TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Administradora Colombiana de Pensiones Expediente: 15759-3333-001-2017- 00024-01 Link de consulta: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.asp x?guid=157593333001201700024011500123 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda2 1. Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Alcira Elvira Niño Torres solicitó la anulación de: a) la Resolución N° 005869 del 23 de septiembre de 2014, expedida por el FOMAG por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia por aportes; b) la Resolución N° 009088 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual se resolvió una solicitud de reliquidación pensional3. 2.
A título de restablecimiento de derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento del derecho pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio4; 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. FOMAG 2 Índice 063 samai, expediente digital primera instancia pdf 002 (demanda).
Por medio e auto del 8 de mayo de 2017, resolvió inadmitir la demanda, para que se allegara los actos administrativos enjuiciados y con providencial del 9 de junio de 2017 admitió la demanda (pdf 07 y 010) 3 Acto administrativo expedido por el FOMAG 4 Del 2 de abril de 2012 al 1° de abril de 2013 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 que se reconozca las diferencias de las mesadas pensionales; que estos valores sean indexados, y que se condene en costas a la demandada. 3.
En lo fáctico, expuso que le fue reconocida pensión con base en las leyes 100 de 1993 y 812 de 2003; que solicitó la reliquidación pensional por considerar que cumple los requisitos para acceder a la pensión conforme a la Ley 71/88, al haber efectuado aportes a Colpensiones y al Fomag hasta la fecha de su retiro del servicio docente (31 de marzo de 2013) y contar con 55 años de edad, y que la demandada denegó lo pedido. 4.
En lo jurídico5, dijo que los actos administrativos fueron expedidos desconociendo normas superiores pues la docente cuenta con más de 20 años de servicio y 55 años de edad, de manera que la pensión debe ser reconocida conforme a la Ley 71/88 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5. Mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 20226, el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso resolvió:
PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 005869 del 23 de septiembre de 2014, que reconoció una pensión de jubilación por aportes en favor de la señora Alicia Elvira Niño Torres, y la nulidad total de la Resolución 009088 del 30 de diciembre de 2015, que negó la reliquidación de dicha prestación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por los apoderados de las entidades demandadas, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de marzo de 2013.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenas a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquide la pensión de jubilación por aportes de la señora Alicia Elvira Niño Torres, de conformidad con los parámetros señalados en la parte considerativa de esta sentencia; es decir, con un monto o tasa de reemplazo del 75% con el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales descritos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se 5 A saber, artículos 2,4,25 de la Constitución Nacional, La ley 812 de 2003, artículo 4 Ley 4ª de 1966, Decreto 2709 de 1994, artículo 27 Decreto 3135 de 1968, artículos 2,3, 137 y 138 del CPACA 6 Índice 57 samai, primera instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 hubieren efectuado aportes, es decir las asignación básica.
Lo anterior, con efectos fiscales a partir del 1 de abril de 2013. Esta condena económica será reajustada y actualizada en los términos del artículo 187 del CPACA y de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula antes referida se aplicará separadamente, mes a mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas; además se deberán tener en cuenta todos los ajustes de Ley.
CUARTO: Se conmina a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice los trámites interadministrativos correspondientes y/o a que repita en contra de Colpensiones por las cuotas partes que a esta entidad previsión le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reajustada a la demandante, de conformidad con el articulo 11 del Decreto 2709 de 1994 (reglamento del artículo 7de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: No condenar en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en las consideraciones. (…) 6. Para fundamentar su decisión, luego de referir el marco normativo y jurisprudencial que rige la pensión de jubilación por aportes, explicó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 30 de junio de 19957 contaba con 44 años y más de 15 años de servicio prestados en entidades privadas y públicas, y había hecho las correspondientes cotizaciones; que, por tanto, el régimen a ella aplicable es el previsto en la Ley 71/88; que esta norma prevé que la tasa de reemplazo es del 75% del salario base de liquidación, el IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, y los factores que lo integran los previstos en el Decreto 1158 de1994.
Invocó sentencia del Consejo de Estado del 10 de 7 Fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para los empleados del orden territorial. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 diciembre de 20208, para aseverar que el IBL de los beneficiarios de la transición del art. 36 Ley100/93 a quienes se aplica la pensión por aportes contemplada en la Ley 71/88, se establece en los términos de la Ley100 y no con fundamento en el Decreto 2709/94; y que en el caso de la demandante el IBL de la pensión debía determinarse conforme al artículo 21 de la Ley 100/93, dado que le faltaban más de 10 años para adquirir el status pensional9.
Y en cuanto los factores salariales adujo que, de acuerdo a lo acreditado, sólo se puede tener en cuenta la asignación básica, al ser este uno de los enlistados en el Decreto 115/98 y devengado por la demandante. 2.1. Recurso de apelación 7. El FOMAG10 expuso que la demandante se vinculó a ese fondo en vigencia de la Ley 812/03, de tal suerte que debe acreditar 1300 semanas de cotización y 57 años de edad porque su régimen pensional no es el previsto en la Ley 71/88.
Agregó que no es posible repetir contra Colpensiones, por cuanto dicha entidad es responsable del reconocimiento pensional de la docente. 2.2. Trámite de segunda instancia 8. El Despacho sustanciador, mediante auto de 10 de marzo de 202311, admitió el recurso de apelación interpuesto, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar respectivamente alegatos de conclusión y concepto.
