 29 27Archivo “3_EXPEDIENTEDIGITAL_003DEMANDAYANEXO”, índice 2 SAMAI primera instancia, folio 28 28 Archivo “12_MemorialWeb_Pruebas(.pdf) NroActua 12”, índice 12 SAMAI primera instancia, pág. 76 15001-33-33-009-2022-00149-01 22 • El 16 de febrero del 202129, la Fiduciaria La Previsora S.A. negó el visto bueno a la Resolución núm. 0022 del 7 de enero del 2021, por las siguientes razones: “[…]
1. SE NIEGA POR CUANTO EL TOPE MÁXIMO PARA REPARACIÓN PARA 2020 ES DE $34.121.080 Y EN LA RESOLUCIÓN ESTÁ GIRANDO 35.000.000 2. **SE EVIDENCIA CESANTÍA DEFINITIVA CON RESOLUCIÓN 2356 DE 28/12/2006 POR VALOR DE $1.729.133 POR EL TIEMPO DE SERVICIOS DESDE EL 03/03/2004 A 28/12/2005 ASÍ: 2004: 725.792 Y 2005: 1.003.341 POR VALOR DE $1.729.133 LA CESANTIAS DEFINITIVAS NO SE TIENE QUE INCLUIR.
TIEMPO DE SERVICIOS DEL DOCENTE 01/01/2006 AL 30/12/2019 SE LIQUIDARON CESANTIAS POR VALOR DE $38.156.575 EL DOCENTE PERTENECE A RÉGIMEN DE ANUALIDAD SIN ANTICIPO DE CESANTIAS VALOR SOLICITADO POR EL DOCENTE $35.000.00” • Por medio de la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero del 202130, la secretaría de educación de Boyacá, en virtud de lo previsto en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aclaró el parágrafo del artículo segundo de la Resolución núm. 0022 del 7 de enero del 2021, en cuanto al monto de la prestación reconocida, la cual, correspondió a la suma de $34.121.080. • La Resolución núm. 1040 del 26 de febrero de 2021 fue notificada personalmente a la señora Rosa María Páez Rojas el 16 de marzo del 2021 y el 17 de marzo del 2021, la demandante manifestó en relación con la misma: “[c]onfirmo que he sido notificada y renuncio a los términos de ejecutoría.”31 • El 15 de abril del 2021, la secretaría de educación de Boyacá envió la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero del 2021, a la Fiduciaria La Previsora S.A. para revisión. El 5 de mayo del 2021, la fiduprevisora dio visto bueno a la solicitud32. • Conforme con la certificación expedida por la vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio33, los dineros 29 Archivo “12_MemorialWeb_Pruebas(.pdf) NroActua 12”, índice 12 SAMAI primera instancia, pág. 76 30 Archivo “12_MemorialWeb_Pruebas(.pdf) NroActua 12”, índice 12 SAMAI primera instancia, pág. 1 31 Archivo “12_MemorialWeb_Pruebas(.pdf) NroActua 12”, índice 12 SAMAI primera instancia, págs. 9 y 10 32 Archivo “12_MemorialWeb_Pruebas(.pdf) NroActua 12”, índice 12 SAMAI primera instancia, págs. 75 y 76 33 Archivo “8_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 11”, índice 11 SAMAI primera instancia, págs. 75 y 76 15001-33-33-009-2022-00149-01 23 correspondientes a las cesantías parciales reconocidas a la señora Rosa María Páez Rojas a través de la Resolución núm. 0022 del 7 de enero del 2021, aclarada en virtud de la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero del 2021, fueron puestos su disposición el 8 de mayo del 2021, tal documento indica: • Obra en el expediente el comprobante de consignación expedido por el Banco BBVA34, en el que se indica: • A través de la petición radicada el 17 de junio del 2021 bajo el núm. BOY2021ER02574635, la señora Rosa María Páez Rojas solicitó el 34 Archivo “3_EXPEDIENTEDIGITAL_003DEMANDAYANEXO”, índice 2 SAMAI primera instancia, folio 33 35 Archivo “3_EXPEDIENTEDIGITAL_003DEMANDAYANEXO”, índice 2 SAMAI primera instancia, folios 34 a 38. 15001-33-33-009-2022-00149-01 24 reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías parciales. 84.