Los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 9. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 10. Corresponde a la Sala determinar si como plantea el recurrente, en tanto la vinculación de la actora como docente oficial ocurrió en vigencia de la Ley 812/03, su pensión debe ajustarse al régimen de prima media establecido en la 8 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de diciembre de 2020, radicación N° 25000-23-42-000-2016-04566-01 (0236-19), con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Status pensional 23 de noviembre de 2005 al cumplir 55 años de edad 10 Índice 063 samai, primera instancia, pdf 059. 11 Índice 004 samai, segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 Leyes 100/93 y 797/023, o si, como concluyó el a quo, su reconocimiento pensional se rige por la Ley 71/88. 3.3.
Análisis de la Sala 11. El artículo 279 de la Ley 100/93 excluye de su ámbito regulatorio a los docentes afiliados al Fomag, y, por tanto, a ellos no les es aplicable el régimen de transición en esa Ley establecido. 12. El Acto Legislativo N° 01 de 2005, ratificó la existencia de dos regímenes pensionales para los docentes del sector oficial: el de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 (aplicable a los vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200312), y el de prima media (aplicable a los vinculados en vigencia de esta Ley13. 13.
Sin embargo, el régimen previsto de la Ley 33/85 no es el único aplicable con anterioridad a la Ley 100/93: es posible el reconocimiento de la pensión a docentes atendiendo la Ley 71/88, cuando se acredite: a) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer, y b) haber efectuado cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público14. 14.
Entonces, si la vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812, son aplicables las Leyes 33/85 y 71/88; y si posterior, las Leyes 100/93 y 797/03, pues la Ley 812 reintroduce la Ley100, y remite a la 797, en cuanto a “los derechos pensionales” de los “docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”. 15.
La sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017),del Consejo de Estado, precisó: La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 12 Antes del 27 de junio de 2003 13 Posterior al 27 de junio de 2003 14 Artículo 7 de la Ley 71 de 1988 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 16.
Pues bien: en el sub judice se acreditó que la demandante nació el 23 de noviembre de 1950, por lo que a la fecha de su retiro del servicio (31 de marzo de 2013) tenía 62 años de edad; que se vinculó como docente oficial el 10 de julio de 2006 (afiliada al Fomag)15; que hizo aportes a Colpensiones (por estar vinculada al sector privado) desde el 1° de febrero de 1970 completando un total de 836.57 semanas16; que el 1° de enero de 1999 se afilió al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, efectuando cotizaciones entre enero de 1999 y noviembre de 200017 y de enero de 2002 a junio de 201018; y que estuvo afiliada al Fomag desde el 10 de julio de 2006 hasta el 31 de marzo de 2013 (fecha de retiro)19. 17.
Como se afilió al FOMAG después del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, en contra de lo señalado por el a quo le son aplicables para el reconocimiento pensional las Leyes 100 y 797 de 2003. 18. Y es que, tal como lo precisó el Consejo de Estado20 en la sentencia de unificación citada en el numeral 15 supra (resaltaremos), Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 15 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral. Índice 063 samai, primera instancia pdf 019 16 Cotizaciones que se efectuaron a: Castro de delgado Julia, Acción cultural popular, Corporación Universidad Libre, Repostería Casera Ltda, Formas integrales Lda, Sociedad Creativa Boyacá Ltda, Instituto Hijas Sagrados Corazones 17 Empleador Mehr Licht Ltda 18 Fecha que se encuentra prevista en el resumen de las semanas cotizadas al Fondo Privado, siendo el empleador laUniversidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia 19 Índice 063 samai primera instancia pdf 026 20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 19.
En igual sentido, esta Corporación21 ha acogido el criterio jurisprudencial expuesto, y precisado lo siguiente: A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto su artículo 279, los exceptuó expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social.
Lo anterior encuentra fundamento en que el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con el numeral 1 del artículo 5 ibídem, previó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendría a cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes, lo cual no era compatible con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 20.
En este orden de ideas, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico los docentes afiliados al Fomag -como es el caso de la demandante- se encuentran exceptuados del régimen de transición de la Ley 100/93, lo que impide que pueda aplicárseles la Ley 71/88. 21. En suma, con base en las anteriores consideraciones la Sala revocará la sentencia de instancia IV.
COSTAS 22. El artículo 47 de la Ley 2080/2122, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 21 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sentencia del 25 de agosto de 2023, con ponencia del Magistrado Dayán Alberto Blanco Leguízamo, Sala de decisión N° 3, radicado N°150013333005-2022-00011-01.
Así mismo, sentencia del 20 de febrero de 2024, con ponencia de la Magistrada Laura patricia Alba Calixto, Sala de Decisión N° 1, radicado N° 15001 3333 008 2021 00199-01; sentencia del 13 de febrero de 2024 con ponencia del Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, Sala de Decisión N° 6, radicación N° 15759 3333 002 2022 00010 01. 22 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alcira Elvira Niño Torres Demandada Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones Expediente: 15759-33-33-001-2017- 00024-01 PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: REMITIR, por conducto de la Secretaría de la Corporación, el expediente del proceso de la referencia al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, realizando las anotaciones de ley. Notifíquese y cúmplase, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.