Visto lo anterior, en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la Sala observa que los plazos trascurrieron de la siguiente manera: ACTUACIÓN A CARGO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ Actuación Término legal Caso concreto Solicitud de reconocimiento cesantías parciales por el docente: 20 de noviembre de 2020 Término para resolver petición de reconocimiento (15 días): 14 de diciembre de 2020 Resolución núm. 0022 del 7 de enero de 2021, aclarada mediante la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero de 2021 Término de ejecutoria (10 días) (Ley 1437 de 2011, art. 87): 29 de diciembre de 2021 17 de marzo de 2021 ACTUACIÓN A CARGO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Actuación Término legal para el pago 45 días hábiles posteriores a: i) la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de las cesantías; ii) la fecha de recepción del acto administrativo cuando se remite con posterioridad a su ejecutoria Caso concreto Recibo de la Resolución núm. 0022 del 7 de enero del 2021: 28 de enero del 2021 El acto administrativo se envió a la Fiduciaria La Previsora S.A. con posterioridad al término legal de su ejecutoria El 16 de febrero del 2021 La Fiduprevisora S.A. devolvió el acto administrativo a la entidad territorial sin aprobar la correspondiente liquidación. 15001-33-33-009-2022-00149-01 25 Recibo de la Resolución núm. 1040 del 26 de febrero de 2021: 15 de abril del 2021 El acto administrativo se envió a la Fiduciaria La Previsora S.A. con posterioridad al término legal de su ejecutoria 22 de junio de 2021 Fecha en la que se pusieron a disposición los recursos en el caso concreto: 8 de mayo de 2021 85.
De lo anterior se desprende que, a pesar de que la Fiduciaria La Previsora S.A. puso a disposición de la señora Rosa María Páez Rojas los dineros correspondientes a sus cesantías parciales dentro de los 45 días hábiles posteriores a la remisión de la solicitud por parte de la entidad territorial, el trámite correspondiente ya se encontraba fuera de término. 86.
Así las cosas, como el cómputo de la sanción se generó a partir del vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, y que el retraso se produjo en el periodo establecido para la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, la Sala advierte que la mora es atribuible al departamento de Boyacá, entidad que luego del vencimiento del término que le otorgaba la ley, remitió la documentación a la Fiduprevisora S.A. para que esta procediera al pago de la prestación. 87.
De otra parte, el departamento de Boyacá expuso que, la mora se produjo antes de la reglamentación del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, sobre el particular, la Sala considera que si bien el Decreto 942 del 2022 entró a regir el 1° de junio del 2022, esto es, después de la causación de la mora. 88. Adicionalmente, la sanción se consolidó bajo los parámetros de la Ley 1955 de 2019, que fijó los criterios para determinar la entidad que debía responder por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, partiendo del momento en que se produjera el retraso en el reconocimiento o pago de la prestación. 89.
Por consiguiente, los argumentos de apelación postulados por el departamento de Boyacá no prosperan. 90. Ahora, la parte demandante fundamentó la apelación en que, conforme con el principio de favorabilidad debe tenerse en cuenta para efectos de determinar la fecha de pago de las cesantías, el 28 de mayo del 2021, según el comprobante de consignación expedido por el Banco BBVA y no el 8 de mayo del 2021, tal como lo certificó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 91.
Sobre el particular, la Sala considera que de acuerdo con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de esta Corporación anotado en las consideraciones generales de esta providencia, el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago 15001-33-33-009-2022-00149-01 26 en ventanilla, lo cual, en el caso concreto aconteció el 8 de mayo del 2021. 92.
Verificadas las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que en la consignación expedida por el Banco BBVA., se informa que los recursos fueron puestos a disposición de la señora Rosa María Páez Rojas el 9 de mayo del 2021 y que, la referida los retiró el 28 de mayo del 2021; sin embargo, el FOMAG indicó que tal giro se había realizado el 8 de mayo del 2021, fecha que corresponde a la de cesación, al ser ésta la entidad que tenía la carga de probar la fecha en la puso a disposición de la demandante los recursos y en virtud del criterio jurisprudencial adoptado por la Corporación. 93.
Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada en cuanto definió que la entidad responsable de pagar la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales de la señora Rosa María Páez Rojas era el departamento de Boyacá – secretaría de educación y al establecer que la fecha en que cesó la mora fue aquella en la que se pusieron a disposición los recursos en favor de la demandante. 5.
Condena en costas 94. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, previó que salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 95.
En el caso bajo estudio, no prosperaron las tesis propuestas por el departamento de Boyacá y la parte demandante respecto de las cuales se insistió en los recursos de apelación; sin embargo, las mismas se fundamentaron en disposiciones legales que se consideraban aplicables al caso concreto; por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 15001-33-33-009-2022-00149-01 27 TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Ausente con permiso NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado